中国自贸试验区立法模式的法理思辨与实践进路

(浙江工业大学 法学院，浙江 杭州 310023)

自由贸易试验区(以下简称自贸试验区)建设是我国全面深化改革，构建高层次开放型经济新体制，推动形成全方位开放新格局的重大战略举措(1)目前，我国自贸试验区建设国家战略格局基本形成，全国共设立了18个自贸试验区，依照其成立顺序排列如下：第一批：上海；第二批：天津、福建、广东；第三批：辽宁、浙江、河南、湖北、重庆、四川、陕西；第四批：海南；第五批：山东、江苏、广西、河北、云南、黑龙江。。五年多来，为深入贯彻落实党中央建设自贸试验区的决策部署，全国人大常委会通过法律授权确保改革于法有据，待上海等自贸试验区先行先试取得成效之后，通过国家层面的立法或修法将可复制推广的制度创新成果固化为法律制度，继而推广至全国统一适用，最终走出了一条具有中国风格的“顶层设计—法律授权—地方试错—立法修法”四步走改革方略(2)四步走改革方略的一个经典案例是，为深入贯彻落实党的十八大精神，全国人大常委会于2013年8月30日通过《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，授权暂停实施“外资三法”中有关外资准入的行政审批规定，将其改为备案管理。经过上海自贸试验区三年的先行先试证明行之有效后，全国人大常委会于2016年9月3日通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》，以正式修法的形式确立外商投资企业实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，推广至全国统一适用，目前该制度已被《中华人民共和国外商投资法》吸收和确认。。“法律授权+地方立法”模式是其核心组成部分。目前，我国暂无自贸试验区领域的国家立法。为此，全国人大常委会积极创新立法方式，以法律授权的形式暂停适用相关法律的部分规定，再配合地方立法创制，较为有效地缓解了改革与法治之间的内在张力，确保自贸试验区建设依法依规有序推进。该模式通过法律授权为改革突破法律壁垒，提升了既有立法质量，现已成功应用于诸多其他改革领域。据统计，党的十八大以来，全国人大常委会共作出23项授权和改革决定[1]，涉及司法体制改革、行政管理体制改革、国家机构改革等众多领域，其常态化、扩大化发展趋势明显。然而，学界对自贸试验区立法保障的研究呈现出较为明显的局部化、碎片化特征，鲜有宏观层面的整体性研究，从立法模式角度进行切入分析更是少之又少。笔者拟从实践进路入手，将我国自贸试验区建设的立法实践创新提炼为“法律授权+地方立法”模式，并针对学界的“合法性”争论作出必要的法理回应，消解其“合法性”质疑，以法治思维和法治方式推动我国自贸试验区建设以及全面深化改革向纵深发展。

一、我国自贸试验区建设的立法创新需求

自贸试验区是我国全面深化改革和扩大开放的“试验田”，其核心任务是制度创新，即通过先行先试的优势，加快形成可复制、可推广的改革创新经验，积极营造市场化、法治化、国际化的营商环境，全力打造新时代改革开放新高地。基于“可复制可推广”的基本要求，自贸试验区先行先试的事项和路径都需要上升到制度层面，通过立法固化为法律制度或模式。从这个意义上说，可复制推广的制度创新实质上主要是自贸试验区相关法律制度和模式的创新。然而，我国目前常规立法难以有效满足其先行先试诉求，因此，如何通过立法创新引领制度创新具有强烈的现实需求，甚至在某种程度上已经成为自贸试验区建设的关键所在。

(一)新时代改革路径转变的需要

改革离不开法治，改革越深入越要求法律的健全完善。就其功能而言，自贸试验区不仅是一个对标国际经贸规则的“经济试验田”，更是我国全面深化改革和扩大对外开放探索新模式、新路径的“法律试验区”。立法创新是自贸试验区先行先试的关键因素，其不但为改革创新提供必要的合法性基础，而且通过提供程序性的规范，有序地推进改革进程，最终将制度创新成果固化为法律制度，促进其常态化、制度化发展。然而，常规立法方式的滞后性特征较为明显，与新时代中国全面深化改革的发展步伐相距较大，难以及时有效提供改革的合法性依据。从长远计，当以自贸试验区建设为契机，通过立法模式创新，将我国从改革开放初期主要依靠政策突破体制壁垒的“政策驱动型”改革路径转变为“立法引领型”路径，最大程度地发挥立法对改革的引领和推动作用。

