劳动者违反竞业限制与保密义务的经济法规制——一个“反不正当竞争”的视角

洪小东

(武汉大学 法学院，武汉 430072)

一、竞业限制和保密义务的关系

(1) 竞业限制和保密义务的联系 竞业限制，亦称竞业禁止，是指“对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止，即权利人有权要求与其具有特定民事法律关系的特定人不为针对自己的竞争性行为”[1]。竞业限制一般可分为“在职竞业限制”和“离职竞业限制”[2]76，本文所讨论的主要是后者。保密义务则是劳动者所负有的保守其所知悉的用人单位商业秘密的义务。根据《劳动合同法》第二十三条之规定(1)《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”，竞业限制通常被视为一种防止劳动者泄露用人单位商业秘密的手段，而保守其所知悉的秘密则是用人单位对劳动者施加竞业限制的目的。正如有学者所指出的，“离职竞业限制制度作为一种事先预防的保护方式，能有效地防止商业秘密的不正当披露”[3]“预防本单位竞争优势削弱与竞争对手增加或力量增强”[4]。当然，竞业限制的目的并不仅是保护商业秘密，除了商业秘密外，雇主还可以通过竞业限制协议的方式维护其正当的商业利益，诸如避免恶性竞争、维护商业信誉等[5]。

(2) 竞业限制和保密义务的区别 尽管竞业限制通常被视为保护商业秘密的行为方式之一，但是劳动者违反竞业限制却并不必然产生侵犯用人单位商业秘密的法律后果。在美国法上，“‘竞业限制’条款本身是否有效，取决于用人单位设立该条款的目的。依据美国的相关法律和司法实践，雇主与雇员签订的竞业禁止协议自始无效。只有在保护商业秘密的意义上，竞业禁止协议才可以获得法院的认可”[6]。美国的经验表明，雇主对雇员施加的竞业限制必须具有正当目的——保护雇主的商业秘密，违反此目的的竞业限制条款无效，这事实上表明还有为了其他目的而施加的竞业限制。我国司法实践中，杭州市中级人民法院曾在“恒生公司诉王某违反竞业限制案”(2)中国裁判文书网，裁判文书号：(2014)浙杭民终字第62号。的判决中指出：“竞业限制约定是针对负有保密义务的劳动者在劳动关系结束后一定期限内不得到与原用人单位有竞争关系的其他单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的行为而言，限制的是负有保密义务的劳动者在离职后的工作领域范围。认定劳动者是否构成违反竞业限制约定的违约行为，仅需考察该劳动者离职后的工作单位以及工作性质与原用人单位的生产经营是否存在竞争关系，不以该劳动者是否侵害原用人单位的商业秘密为条件。”法院进一步认为，尽管恒生公司此前已经就王某侵犯商业秘密的行为提起过诉讼，并得到了赔偿，但与本案并不构成“重复诉讼”。由此可见，劳动者违反竞业限制约定与侵犯商业秘密属于不同行为，由此而引发的损害赔偿之诉有着不同的请求权基础，这就更加清晰地表明对竞业限制的违反并不必然导致对保密义务的侵犯；反之亦然。

综上所述，劳动者违反竞业限制与违反保密义务是两个问题，不可混为一谈，尽管这两者之间往往具有密切的关联性。从本质上讲，劳动者违反竞业限制本身容易促成具有竞争关系的经营者在人力资源领域开展不正当竞争；而劳动者违反保密义务则容易促成经营者通过利用竞争对手的商业秘密进行不正当竞争。因此对劳动者违反竞业限制与保密义务的行为应当予以区分，并应在反不正当竞争的视角下审视上述行为的后果与责任。

二、反不正当竞争法规制的必要性

1.从反不正当竞争法产生的原因看

各市场主体在参与经济活动中，应当对自己所实施的行为负责。在普通的民商事交易中，如果一个经营者通过不正当竞争行为侵犯了其他经营者的权益，该经营者完全可以通过提起民事诉讼的方式来维权，既然如此，为什么还需要国家出面干预经营者之间的竞争行为呢？换言之，国家介入经营者私人纠纷的正当性何在呢？事实上，市场主体之间所进行的不正当竞争，就影响而言往往并不局限于当事人之间，它还会产生超出当事人权益的外部效应。不仅可能损害消费者的利益还会对整体的市场竞争秩序产生影响，进而损及公共利益。“竞争法上的权利义务关系已不单是私人间的关系，同时也是私人与国家间的关系；不单在请求保护时依司法权加以保护，同时还把该义务的履行看作公法上的义务，更进而依行政权去监督该义务的履行；若违反该义务，往往被科以公法上的制裁。”[7]这就为国家干预市场竞争提供了必要性与正当性。因此对于影响市场秩序的不正当竞争行为必须予以规制，只有这样才能有效保护各类市场主体的合法权益。

