从比较法视野看侦查中的隐私权保护

摘  要：近几年，随着被告人诉讼主体地位不断上升，被告人的宪法性权利得到了理论界的普遍关注，最新刑事诉讼法修改的相关内容也从侧面反映了刑事诉讼法对宪法基本人权保障的落实。但与学界和立法形成鲜明对比的是，司法实践中对被告人权利的漠视和保护机制的有限运用。以刑事诉讼的侦查阶段为例，侦查所天然具有的保密性、突击性，很容易侵犯侦查对象的权利，尤其是对特定犯罪可以采取技术侦查，对于侦查对象而言更是巨大的威胁。从追诉犯罪的角度而言，公民是让渡了部分权利，对国家行为予以一定的容忍，但是在何种程度内的容忍是合理且合法的并没有明确的标准，尤其是现在智能设备的广泛使用，使得很多个人隐私的暴露，并且无处可逃。对于这一类侦查中的隐私权保护相关问题，域外的规定各不相同，就针对公民隐私权的保护而言，域外的很多国家在较早的阶段就注意到了这一问题，并且通过判例确定了相关的规则，而我国对这一问题还未足够重视，并不严格区分技术侦查与公民隐私权保护的界限。因此，本文主要通过美国著名的卡兹案，从域内和域外探讨技术侦查中隐私权保护的相关问题。

关键词：技术侦查;隐私权;被告人权利;卡兹案

一、卡兹案—美国隐私权保护第一案

20世纪60年代，美国著名的“卡兹诉合众国案”轰动一时。案中被告人卡兹在加州洛杉矶某地公共电话亭向佛罗里达、迈阿密以及麻州波士顿等地之签赌人发赌讯（俗称“报明牌”）。法院将调查局探员擅自在该公用电话亭上安装了窃听器取得录音纳为证据，判处被告赌博罪。被告不服原判，上诉至联邦最高法院，认为录音证据违反联邦宪法第四增修条款之规定，应当予以排除。最终，联邦最高法院以七比一压倒性意见判决：“未经授权之电子监听，即使录得的是无体的对话，而且警员未侵入他人住宅窃录，仍属于违宪之搜索、扣押，其窃录之录音无证据资格。”与此同时，最高联邦法院在判决中附带宣称：“本案监听如先经司法程序斟酌其必要性并限缩其监听目的仅在确定被告Katz有否涉嫌通报赌讯后，始准予执行，则该监听即合法。”卡兹案使美国放弃了司法判例长久以来所确立的财产所有权理论而改采隐私权理论，并确立了隐私的合理期待理论，促进了美国隐私权保护，也让人们开始反思公共场所隐私权是否应该受到保护以及予以何种程度上的保护，是否适用合理隐私权期待的保护规则。这一系列问题都将隐私权的保护推入了司法话题中心。不可否认，技术侦查让侦查机关获得侦破案件的捷径的同时，也负担了更多的人权保障义务。权利和权力的界限，有时候就如同卡兹案中的透明电话亭，彼此透明，但是越过就是侵犯。如何使侦查行为在公民和法律都承认的范围内实施追踪犯罪，需要法律的明确界定。

二、技术侦查与隐私权的冲突

所谓技术侦查，是指利用现代科学知识、方法和技术的各种侦查手段的总称。将科学技术手段运用于刑事案件的侦查，是科学技术不断发展与进步在刑事诉讼领域的反映，也是实现刑事程序控制犯罪与保障人权的价值目标的客观需要。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十五条第一款规定：技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。

技术侦查伴随着隐私权被侵犯的可能而诞生，不论是国外还是我国，技术侦查对于隐私权的侵犯一直以来都备受争议。在公民权利保障和刑事司法效率两者中，很难两全。美国宪法修正案虽然明确规定了对公民隐私权的保护，但立法和司法的衔接还需要漫长的时间过渡。在我国的侦查中，对于技术侦查等的规定较少。只强调了适用范围和相关程序，但对于犯罪嫌疑人和被告人的隐私权等个人权利保障并未提及。在技术侦查中，电子监控设备的使用等所获取的信息远大于案件所需的事实和证据，例如电话监听，犯罪嫌疑人与犯罪相关的事实，犯罪嫌疑人的个人信息都会成为被监听的对象，严重侵害了被告人的隐私权。再如，被告人在看似是公共场合的电话亭被监听，也是对隐私权的侵犯。技术侦查的合理限度是决定侦查行为侵权与否的关键，如何能让技术侦查的行为不超越隐私权保护的屏障，这首先要對于隐私权进行合理的界定，明确在何种场合和条件下应受到保护，何种情况下合理隐私权期待不存在。