(二)改革决策与立法决策协调同步的需要

自贸试验区的先行先试首先需要解析改革决策与立法决策如何协调同步的重大理论命题[2]。在中国特色社会主义法律体系已经形成的当下中国，涉及自贸试验区先行先试的事项均有相关法律法规的明确规定，而实质性的制度创新往往需要突破此类规定。因此，自贸试验区建设的首要任务就是协调好先行先试与相关法律法规之间的冲突问题。在改革开放初期，我国主要依靠政策突破体制机制壁垒，出现了大量“良性违法”“良性违宪”等有违法治的现象。新时代法治精神要求凡属重大改革必须于法有据，既不应以法律之名阻碍改革，也不能以违法方式破法改革。因此，自贸试验区建设断然不可再走“先破后立”的老路，必须善于运用法治思维和法治方式，遵循“立法先行”“先立后破”的法治路径，做到立法主动适应自贸试验区改革创新的需要，实现立法决策与改革决策的有效衔接。

(三)自贸试验区制度创新的需求

传统授权立法难以适应自贸试验区制度创新需求。“凡是试点的，都必须有法律规定或者法律授权，没有法律规定和法律授权，不得试点”[3]。目前，我国尚未制定自贸试验区领域的基础性法律，因而全国人大常委会选择了授权立法路径。根据《立法法》(3)如无特别说明，文中的《立法法》特指2000年颁布实施的《中华人民共和国立法法》；新《立法法》指的是2015年修订的《中华人民共和国立法法》。第9条的规定，传统的授权立法主要适用于在尚未制定法律的情况下，国家立法机关授权国务院就其专属立法权范围内的部分事项先行制定行政法规的情形。自贸试验区的立法需求则与此截然不同，它是在法律、行政法规已有明确性规定的情况下，要求国家立法机关授权在自贸试验区暂停适用这些现行有效的规定以便为其先行先试预留制度创新空间。显然，传统的授权立法实难适应自贸试验区的新型立法保障需求，因而亟需创新立法方式，另辟蹊径寻找改革的合法性依据。

二、“法律授权+地方立法”模式的实践进路

“法律授权+地方立法”模式是我国在创建上海自贸试验区过程中逐步探索形成的，在其先行先试过程中得到了全面充分的适用，因而可称其为“上海模式”。该模式作为重大制度创新成果，不仅为上海自贸试验区先行先试提供了必要的法治框架与合法性基础，而且其本身也是可复制可推广经验的重要载体，被天津、福建等后续自贸试验区成功复制和应用。从某种程度上说，我国其他自贸试验区的立法保障经验本质上属于“上海模式”的移植和发展。因此，研究“法律授权+地方立法”模式，首先应当关注的是上海自贸试验区的立法创新实践。

按照国际惯例与实践，在正式设立自贸试验区之前，设区国通常会率先出台相关基础性法律，以明确其法律地位、权限范围以及区域性质等基本内容，为其创建与运行提供核心法律依据和框架，此即“先立法、后设区”的惯常路径。笔者称之为“国家立法模式”，例如美国1934年《对外贸易区法》和新加坡1969年《自由贸易区法》(4)1934年，美国国会制定了《对外贸易区法》，其被视为美国对外贸易区领域中最重要的国家立法。新加坡于1969年制定《自由贸易区法》，规定了自由贸易区的法律定位、管理体制与运作模式等重要事项，为其建设与运行提供了充分的法治保障。。与此不同的是，我国采用了具有中国特色的“法律授权+地方立法”法治保障路径。就应然而言，自贸试验区建设肩负国家战略使命，其改革事项涉及海关、金融、外贸等专属于全国人大及其常委会的立法权限，理应由其立法统一规制(5)参见《立法法》第8条关于全国人大及其常委会专属立法权的规定。。就实然而言，囿于改革紧迫性以及国内外众多不确定性因素，国家立法时机暂不成熟。鉴于自贸试验区实质性制度创新需要突破相关法律法规规定，全国人大常委会和国务院先后通过“决定”的形式授权上海自贸试验区依法先行先试，此即全国人大常委会和国务院的“双授权”立法(见图1)。