2.从劳动者违反竞业限制和保密义务的行为性质看

劳动者对竞业限制和保密义务的违反，不仅会影响用人单位利益，同时也会产生危及整个市场竞争秩序的后果，因而应当受到反不正当竞争法的规制。劳动者违反竞业限制和保密义务，会从客观上激励用人单位的恶意“挖墙脚”行为，如果不通过反不正当竞争法来进行规制，而仅仅将责任的追究机制局限于当事人之间，势必严重影响市场经济的有序运行。从反不正当竞争法的立法宗旨来看，“反不正当竞争法主要是从维护诚实信用的商业道德出发规制不正当竞争的行为”[8]，“无论是制度设计还是实践运行，它对公平竞争的道德和商业伦理的依赖程度之深，在各部门法中都是绝无仅有的”[9]。劳动者违反竞业限制和保密义务的行为恰恰是一种严重违反商业道德的行为，因此有必要从反不正当竞争法的视角予以规制。

3.从经济法责任的独立性看

经济法责任是经济法主体因实施了违反经济法规定的行为而应承担的法律后果，或者说是因实施了违法行为，侵犯了经济法所保护的法益，而应受到的经济法上的制裁。民事法律责任产生于经济市场化运作过程中市场主体对意思自治的背离；而经济法律责任产生于国家干预、协调经济运行的过程中，国家的经济干预管理权是产生经济法律责任的重要源头[10]。经济法责任具有独立性，并不是传统部门法各类责任的简单相加或随机综合[11]。经济法主体在承担法律责任方面，具有双重性和非单一性特征，与法律责任的社会性具有密切关系。正如上文所述，劳动者违反竞业限制与保密义务的负面效应会超出其与原用人单位的范畴，呈现出较为明显的负外部性——激励互损性的“底线竞争”(Race to the Bottom)。从长远来看会导致用人单位不注重对人才的增量培养，最终会损及整体的社会利益。反不正当竞争法是典型的经济法，劳动者违反竞业限制与保密义务的行为背离了反不正当竞争法的立法宗旨，因此也应当承担经济法上的责任。

三、劳动者违反竞业限制与保密义务的经济法责任

1.劳动者违反竞业限制的经济法责任

(1) 劳动者违反竞业限制而应担承经济法责任的主体及原因 劳动者违反竞业限制的经济法责任主体是劳动者与经营者。经营者承担经济法责任的原因，从根上讲是因为经营者自身在“人力资源市场”的不正当竞争行为。如果经营者明知劳动者与其原用人单位存在竞业限制约定，仍然与该劳动者签约，则构成了与劳动者原用人单位在“人力资源”层面的不正当竞争。虽然《反不正当竞争法》第二章没有明确将“挖墙脚”的行为界定为“不正当竞争行为”，但却契合该法第二条(3)《反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。 本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。 本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。”对不正当竞争行为内涵的阐述，故仍有接受“一般反不正当条款”规制之余地[12]。虽然劳动者与原用人单位的劳动关系已经终止或者解除，但是因为竞业限制条款的存在，劳动者事实上仍然受到原用人单位的约束，劳动者的择业自由是不完整的[13]。经营者在此时介入，构成了对原用人单位施加于劳动者的“劳动自由限制权”的侵犯，因而是一种侵权行为，应当承担侵权责任。若经营者因竞争对手“挖墙脚”而蒙受损失，则这种“挖墙脚”行为应承担相应的法律责任[2]77。这里的“法律责任”，就性质而言，属于侵权责任的范畴，但却是一种应当接受反不正当竞争法规制的经济法责任——因为经营者承担该责任的目的即在于限制其实施对人力资源的不正当竞争。

一般而言，劳动者违反竞业限制须根据其与原用人单位签订的劳动合同承担违约责任，而签约该劳动者、与其原用人单位具有竞争关系的经营者则无须担责。但是当我们把目光放宽到劳动者违反竞业限制的原因时，问题就没有那么简单了。经营者之间的竞争不仅仅局限在产品市场，其在人力资源市场上的竞争同样非常激烈(4)现代社会，人力资源对用人单位而言是一笔宝贵的“资产”，会计学上已经出现了“人力资源会计”的分支，这充分说明对人才的竞争已经是一种客观的现象。。劳动者违反竞业限制，一方面与其主观意愿有很大关系，但另一方面来自经营者的“挖墙脚”行为同样起到了推波助澜的作用。即劳动者违反竞业限制除了其自身成为原用人单位的竞业者之情形外，往往需要其他经营者的“合谋”才能实现。这类似于刑法上的“对合犯”，比如没有行贿者就不可能有受贿者，反之亦然，而无论是行贿者还是受贿者都要接受刑法的规制。笔者认为，从“双向规制”的视角出发，基于劳动者违反竞业限制的“对合性”，经营者也应当承担因劳动者违反竞业限制而产生的责任。