三、隐私权的合理界定

（一）隐私权的定义

我国刑事诉讼中涉及的隐私利益大体包括以下三类：①人身隐私。公民个人享有人身隐私权，意味着个人有权决定在什么情况下，在多大程度上展示自己的身体或者与他人相处，有权保持自己身体（包括体表与体内）的完整性。②空间隐私。空间隐私权是自然人享有的个人生活私密领域不受他人侵入、窥视、骚扰的权利。③信息隐私。信息隐私权意味着自然人的私人信息受法律保护，不被他人非法知悉、搜集、利用、公开等。这一界定表明了隐私权的保护关注的是人自身，其所保护的利益是人作为独立个体，独立于他人，不被他人所打扰的一种私密权利。因此，场所不应该是隐私权的核心，公共领域不应该是排除隐私权的标准。是否具有隐私权期待，要结合行为人当时所处的环境和心态，不可一概而论。

（二）卡兹案中的隐私权合理期待

在Katz v.United States一案中，Harlan大法官提出了隐私权合理期待理论的具体内容：其一是公民对其隐私表现出了真实的、主观的期待;其二，公民所表现出的此种真实的、主观的隐私期待被社会认为是合理的隐私期待。这也为之后法官判断公民是否具有隐私合理期待提供了判断标准。但在结合具体案例进行判断时，仍在存在很多争议。美国刑事侦查中的隐私权保护，源于卡兹案。笔者认为卡兹案中的电话亭是否是透明不是判断是否有合理隐私期待的关键，我们认为电话亭中使用者的隐私在于通话内容，而非以可视化的方式看到的行为人的举动。被告人在相对封闭的空间内有合理的隐私权期待，但电话监听这一侦查行为明显侵入到了被告人自以为安全的封闭空间。正如代表最高法院撰写卡兹案判决的波特·斯图尔特大法官在判决中指出：“宪法第四修正案保护的是人们的正当隐私权，主要目的在于保护人而不是场所。一个人即使在家，但他有意将自己的行为或者文件暴露给公众，那么这些财产和信息也不是第四修正案保护的对象。相反，一个人即使身处公共场所，但他不想将自己的物品或信息暴露给公众，那么，他的这种隐私权仍然可能受到宪法第四修正案保护。”

人对自己的私人生活有所谓的隐私和不公开的权利。那么与别人的通话以及通信也应该是私人生活中的隐私部分。按照Harlan大法官提出的隐私合理期待的标准，其一是公民对其隐私表现出了真实的、主观的期待，卡兹案中，警方在其经常使用的电话亭安装窃听器，虽然是公用电话亭，但被告人卡兹的使用是频繁的，而按照以往多次的经历，被告人应该默认在这个电话亭里的行为是安全的，不被人所知晓的。并且，公共场所可能存在摄像头，警察等执法人员，但是对于在电话亭内打电话这一行为实质上不会受到公共场所暴露带来的困扰。因为按照生活的常识，公共场所只配备摄像头而不会有窃听器，尤其是在电话亭内。被告人卡兹的隐私权期待是自己的谈话内容不被发现，而非本人出现在电话亭这一事实。因此，从这一点而言，卡兹应该有真实主观的期待。隐私权合理期待的第二个标准，此种真实的、主观的隐私期待被社会认为是合理的隐私期待。笔者认为，一个公民在公共电话亭讲话不受监听，是大家的共识，也是底线。就如同，公共厕所不能安装摄像头一样，即便为了犯罪侦查，也不能侵入到这一私密的空间。公共电话亭的公共性，体现为在不同时间为公众所任意使用，但在特定时间特定人使用时，笔者认为这相当于是一个私人空间，其公共的特性就大打折扣，因为在这透明罩外的人并不能知晓使用者正在进行的谈话内容，这就是一种保护。

