黑社会性质组织犯罪数罪并罚不违反禁止重复评价原则

聂立泽， 刘林群

(中山大学 法学院，广东 广州 510275)

一、现状：对《刑法》第294条第4款的成见与误判

我国《刑法》第294条第1款规定了“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”，第2款规定了“入境发展黑社会组织罪”，第3款规定了“包庇、纵容黑社会性质组织罪”，第4款规定了“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”的处罚原则；第5款规定了黑社会性质组织的四个特征：即组织特征、经济特征、行为特征及危害性特征。虽然《刑法》第294条的规定清晰完备，但理论界与实务界关于黑社会性质组织的本质特征问题却依旧存在争论，而对于将第1款“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”与第4款“数罪并罚”的处罚原则是否违反禁止重复评价原则的问题也莫衷一是。

当前，虽然司法实务部门按照《刑法》第294条第4款的明文规定对于黑社会性质组织犯罪采取数罪并罚的原则，但理论界的多数观点均认为我国《刑法》第294条第4款的规定违反了禁止重复评价原则，如有学者认为“将黑社会性质组织犯罪的所有犯罪行为以黑社会性质组织犯罪与子罪名数罪并罚，明显违背了禁止重复评价原则”[1]；有学者指出“从整体上讲，1997年《刑法》第294条第4款的规定违背了禁止重复评价原则”[2]；有学者提出《刑法》第294条第4款的规定有违禁止重复评价原则，亦与刑法的共同犯罪规定相冲突，应取消数罪并罚的规定[3]。而这些学者在认定《刑法》第294条第4款违背了禁止重复评价原则的前提下也纷纷提出了相应的建议与解决方案：如有学者提出“数罪并罚范围限制说”认为对黑社会性质组织实施的敲诈勒索罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪与故意伤害罪不应与“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”数罪并罚，而应当仅以“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”论处，仅当黑社会性质组织实施了该四项行为之外的犯罪行为时才数罪并罚[1]；也有学者主张“数罪并罚废除说”认为应当将《刑法》第294条第4款改为“犯前3款罪又有其他犯罪行为的，依照处罚较重的规定定罪，并从重处罚”[2]。这些学者立论的前提都是认为《刑法》第294条第4款违反了禁止重复评价原则，并在此基础上构建所谓的学说框架，似乎这一前提是不证自明的公理。但是，《刑法》第294条第4款关于黑社会性质组织犯罪数罪并罚的规定是否当真违反了禁止重复评价原则，还是部分学者对该条款的内容与性质存在误解呢？

按照我国的通说观点，刑法上的重复评价是指将一个定罪量刑事实反复进行评价，所得出的结论可能违背罪刑相适应原则，使被告人承担明显不利的后果，因而，在刑法解释和适用上应该被禁止[4]。申言之，所谓重复评价表面上是在定罪量刑时对存在论上的同一犯罪行为进行了重复使用,但本质上是对其所反映出来的同一不法内涵和同一罪责内涵进行了重复考量,结果导致重复处罚。事实上，“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”有其独立的实行行为与法益侵害性，而《刑法》第294条第4款关于黑社会性质组织犯罪数罪并罚的规定正是在对黑社会性质组织犯罪中的行为与保护法益进行正确定性的基础上作出的，不仅不违反禁止重复评价原则，还能确保在罪刑法定原则的基础上实现罪刑均衡。相反，认为《刑法》第294条第4款违反了禁止重复评价原则的观点是在没有正确理解“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”的犯罪行为、保护法益与我国刑事政策的基础上得出的成见与误判。