2013年9月26日，为有效对接全国人大常委会和国务院的“双授权”立法要求，上海市人大常委会通过《上海市人民代表大会常务委员会关于在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》(以下简称《上海授权决定》)(6)与全国人大常委会的授权决定相对应，此类由自贸试验区所在省市人大常委会通过的授权决定可统称为“地方授权决定”。应当说明的是，《上海授权决定》虽在名称和具体法条中均未出现“授权”字样，但在法意上隐含着“授权”上海自贸试验区先行先试可暂时调整实施本市地方性法规的相关规定，因此在立法性质上应当属于“授权决定”。，及时捋顺了上海市地方性法规与相关法律、行政法规之间的关系，预先避免了相互间潜在的法律冲突。之后，为尽快填补过渡时期的相关立法空白，上海自贸试验区采取了“先政府规章，后地方性法规”的两步走方案，即先出台《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》作为过渡，紧接着制定《中国(上海)自由贸易试验区条例》作为“基本法”，为其先行先试提供更加全面的法治保障。这种“《上海授权决定》→管理办法→条例”三步走的地方立法模式是在国家立法缺失的情况下，上海自贸试验区通过地方自主立法依法推进改革创新进程的有益探索，是我国地方立法模式的重大创新，已被天津、福建等自贸试验区移植和应用。

上海自贸试验区在其先行先试过程中逐步探索形成了以法律授权为龙头、以地方立法创制为主干的新型立法模式，笔者将其提炼为“法律授权+地方立法”模式(7)应当指出的是，在上海自贸试验区建设及运行过程中，国务院相关部委和上海市政府等部门为赋予上海自贸试验区相关改革权限，陆续出台了若干以“意见”“办法”等为主要形式的行政规范性文件，这在客观上推动了自贸试验区的建设进程。然而，由于这些支持性政策并不具备严格的立法学意义，故不宜将其纳入自贸试验区的立法模式。。该模式是上海自贸试验区重大立法实践创新，具有重要的里程碑意义。其以立法的方式主动适应改革需要，通过中央与地方两个层面的联动协同，有效地回应了自贸试验区先行先试的合法性拷问，为法治先行树立了成功典范。该模式不但比较有效地解决了自贸试验区立法决策和改革决策如何有效衔接的重要问题，而且通过积极营造公正规范的法治化营商环境，大大增强了自贸试验区的核心竞争力。更为重要的是，该模式的溢出效应显著，特别是其通过法律授权破除既有法律桎梏的立法实践在其适用的领域和频率上均明显增加，目前已经得到新《立法法》的吸收和认可(8)参见新《立法法》第13条。，成为保障我国全面深化改革的法治新常态。

三、“法律授权+地方立法”模式的立法原则

自贸试验区先行先试带有明显的破格性，需要突破既有法律规定的束缚。依照全面推进依法治国的精神，对于“实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权”[4]。为此，全国人大常委会分别于2013年8月30日和2014年12月28日，通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》(以下简称《2013年授权决定》)和《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(广东)自由贸易试验区、中国(天津)自由贸易试验区、中国(福建)自由贸易试验区以及中国(上海)自由贸易试验区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》(以下简称《2014年授权决定》)。这两个授权决定的性质属于有关法律性问题的决定，全国人大常委会作出此类授权决定事实上是一种立法活动，效果等同于法律授权。基于此，全国人大常委会授权国务院在自贸试验区暂停适用有关法律规定，由其将相关权限下放至自贸试验区，在与地方立法有效配合的基础上逐步形成“法律授权+地方立法”模式，适时地为自贸试验区建设提供了核心立法保障，充分彰显了立法的审慎性、科学性原则。