（三）公共场所隐私权争议

公共场所一般被认为无隐私，但涉及私人事务时，这种隐私权又是存在的。笔者认为，公共场所的隐私权依然需要运用合理隐私权期待的理论判断。即隐私权的保护是具体的，判断是否具有隐私权就是看你所做的事和所处地方的性质，如果在公开的场所进行非私人事务，那自然没有隐私权，但如果公共场所中的行为仍然是很私密，不想被人知晓的，我们有理由判断这种情况下隐私权的存在。场所只是行为人进行活动的一个介质或者载体，用来帮我们整体区分，但不是绝对标准。有观点说，公共领域内的行踪是可以被人肉眼可识得，因此不具有合理的隐私权期待。虽然，公共场所不像住宅一樣具有天然的隐私性，但是对于某些行为的内容，如果不采取特定的手段，行为人之外的第三人很难知晓。比如你在公共场所写信，打电话的内容，如果不借助近距离的高清镜头或者窃听器，恐怕无法获取。公共场所是一个大概念，但是其公共场所中又区分了很多单独的空间，比如商场的试衣间、卫生间、公共电话亭等，行为人在这些相对封闭和暂时私人占有的空间，其隐私权应该受到保护。

四、我国技术侦查的问题所在

《刑事诉讼法》第148条规定，“经过严格的批准程序”才可采取技术侦查。但立法并未明确“批准程序”是法院的司法审查，还是侦查机关的内部行政审批。实践中，技术侦查都是由侦查机关经内部行政审批来决定。在普通案件中，公安机关在技术侦查中承担申请、审查、决定、执行等多项职权。在自侦案件中，检察院适用技术侦查除内部行政审批外，往往还需根据调查对象的行政级别报请不同级别的政法委批准。行政化审批方式有利于打击犯罪的社会需求，却不利于个人隐私权保护。缺乏中立及超然者的审查，侦查机关会基于自身便利性考量来决定是否适用技术侦查。我国刑事诉讼长期以来的侦查中心主义，使得侦查机关很难在技术侦查和隐私权保护中中立选择，往往是牺牲犯罪嫌疑人的权利获取侦查便利。这与域外的法律保留、司法令状相差甚远。相比之下，我国的监控系统是很发达的，公安机关对犯罪嫌疑人的控制也是相对高效及时的，所以在当前的司法背景下，侦查机关完全可以发挥充分主观能动性，减少以对公民权利侵害的方式去获得证据线索。最为关键的还是要强化权利保障意识，才可以在关键时刻保持侦查的谦抑性。

此外，我国《刑事诉讼法》规定通过技术侦查收集的材料可以在刑事诉讼中作为证据使用，但并未明确违法技术侦查侵犯个人隐私权所收集的证据材料是否应当予以排除。“针对公权力的程序性制裁，不是对侦查机关一般意义上的谴责，而是一种实实在在的法律制裁。”缺乏程序性制裁，侵犯个人隐私、违法收集的证据被法官所采信作为定案依据，就等于在审判中承认了违法技术侦查的合法性，弱化了技术侦查。法庭审判对侦查证据的采纳度，是影响侦查行为的重要因素。出于天然的追诉职能，侦查机关很难自己排除一些有利于查明犯罪，但在程序或者其他方面有瑕疵或违法的证据。因此，需要借助法官的裁判，对证据的排除，从而达到保障被告人权利的目的。

五、结语

现代刑事诉讼理念，人权保障已成为了不可忽视的一部分，因为当国家机器的暴力一旦开始作为，作为普通公民其实是无处可逃的，无论你是有罪还是无罪，罪轻还是罪重，都必须承受侦查人员对你一系列合法或者非法的侦查行为。技术侦查中适用范围的模糊性和审批程序的行政化，为侦查机关随意启动技术侦查、侵犯个人隐私留有了巨大空间。当然，任何权利和义务都是相对的，公民享有隐私权也要在合理的范围内。如果这种隐私权的保护是用作侵害别人权利的保护伞，那么就应该承担侦查机关对其隐私披露的后果。信息网络时代，对于公民而言，隐私权无疑有着不可言喻的重要性。与之相对，证据和犯罪事实更能吸引侦查人员的眼球，侦查中心主义很难一时转变，获取一份有利的证据和剥夺被告人的一项权利，往往选择了前者。通过隐私权推进中的一些典型案例，也看到了判例法国家对待法律问题的态度，我们总以为判例法像是套公式，适用简单，殊不知他们对于个案的研究和探讨是如此的精致，远远超过了个案裁决所需花费的时间和精力，从类型化的案例中抽离出的细微差别足以使案件判决结果截然不同。或许，我们的司法精密化也应该在这些方面多做努力，在侦查与被告人权利保护的法律规制这一方面，还有很大的提升空间。技术时代，隐私权如何安放，我们的司法和侦查又该向哪一步前进，这都是我们当下值得思考的问题。

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作者简介

孙雨轩（1996.09—），女，山西省长治人，成都市双流区四川大学诉讼法学专业，硕士研究生。

四川大学  四川  成都  610207