二、黑社会性质组织犯罪：复数行为与复数法益侵害

(一)黑社会性质组织犯罪中的行为复数

德国的乌尔斯·金德霍伊泽尔教授认为，行为单数既包括自然意义上的行为，也包括自然的行为单数与构成要件的行为单数[5]。所谓的“自然意义上的行为单数”指从自然的角度上看，行为人在一个罪过的支配下实施了一个行为，亦即事实上的一个自然行为。所谓的“构成要件上的行为单数”是指行为人虽然实施了多个自然意义上的行为，但是法律出于特定目的的考量而将其拟制为法律意义上的一个行为并以一罪论处。如果行为人实施的行为既不能认定为“自然意义上的行为单数”，也不能认定为“构成要件上的行为单数”，则属于行为复数，此时应当将数个行为各自构成的犯罪进行数罪并罚。对此，我国学者亦指出，只要确定行为属于复数，就成立数罪即实质竞合[6]。换言之，对复数行为进行数罪并罚本来就是罪刑法定原则的体现，并不存在违反禁止重复评价原则的问题。只有在对“自然意义的行为单数”或“构成要件的行为单数”进行非法拆分并按照“行为复数”进行数罪并罚时，才违反了禁止重复评价原则。

刑法条文中“同时构成其他犯罪”与“又有其他犯罪行为”的规定存在本质上的不同。“同时构成其他犯罪”意味着：一个自然意义上的行为单数可能因为触犯了数个法条或者侵害了数个法益而出现法条竞合或者想象竞合的情况，此时因为只有一个自然意义上的行为单数，在法条竞合的情况下应采取特殊法优于一般法的原则，而在想象竞合的情况下应采取重法优于轻法的原则，最终均只能按照一罪处断。而“又有其他犯罪行为”则意味着：一个自然意义上的行为单数构成了一个犯罪，又有该行为以外的另一个自然意义上的行为还触犯了其他的犯罪，在牵连犯或者吸收犯的场合下可能因为刑法上将数个“自然意义上的行为单数”拟制为一个“构成要件上的行为单数”而出现按照一罪处断的情况；反之，就必须将数个行为各自构成的犯罪进行数罪并罚，而不能违反罪刑法定原则一概按照一罪处断或者批评数罪并罚的规定违反了禁止重复评价原则。

比如，《刑法修正案(九)》增设了第120条之二“准备实施恐怖活动罪”，其第1款规定：有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的；(二)组织恐怖活动或者积极参加恐怖活动培训的；(三)为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的；(四)为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。毫无疑问，这四种行为均属于自然意义上的行为单数，其单独实施已经足以构成“准备实施恐怖活动罪”。但在两种情形下造成的法益侵害性已经超出了“准备实施恐怖活动罪”的评价范围，因此需要进一步分析。第一种情形是这四种行为本身触犯了“准备实施恐怖活动罪”以外的其他犯罪，比如为准备实施恐怖活动而购买爆炸物的行为可能同时触犯“准备实施恐怖活动罪”与“非法买卖爆炸物罪”，为准备实施恐怖活动而与境外恐怖组织或成员联络的可能同时触犯“准备实施恐怖活动罪”与“为境外非法提供国家秘密罪”等，但由于客观上只有一个自然意义上的行为而只能以一罪处断，故《刑法》第120条第2款对这种情形规定了“择一重罪”的处断原则。第二种情形是行为人在实施了恐怖活动犯罪的预备行为并触犯了“准备实施恐怖活动罪”之后还实施了具体恐怖活动犯罪的实行行为。“准备实施恐怖活动罪”实际上是恐怖活动犯罪的预备犯，其第1款所列举的四种行为均是恐怖活动犯罪的预备行为，只是立法上将预备行为予以实行行为化，即将预备犯予以正犯化并进行定罪量刑。

立法上之所以将部分预备犯予以正犯化主要是出于两方面的考量：其一，预备行为本身已经具有相当的危险性，或者等到实行行为出现时所造成的损害已经过大或者不可恢复，因而需要在行为人尚未实施实行行为时便提早进行打击；其二，行为人所实施的预备行为已经有相当的法益侵害性，为了避免由于行为人尚处于预备阶段而按照《刑法》第22条“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”从而导致刑罚过轻现象，需要对预备犯予以正犯化的打击。比如“准备实施恐怖活动行为”本来是实施恐怖活动行为的预备行为，但刑法将“准备实施恐怖活动行为”这一预备行为予以实行行为化，即便行为人尚未真正实施恐怖活动行为，但只要行为人实施了恐怖活动行为的预备行为，即构成“准备实施恐怖活动罪”的既遂。而在行为人已经实施了恐怖活动犯罪的实行行为之时，由于之前实施的恐怖活动犯罪的预备行为与其后的实行行为存在手段行为与目的行为的关系，而客观上也只有一个法益侵害结果，故为具体所实施的恐怖活动罪所吸收，按一罪处断。而如果“准备实施恐怖活动行为”同时触犯了其他犯罪，按照《刑法》第120条第2款的“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，在这种情况下，只有“准备实施恐怖活动犯罪”这一自然行为，只是由于这一自然行为涉嫌触犯多个罪名，此时构成法条竞合，按照《刑法》第120条第2款的规定应当从一重罪处断。因此，在只有一个自然意义上行为的情况下，将这个“准备实施恐怖活动犯罪行为”按照所实际触犯的罪名中择一重罪进行定罪处罚，在避免重复评价的同时还保证罪刑均衡原则的实现。