有学者认为，将该劳动者基于违反竞业限制而产生的对原用人单位的违约责任辐射到第三人(与原用人单位有竞争关系的经营者)或者使劳动者承担的违约责任连带至第三人，都是对合同相对性原则的违反，殊为不妥[14]。诚然，合同效力的相对性是一项基本原则，即合同一般仅拘束缔约人，如果将合同中的违约责任辐射到第三人一般会被视为违反了合同相对性原则。但是，合同并非不能发生“第三者效应”，合同相对性原则的突破也是无可争辩的事实(5)合同相对性原则的突破，总体而言体现在三个方面：(1)合同主体涉及第三人，比如“买卖不破租赁”；(2)合同权利义务涉及第三人，比如为第三人利益的保险合同；(3)合同责任涉及第三人，德国法上曾经有“附保护第三人作用的契约”，例如使生产者对消费者直接承担违约责任，只是后来随着侵权责任理论的完善，通过严格区分“违约责任”与“侵权责任”解决了合同相对性面临的困难，但这至少说明合同的相对性原则并不是绝对地排斥第三人的责任。。 经营者因劳动者违反竞业限制而承担经济法责任并不存在理论上的障碍。

(2) 经营者因劳动者违反竞业限制而承担经济法责任的条件 当然，经营者因为签约处于竞业限制期的劳动者而承担责任，是有条件限制的。事实上，经营者承担责任的法律逻辑在于其一方面应当承担对劳动者竞业限制期限的审查义务；另一方面则在于避免使用不正当的招揽人才的行为。笔者认为，经营者因劳动者违反竞业限制而承担责任的条件应当是：明知劳动者与其原用人单位有竞业限制约定，仍然与该劳动者签约；或者采用不正当手段实施了“挖墙脚”行为，并给劳动者的原用人单位造成损失。这里的“明知”与“不正当手段”可以通过法官的司法裁量，在司法实践中逐步发展出较为明确的标准，当然，也可以通过进一步修改完善《反不正当竞争法》而在立法上予以明晰。但无论如何，技术上的界定和识别问题不应影响经营者责任的承担。可能还有人会问，竞业者如何得知劳动者与其原用人单位之间是否存在竞业限制的约定呢？事实上，在实践中，一些比较正规的用人单位为了规避人事纠纷和用人风险(6)《劳动合同法》第九十一条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”由该条可知，用人单位在用工时面临的责任和风险是现实存在的。，一般都需要劳动者提交其原用人单位开具的“解除或者终止劳动关系证明”(7)向与用人单位解除劳动关系的劳动者出具“解除或终止劳动关系证明”是我国法律规定的用人单位的一项法定义务，并且《劳动合同法》第八十九条专门规定了用人单位不出具解除或者终止劳动关系书面证明的法律责任。《劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”《劳动合同法》第八十九条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”，只要经营者要求劳动者在提供证明时，让其原用人单位就是否存在竞业限制约定作出说明，经营者就能够知悉劳动者的真实情况。经营者如果没有尽到此种义务，就应当承担责任。

2.劳动者违反保密义务的经济法责任

(1) 劳动者违反保密义务而应承担经济法责任的主体及原因 对该问题的探讨需要建立在一个前提基础之上，即劳动者违反保密义务的同时被与其签约的新用人单位所利用。这时经济法责任的主体就是劳动者与经营者双方。一般而言，劳动者违反保密义务所承担的责任仍然是一种基于对合同义务的违反而产生的违约责任。如果因为劳动者违反保密义务而造成经营者侵犯其竞争对手的商业秘密，那么劳动者是否也应当承担经济法责任呢？笔者认为，劳动者既违反保密义务，又导致其原用人单位的商业秘密被经营者侵犯的，构成违约责任与侵权责任的竞合。从一个更加宏观的视角来看，则是民法责任与经济法责任的竞合。即劳动者因经营者侵犯商业秘密而承担的责任是一种竞争法意义上的经济法责任。劳动者在经营者实施侵犯商业秘密行为过程中，事实上充当了帮助者或者积极参与者的角色，其行为性质是一种“共同侵权行为”。这应当是劳动者因经营者侵犯商业秘密而承担经济法责任的基础所在。此时可以考虑将经营者所承担的反不正当竞争法上的责任辐射到违反保密义务的劳动者。