(一)审慎立法原则

自贸试验区改革必须于法有据。然而，目前国家直接立法的成本太高、风险过大，为了避免出现全局性的失误，通过逐项授权进行审慎性立法不失为一种较优选择。“法律授权+地方立法”模式带有明显的试错性质，与依法推进自贸试验区先行先试具有高度的契合性。一是该模式具有临时性。在立法时机尚不成熟的情况下，全国人大常委会的授权决定采用具有明确授权期限的试错路径，较好地回应了自贸试验区先行先试的破格性要求：试行三年内，对实践证明行之有效的，修改相关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行相关法律规定。二是该模式具有局部性。鉴于国家立法的效果尚不明朗，该模式中的法律授权不仅明确规定了三年的授权时限，而且对其授权事项与范围也作出了限制性规定，尽可能地将制度创新的试错成本控制在可以承受的范围内，使其不会对法律的权威性和安定性造成较大冲击，充分体现了立法的审慎性原则(9)比如，《2013年授权决定》仅授权国务院在上海自贸试验区暂时调整“外资三法”中有关行政审批的事项，期限为三年。。

(二)科学立法原则

如何实现立法主动适应改革需求，高效推进制度创新进程是我国自贸试验区建设过程中的一大挑战。“法律授权+地方立法”模式以“针对问题立法、立法解决问题”为基本理念，紧紧抓住提高立法质量这个关键点，从立法的科学性和实效性两个维度作出了有效回应。法律授权层面，《2013年授权决定》和《2014年授权决定》授权放宽自贸试验区的外资准入限制，试行准入前国民待遇加负面清单管理制度，及时地将外商的重要关切转化为法律权益，向国际社会展示出我国进一步扩大对外开放的良好姿态。同时以此为突破口，系统推进简政放权，切实转变政府职能，为营造自贸试验区市场化、法治化、国际化的营商环境提供必要的法律支撑。地方立法层面，自贸试验区所在省市陆续出台多部专门的授权决定、条例和管理办法等地方性法规和规章，为其改革创新提供直接的立法保障，继而通过积累具有共性的“地方性知识”为全国性立法提供宝贵的实践经验与基础，立法的科学性与实效性也因此得以彰显(10)截至目前，我国18个自贸试验区所在省市共出台20部有关自贸试验区的省级地方性法规和规章，其中包括7部条例、4部地方授权决定和9部管理办法。。

四、“合法性”质疑之法理回应

自贸试验区建设是新时代中国全面深化改革，形成高层次开放新格局的重大战略举措，其立法保障制度备受瞩目。学界的关注和争议的焦点主要集中于“法律授权+地方立法”模式中的法律授权层面，即《2013年授权决定》和《2014年授权决定》的授权依据问题。全国人大常委会作出授权决定伊始，学界便围绕其“合法性”问题展开了激烈争论，在新《立法法》实施后仍未止息(11)参见刘志刚：《暂时停止法律实施决定的正当性分析》，《苏州大学学报》(法学版)，2015年第4期，第57-66页；钱宁峰：《立法后中止实施：授权立法模式的新常态》，《政治与法律》，2015年第7期，第63页。。究其原因，主要在于争论各方对该类授权决定的类型与性质存在严重分歧。因而，准确界定此类授权决定的类型与性质，是消解“合法性”质疑的关键所在。

(一)全国人大常委会授权决定属于暂停型授权立法

《2013年授权决定》和《2014年授权决定》旨在通过法律授权的方式为自贸试验区改革创新解除相关法律限制，解决的是一个改革开放之活现实与法律条款之滞后带来的冲突如何适用的普遍性学理问题[5]。此类授权决定不同于传统的填补型授权立法，其实际上是授权在自贸试验区暂时停止适用现行有效的法律规定，因而可界定为暂停型授权立法。