但是，“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”并非黑社会性质组织犯罪的预备犯的正犯化，其在性质上有别于“准备实施恐怖活动罪”。首先，恐怖活动犯罪有着特定的政治目的，其犯罪形式与范围相对具有特定性；而黑社会性质组织犯罪却没有定型性，抛开“黑社会性质组织”的特征之后，所谓的黑社会性质组织犯罪实际上就是一般的违法犯罪行为，其犯罪形式也几乎涵盖了所有的罪名。因此，一方面，“组织、领导、参加黑社会性质组织行为”并非其后所实施的违法犯罪行为所必备的预备行为或者说并非实施有组织犯罪的必经阶段；另一方面，正是由于添加了“黑社会性质组织”这一特征，使得其后所实施的违法犯罪行为的性质完全发生了改变，从普通的共同犯罪转化为涉黑犯罪，从而具备更大的社会危害性与刑事违法性，这也意味着“黑社会性质组织”的存在有其自身的法益侵害性，有别于其后实施的违法犯罪行为的法益侵害性。其次，“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”的实行行为是“组织、领导、参加黑社会性质组织的行为”，有别于其后实施的违法犯罪行为，系独立于其后实施的违法犯罪行为的有着独立的构成要件意义上行为。据此，黑社会性质组织犯罪中存在多个自然意义上的行为单数：既存在“组织、领导、参加黑社会性质组织行为”这一自然意义上的行为单数，也存在其后实施的违法犯罪行为所构成的另外的自然意义上的行为单数。此时，“组织、领导、参加黑社会性质组织行为”与“其后实施的违法犯罪行为”属于不同的自然意义上的行为，也属于“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”与“其他违法犯罪”的不同的构成要件行为。一方面，由于存在多个自然意义上的行为单数，因此并不涉及法条竞合从一重罪处断的情况；另一方面，在立法上没有将这多个自然意义上的行为单数拟制为一个构成要件上的行为单数的情况下，黑社会性质组织犯罪中的多个自然意义上的行为单数便应当独立评价从而构成实质竞合，即数行为侵犯数法益从而数罪并罚。因此，《刑法》第294条第4款规定了“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”的处罚原则，而不是规定了与“准备实施恐怖活动罪”所规定的“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的处罚原则。

(二)自身的犯罪：独立的法益侵害性

黑社会性质组织罪在国际视野中属于有组织犯罪的范畴，其存在甚至被称之为“世界三大犯罪灾难之一”。有组织犯罪的社会危害性首先来自犯罪组织本身的危险性[7]。因此，组织、领导、参加黑社会性质组织罪是一种独立的犯罪，与其后实施的具体的违法犯罪行为并非简单的预备与实行关系、手段与目的关系、原因与结果关系。

在我国的立法体系中，组织、领导、参加黑社会性质组织罪作为一种妨害社会管理秩序罪，其侵害的法益是社会管理秩序与公共安宁，其法益侵害性在于黑社会性质组织本身的产生、维系与发展上，而并非取决于其后实施的具体的违法犯罪行为的法益侵害性。因此，任何有助于黑社会性质组织的建立、维系与发展的行为即组织、领导、参加黑社会性质组织行为本身已经具有独立的法益侵害，构成独立的犯罪。由于作为一个以犯罪为主要目的的团伙的成员，其本身就被看作是对法律秩序和社会安宁所构成的显著危险，因而被我国刑法采取许多国家对此的立法通例，即将加入黑社会组织行为本身视作一种“自身犯罪”[8]。在普通的刑事犯罪中，共同犯罪的整体社会危害性要比单纯个人犯罪更为严重；犯罪集团所实施的犯罪，其社会危害性显然又要比结伙型或者聚众型的共同犯罪严重。而作为犯罪集团高级形式的带有黑社会性质组织实施的有组织犯罪，其社会危害性显然要更为严重[7]。