有人可能提出，使劳动者成为反不正当竞争法的责任主体是否违反了基本的竞争法原理呢？毕竟反不正当竞争法的规制对象仅仅是“经营者”，而劳动者显然难以被归入“经营者”之列。笔者认为，在这一点上并没有学理障碍。例如，我国刑法规定，妇女单独不构成强奸罪的犯罪主体，但是如果其教唆或者协助一个男人实施强奸行为，则其就会成为强奸罪的间接正犯或共同正犯。再如，贪污罪的主体是国家工作人员，非国家工作人员单独并不是贪污罪的犯罪主体，但如果其协助一个具有国家工作人员身份之人共同实施了贪污国家财产的行为，就会构成贪污罪(8)《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》(法释[2000]15号)第一条规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”。同理，一般而言，劳动者自身不是反不正当竞争法的规制对象，但是如果劳动者将其所知悉的原用人单位的商业秘密泄露给新用人单位，而新用人单位又侵犯了原用人单位的商业秘密，那么劳动者就应当视为协助新用人单位实施侵犯商业秘密行为的共同侵权人，应当一并接受反不正当竞争法的规制。还有学者认为对侵犯商业秘密实施者可以直接取消“经营者”的主体限制[15]。

(2) 劳动者因经营者侵犯商业秘密而承担经济法责任的条件 劳动者因经营者侵犯商业秘密而承担经济法责任也是有条件限制的。笔者认为，该条件可以概括为：劳动者违反保密义务向原用人单位的竞业者提供原用人单位的商业秘密；并且该经营者实际利用劳动者提供的商业秘密取得了(竞争)利益或者对劳动者原用人单位的利益造成了实际损害。以上两个是劳动者承担经济法责任的必要条件，缺一不可。如果劳动者有证据证明其并没有违反保密义务，或者虽然其违反了保密义务但是其所投奔的竞业者并没有利用该商业秘密获利，则劳动者不应承担反不正当竞争意义上的经济法责任。

3.经济法责任的表现形式

反不正当竞争法所确立的经济法责任主要包括民事赔偿责任(9)《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿计算方法进行……因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”和行政处罚责任(10)《反不正当竞争法》第二十一条规定：“违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。”，但从整个责任体系来看，侵犯商业秘密的行为还会涉及刑事责任(11)《刑法》第二百一十九条确立了侵犯商业秘密罪。。从普通民事责任，到行政责任，再到刑事责任，其程度是逐渐加重的。从民事责任到刑事责任，应当有经济法责任的存在空间。当劳动者与经营者合谋实施了不正当竞争行为时，市场监管主体对经营者的行政制裁应及于该劳动者，而劳动者直接引发的违约责任也应连带至经营者，此即为劳动者与经营者承担反不正当竞争意义上的经济法责任之体现。对劳动者违反竞业限制和保密义务的法律责任体系，可以通过下页图1予以简略描述。

伴随着用人单位在劳动力市场上日趋激烈的竞争，通过获取对手商业秘密的不正当竞争行为也越来越多。正因此，才给反不正当竞争法规制劳动者违反竞业限制和保密义务的行为提供了可以适用的空间。反不正当竞争法所蕴含的经济法责任应当被引入到对劳动者和经营者的责任规制体系中来，以更好地发挥其在维护健康有序的市场竞争秩序方面的作用。总而言之，经济法责任的主体并不局限于经营者，在反不正当竞争的视角下，劳动者违反竞业限制与保密义务同样可以成为经济法责任的主体。

图1 劳动者违反竞业限制和保密义务的法律责任体系

四、结 语

劳动者的劳动自由权与公平竞争的市场秩序之间存在一定程度的紧张关系。仅仅从传统的民商法和刑法的角度规制劳动者违反竞业限制和保密义务的行为是不够的，没有充分认识到该行为对整体经济竞争秩序的影响。劳动者违反竞业限制向签约该劳动者的新用人单位泄露商业秘密的行为能够产生扰乱市场经济秩序的后果，其并非仅影响劳动者与用人单位双方，而是具有很强的外部效应。因此，有必要从反不正当竞争的视角重新审视劳动者违反竞业限制与保密义务行为的法律性质，并将其纳入经济法的视域下予以规制。对于劳动者违反竞业限制和保密义务，经济法视角的规制并非只是为了实现责任在不同主体之间的分配，而是有助于消除整体市场中的用人风险，避免劳动者与经营者机会主义行为的发生，同时有助于强化用人单位对人才的增量培养，最终形成更加良好的市场竞争秩序。