暂停型授权立法与填补型授权立法存在本质差别。一是适用情形和立法功能不同。填补型授权立法是在全国人大及其常委会受到某些现实因素的限制，不能或者不宜就其专属立法权范围内的部分事项制定法律的情况下，为了避免出现无法可依的现象，通过授权国务院根据实际需要先行制定行政法规，从而达到填补法律空白的效果，其立法本质是从无到有的过程，最终的立法形式是制定行政法规。而暂停型授权立法则是在相关事项已有明确法律规定的情况下，全国人大常委会授权停止适用这些现行有效规定，旨在依法破除自贸试验区先行先试的法律障碍，而不是制定行政法规，这是两者的本质区别。二是两者授权事项的范围不同。前者的范围比较广泛，大致以全国人大及其常委会专属立法权范围内尚未制定法律而又可以授权的事项为限，但有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺等除外。后者则基于审慎立法的考虑，在自贸试验区暂停适用的法律范围比较狭窄，仅仅涉及行政审批的相关规定。可见，暂停型授权立法不同于填补型授权立法，故不应以后者的合法性要件作为判断前者是否具有法律依据的标准。

(二)全国人大常委会授权决定实质上构成试错性修法

对其性质的不同界定，是引发学界关于《2013年授权决定》和《2014年授权决定》“合法性”争议的另一个重要原因。目前，主要存在两种不同意见。一种意见认为这两个授权决定并非法律修改[6]，另一种意见则主张其属于修法行为[7]。事实上，此二者均未准确界定其立法性质，该类授权决定实质上应当是全国人大常委会以授权暂停适用法律部分规定的方式进行的试错性修法。

在全面深化改革和全面推进依法治国两大战略布局的动态推进过程中，自贸试验区不但是全面深化改革的试验田，也是我国法律修改的实验室。全国人大常委会审时度势，坚持法治先行，在自贸试验区采用了试错性修法的形式为其先行先试提供立法保障。此外，按照立法审慎性原则的要求，全国人大常委会事先就对此类修法技巧可能对法的普适性所造成的冲击作出预估，并从适用主体、试行时间和范围等方面进行了必要的限制，尽可能地将其负面影响降至最低。比如，《2013年授权决定》授权在上海自贸试验区暂时调整“外资三法”中有关行政审批事项，将相关的11个条款中规定的行政审批前置程序改为备案管理，为逐步放宽我国外资准入门槛率先试水。显然，这完全满足“以新换旧”“对部分规定提供替代性内容”等修法要求，属于对法律的部分修改。其与常规修法方式最大的不同在于，该授权决定带有强烈的试错性，对三年试行期内被实践证明有效的，则修改之；对实践证明不宜调整的，则恢复之。可见，此类授权决定实质上属于全国人大常委会进行的试错性修法，其一方面坚持用法治的方式推进改革创新，另一方面力图在改革过程中完善法治，为我国依法推进全面深化改革起到了良好的示范效应。