只有少数学者认识到了“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”自身的行为与法益侵害性，但似乎也难以彻底摆脱对黑社会性质组织犯罪的成见。如有观点认为：“对于组织、领导黑社会性质组织的首要分子而言，由于其对组织的建立、巩固、维持及发展发挥关键作用，即使这种组织不实施具体的犯罪行为，组织的存在本身对公共秩序、公共安全也具有一定的抽象危险性，故而，对于组织、领导者而言，应当坚持数罪并罚。但就一般参加者而言，由于其存在对于组织的建立、维持与发展并不发挥关键性作用，其作为组织成员的作用，正是体现在其听从组织安排所实施的具体犯罪行为上。对于其受组织、领导者指使从事具体活动，若从事的仅为一般违法活动，则可能认为其‘参加’这种组织的犯罪性正是体现在实施这类违法活动上，因而能以参加黑社会性质、恐怖组织罪进行评价；如果其听从指挥所实施的行为本身构成犯罪，原则上只能成立参加黑社会性质组织罪、参加恐怖组织罪与其所实施的具体犯罪的想象竞合犯，从一重罪处罚即可。”[9]该观点正确指出了“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”的危险犯性质，并指出该罪的法益侵害性在于“组织的存在本身对公共秩序、公共安全所具有的一定的抽象危险性”，即黑社会性质组织本身的法益侵害性。

但是，上述观点在肯定“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”独立于其后实施的违法犯罪活动的行为与法益侵害性的同时，也存在混淆了“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”与其后实施的违法犯罪活动的行为与法益侵害性的问题，导致其观点在逻辑上难以自洽。具体而言，存在以下两个值得商榷的问题。其一，既然肯定了“组织、领导黑社会性质组织行为”对于组织的建立、巩固、维持与发展发挥作用，并肯定“组织本身的存在已经对公共秩序、公共安全造成抽象危险”，故对于组织、领导者而言应当坚持数罪并罚，但是对于参加者却认为无论其参加后实施的是普通违法行为抑或犯罪行为均不能数罪并罚。而事实上，“参与黑社会性质组织行为”同样也是对于黑社会性质组织的建立、巩固、维持与发展发挥作用，如果黑社会性质组织建立初期没有成员的“参与”，组织、领导者只能是“光杆司令”，根本难以成立黑社会性质组织；而黑社会性质组织在维系过程中，如果不是参加者的持续性参与，也无法得到巩固与维持；在黑社会性质组织的存在过程中，如果没有新成员的参与，组织也难以得到发展。因此，成员的参与行为也是组织维系的重要因素，换言之，参与行为使得组织得以存在从而使得对社会产生抽象危险。因此，即使成员参与后既未实施违法行为也未实施犯罪行为，其参与行为本身就使得组织存在与发展，而组织得以存在与发展本身对于社会便具有抽象的危险性，因而具有独立的法益侵害性与可罚性。此外，该学者认为“一般参与者并不发挥关键性作用”，但在刑法已经明文将“参与黑社会性质组织行为”入刑的立法模式下，“并不发挥关键性作用”不能掩盖“参与行为”的客观存在。再者，在《刑法》明文规定“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”与“其后实施的违法犯罪”进行数罪并罚的情况下，自行将“参加黑社会性质组织罪”排除出黑社会性质组织犯罪“数罪并罚”这一处断原则的管辖范围存在违反罪刑法定原则的嫌疑。应当说，“并不发挥关键性作用”的说辞只能在引用《刑法》第13条“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”或者在主从犯认定时发挥作用，而不能掩盖“参与行为”的客观存在，否则便有违反罪刑法定原则的嫌疑。其二，该学者关于“参与者参与后从事的仅为一般违法行为才以参加黑社会性质组织罪进行评价”的观点明显将参与者实施的违法犯罪行为混同于对黑社会性质组织的参与行为。我国有学者指出：“当一个组织实施的所有行为都为违法行为时，并不能构成黑社会性质组织犯罪。”[1]黑社会性质组织是犯罪集团一种特殊形态，其应当满足一般犯罪集团的全部构成要件，依据《刑法》第26条的规定，一般的犯罪集团尚且要以共同犯罪为基本条件，那么只有违法行为而没有犯罪行为，显然不能认定为黑社会性质组织[10]。因此，在认定黑社会性质组织时考虑的是组织本身实施的行为是违法行为还是犯罪行为，而组织内个人具体从事的行为并不是判断黑社会性质组织存在与否的依据。换言之，只要组织内其他成员实施了犯罪行为并作为判断依据认定了黑社会性质组织的存在，行为人客观上的参与行为本身便因维系组织的存在与发展而具有独立的法益侵害性，而与自身具体实施的行为到底是违法行为或者犯罪行为无关，只是在行为人未实施具体的犯罪行为时因为不存在“他罪”无法数罪并罚而仅以参与黑社会性质组织罪论处而已。如果按照该学者的观点，参与者参与后从事的为普通的违法行为便已构成参加黑社会性质组织罪，而从事的是犯罪行为的也仅仅只是从一重罪处断，即存在仅成立参加黑社会性质组织罪的可能，这无异于鼓励参加者在加入黑社会性质组织后实施犯罪行为，也存在违反罪刑均衡原则的嫌疑。

综上所述，正是由于“黑社会性质组织”的存在便已具备独立的法益侵害性，因而，“组织、领导、参加黑社会性质组织的行为”本身因为维系黑社会性质组织的存在与发展而具有独立的法益侵害性与可罚性，而其后的违法犯罪行为有其自身的法益侵害性与违法性，在立法未将黑社会性质组织犯罪中的多个自然意义上的行为单数拟制为构成要件上的行为单数的立法模式下，应当按照“实质竞合”对黑社会性质组织犯罪数罪并罚。因此，对“组织、领导、参加黑社会性质组织行为”与“其后实施的违法犯罪行为”采取数罪并罚原则并不违反禁止重复评价原则。

(三)“实施违法犯罪活动”的诠释与区分

黑社会性质组织犯罪中存在多个自然意义上的行为单数，在法律没有将其拟制为一个构成要件上的行为单数的情况下，黑社会性质组织犯罪中便存在“实质竞合”应当数罪并罚。这一原理本应当是显而易见的，但由于《刑法》第294条第5款将“实施违法犯罪活动”作为认定黑社会性质组织的“行为特征”，这导致了诸多学者据此认为“实施违法犯罪活动”作为一个行为既在认定独立的违法犯罪活动中被进行了评价，也在认定黑社会性质组织中进行了评价，从而违反了禁止重复评价原则。如有学者指出：“如果一个组织没有实施任何违法犯罪活动，司法机关不可能将其认定为黑社会性质的组织。在此意义上，本罪具有重复评价的性质。从立法论上来说，其合理性值得研究。”[11]也有学者认为：“其他犯罪行为实际上是组织、领导、参加行为中不可或缺的组成部分，因而从整体上讲，刑法第294条第4款的规定违背了禁止重复评价原则。”[2]

要厘清这一问题，则需要对“实施违法犯罪行为”在作为“认定黑社会性质组织的行为特征”与作为“认定其他具体的犯罪行为”中的地位与性质进行诠释与区分。禁止重复评价原则表现为禁止对反映同一不法内涵和同一罪责内涵的同一犯罪行为进行重复使用。事实上，作为认定黑社会性质组织特征之一的“实施违法犯罪行为”与在认定具体的违法犯罪行为中的“实施违法犯罪行为”存在本质上的不同，因此也不存在对同一行为进行重复使用导致重复处罚的问题。

作为认定黑社会性质组织特征之一的“实施违法犯罪行为”只是作为判断该组织是否属于黑社会性质组织的判断依据，而黑社会性质组织实施的具体的违法犯罪行为却直接影响到个罪的认定，二者存在本质的、明显的不同。详见表1。