(三)全国人大常委会授权决定具有宪法依据

《2013年授权决定》和《2014年授权决定》是关于授权国务院在自贸试验区暂时调整有关行政审批法律规定的决定，全国人大常委会明确规定了其授权目的、事项和期限等相关内容，却并未提及授权依据问题。加之，此类授权决定是全国人大常委会近年来的立法实践创新，《立法法》不曾作出直接规定，部分学者对其授权依据产生了质疑，随即引发了激烈的“合法性”之争。一种观点认为，此类授权决定不属于授权立法范畴，同时也不具有其他法律依据，因而在一定程度上存在合法性瑕疵。其主要理由是授权立法制度解决的是法的制定问题，而此类授权决定明显不属于全国人大常委会授权国务院制定行政法规的情形，因而不属于授权立法，自然也就不得援引《立法法》第9条作为其法律依据(12)参见刘志刚：《暂时停止法律实施决定的正当性分析》，《苏州大学学报》(法学版)，2015年第4期，第60-61页。。此外，该观点还排除了适用《宪法》(13)需要说明的是，文中涉及到的《宪法》特指2004年修订的《中华人民共和国宪法》。第89条的可能性，由此认定此类授权决定缺少法律依据。与此相反，另一种观点主张全国人大常委会授权决定不存在所谓的“合法性”问题，其主要根据是《宪法》第89条所规定的国务院享有的第18项职权(14)《宪法》第89条：“国务院行使下列职权：……(十八)全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权。”。该观点认为此项职权是开放性的，国务院根据该项职权有权要求全国人大及其常委会作出此类授权决定，因而具有宪法依据(15)参见丁伟：《上海自贸试验区法治创新的轨迹：理论思辨与实践探索》，上海人民出版社，2016年，第17-18页。。

就上述两种观点而言，前者主要局限于填补型授权立法框架下探讨“合法性”问题，直接排除了新型授权立法存在的可能性，因而作出了不属于授权立法的判断，这显然不符合我国的立法实践，也不利于我国全面深化改革的现实需要；而后者则仅仅根据《宪法》第89条关于国务院享有全国人大及其常委会授予的其他职权这一规定，就直接推断出国务院有权要求全国人大及其常委会作出授权决定的结论。客观的说，此推理略显仓促，缺乏充分的法律支撑，结论似乎难以令人完全信服。前文已述，暂停型授权立法与填补型授权立法存在本质差别，《立法法》第9条对其并不适用，因而确实难以在《立法法》中找到足以支撑此类授权决定的法律依据。因此，有必要从宪法层面追根溯源，探寻立法依据。

全国人大常委会授权决定的宪法依据应当由《宪法》第67条和第89条共同构成。《宪法》第67条：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权……(二)制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；(三)在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触……”。该条款赋予了全国人常委会法定的法律修改权。《2013年授权决定》和《2014年授权决定》实质上构成试错性修法，当然属于全国人大常委会行使法律修改权的职权范围。此外，这两个授权决定中涉及到的“外资三法”等相关法律虽然都是由全国人大制定通过的，但都符合“部分修改”的要求(16)参见丁伟：《〈中国(上海)自由贸易试验区条例〉立法透析》，《政法论坛》，2015年第1期，第134页。，因此，全国人大常委会具有作出此类授权决定的宪法依据。再者，根据《宪法》第89条规定的第18项职权，国务院有权行使全国人大及其常委会授予的其他职权。这是立法中常见的兜底条款，该职权是不确定的，且具有开放性，是一项经授权可以取得的权力。换言之，基于该条款的规定，全国人大常委会完全有权根据实际需要将自身相关权限授予国务院。因此，全国人大常委会根据《宪法》第67条和第89条，作出授权国务院在自贸试验区暂时调整关于行政审批法律规定的决定具有宪法依据，完全符合法律逻辑，同时也彰显了依法立法的法治精神。

“法律授权+地方立法”模式是我国“顶层设计—法律授权—地方试错—立法修法”四步走改革方略的核心法治保障，其发轫于我国自贸试验区建设实践，继而在司法体制改革、国家机构改革等众多领域得以成功推广和应用。显然，该立法模式已经发展成为保障我国全面深化改革的法治新样本，同时也为科学协调我国全面推进依法治国与全面深化改革两大战略布局提供了典范性经验，其“势必将超越为设立自由贸易试验区提供合法性论证的个案层面进而具有推动我国整个法律体系不断完善的高远意义”[8]。目前，该立法模式尚未完全成熟，相关配套机制有待进一步完善，存在授权程序较为繁琐、授权监督机制不够健全等法治问题。如何进一步完善“法律授权+地方立法”模式，如何合理构建相关法律制度，以及如何建立健全与“一带一路”倡议、长三角区域一体化发展战略联动机制的法治保障体系将是当下亟需深化研究的前沿命题。