表1 作为行为特征的“实施违法犯罪行为”与“具体违法犯罪行为”差异对比表

正因为“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”所惩罚的是“组织、领导、参加行为”，而“黑社会性质组织”的认定在性质上只是作为一种需要查明的客观事实，因此不管黑社会性质组织实施的违法犯罪行为类型的法益侵害性再大、数量再多，在作为认定黑社会性质组织的行为特征上并无不同，并不会影响到法定刑的升格与降格。由于“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”中的“组织、领导、参加行为”指的是对黑社会性质组织的成立、存续与发展的组织、领导、参加行为，而不是指在具体的黑社会犯罪中起的组织、领导、参加行为；而在具体犯罪中的组织、领导、参加行为所起的仅仅是在具体犯罪中认定主从犯的作用。因此，组织者、领导者、参加者加入已经足以被认定为黑社会性质组织的组织中，即使加入后该组织并未实施任何违法犯罪行为，组织者、领导者、参加者也构成“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”。

正是由于作为认定黑社会性质组织特征之一的“实施违法犯罪行为”仅仅只是作为判断该组织是否属于黑社会性质组织的依据，与黑社会性质组织实施的具体的违法犯罪行为存在本质的不同，所以，对黑社会性质组织犯罪进行数罪并罚是针对“组织、领导、参加行为”与“具体的违法犯罪行为”而实施的并罚，并不存在对“实施违法犯罪行为”这一行为进行重复评价、进而违反禁止重复评价原则的问题。

在黑社会性质组织犯罪认定中将“实施违法犯罪行为”视为一行为同时触犯数法条的学者不仅无视作为在“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”中认定黑社会性质组织行为特征之一的“实施违法犯罪行为”与具体黑社会性质组织具体实施的违法犯罪行为之间的区别，也混淆了黑社会性质组织犯罪中的行为单数与行为复数问题，并进而认为《刑法》第294条第4款规定的数罪并罚的处罚原则既将“实施违法犯罪活动”作为认定“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”中“黑社会性质组织”的条件而进行了一次评价，又在认定其他违法犯罪活动本身的成立中进行了第二次评价，从而违反了禁止重复评价原则。

如前所述，作为认定黑社会性质组织行为特征之一的“实施违法犯罪行为”仅仅只是为了惩治“组织、领导、参加黑社会性质组织行为”而需要查明的客观事实，与黑社会性质组织具体实施的违法犯罪行为有着本质上的不同。因此，将“实施违法犯罪行为”用于评价“组织、领导、参加黑社会性质组织”与评价“其他违法犯罪行为”并不会违反禁止重复评价原则。相反，将“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”及实施的其他犯罪行为进行数罪并罚能确保在坚持罪刑法定原则的基础上实现罪刑均衡。

三、刑事政策与刑法体系视野下的黑社会性质组织犯罪

(一)风险社会下的刑事政策

在过去的近半个世纪中，面对风险社会的来临，刑法的谦抑图像正在发生结构性转向[12]。社会的转型与剧烈发展为社会的治理带来了诸多新的问题，而随着民众生活水平的上升，对于安全的需求也随之上升，对于犯罪的容忍程度也越来越低，这些都意味着风险社会的来临，也对传统的社会治理方式提出了新的挑战。为了应对风险社会，各国纷纷采取增加危险犯，扩大犯罪圈的立法导向，从而转向了“法益保护的前置化”的立法模式。我国也不例外，如《刑法修正案(九)》在强调刑法要坚持正确的政治方向，坚持问题导向和宽严相济刑事政策的同时，创造性地提出要“坚持创新刑事立法理念，进一步发挥刑法在维护社会主义核心价值观、规范社会生活方面的引领和推动作用”(1)参见全国人大常委会法制工作委员会主任李适时于2014年10月27日在第十二届全国人大常委会第十一次会议所作《关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)〉的说明》。。但是，我国扩大犯罪圈的立法模式现状引起了不少争议，支持者从社会发展和学习欧美立法等角度论证了扩大犯罪圈的现实性和合理性，并主张从“厉而不严”向“严而不厉”的立法模式转化；反对者呼吁力戒刑法修正，也有论者甚至指责我国扩大犯罪圈的立法模式“完全是出于重刑主义的观念和严打的刑事政策的考量”[13]。但是，比较有趣的现象是，学界往往只停留在呼吁层面或批判层面，未能从立法原理上指出造成犯罪圈扩张的深层原因是什么[14]。

事实上，刑法体系的构建与解释，并不能脱离刑事政策。梁根林教授指出，刑事政策是导引刑事立法，同时刑事政策又应当在刑法的框架之内，起机制性的作用[15]。风险社会观念以及积极的一般预防理念的出现，使得刑法对法益的保护提前，无须等到法益受侵害的结果发生，只要有法益侵害的危险，哪怕是抽象的危险，也认为是犯罪。在黑社会性质组织犯罪中则体现在“组织、领导、参加黑社会性质组织行为”的入罪化。面对为应对社会转型与社会剧烈发展中出现的问题而活跃化的刑事立法，一味地指责似乎并不妥当，刑法作为社会治理的方式之一，也应当发挥其在社会治理与规制中应有的作用。伴随着危险犯的大量出现，刑法的预防机能被重视，但预防刑法作为一项整体性的国家刑事政策，则形成于晚近各国与新类型犯罪的斗争中[12]。随着风险社会的到来，采取更加积极的刑事政策以更好地维持社会的秩序与安全成为一种趋势。全国正如火如荼开展的扫黑除恶专项斗争，是中央为了维护社会治安稳定、促进和谐社会建设而作出的一项重要决策，对于遏制刑事犯罪高发态势、提高人民群众安全感、维护社会主义市场经济秩序、创造良好发展环境、加强政权建设、巩固党的执政根基，都具有十分重大的意义[16]。在全国扫黑除恶的刑事政策背景下，应当重视刑事政策与刑法体系的结合，在遵循罪刑法定原则的基础上正确认定黑社会性质组织犯罪的罪数与罪名，实现与贯彻罪刑均衡原则。

此外，从刑罚对犯罪的反向制约作用的角度而言，决定实施的刑罚势必要考虑预防未来犯罪的需要，因此，对黑社会性质组织犯罪予以数罪并罚的刑法体系也在立法上凸显了黑社会性质组织的存在自身所具有的危险性以及“组织、领导、参与黑社会性质组织行为”本身的法益侵害性。

(二)罪刑法定原则的实质判断

更加积极的刑事政策势必也影响到刑法体系的构建与刑法的解释。随着我国在风险社会背景下加快危险犯的设立以及对犯罪圈的扩大，亟须在罪刑法定原则的基础上通过刑法的解释实现刑法体系的自洽。依据通说，刑法以保护法益为主要任务，整部刑法实际上就是一部法益保护法。因此，对黑社会性质组织犯罪罪数的判断也在行为数量与法益侵害数量的基础之上进行实质判断。在法治国家，罪刑法定原则是刑事司法不可逾越的藩篱，但是若司法过于僵化理解罪刑法定，只重视刑法适用的形式合法性，很可能得出与国民正义直觉激烈冲突的结果……因而，刑法适用的妥当性，光有罪刑法定原则的形式理性约束显然是不够的，在任何时候都不应该忽视实质判断的重要性[17]。

因此，鉴于我国《刑法》出于打击黑社会性质组织犯罪需要的刑事政策，着眼于黑社会性质组织本身存在的危险性，将“组织、领导、参加黑社会性质组织行为”予以入罪化的立法模式下，应当对罪刑法定原则进行实质性判断，从实质上判断黑社会性质组织犯罪中的“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”与“其他违法犯罪行为”的行为个数与法益侵害个数，并在此基础上正确认定罪数与罪名，实现罪刑均衡。反之，如果还僵化地纠结于“实施违法犯罪行为”的字面含义去进行文理解释，势必得出“实施违法犯罪行为”被重复使用了两次而得出《刑法》第294条第4款违反了禁止重复评价原则的结论，但是这一结论不仅缺乏事实基础，也因违背了罪刑法定原则而丧失合法基础。