刑事诉讼专家辅助人参诉制度研究

2020-03-25冀敏

法制与社会 2020年5期

关键词专家辅助人实证考察诉讼地位完善建议

作者简介：冀敏，北京市西城区人民法院刑事审判庭法官助理，中国社会科学院研究生院诉讼法学博士。

中图分类号：D925 文獻标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.131

科技的进步与理论的更新带来了事实认定方式的变革，科技的发展大大丰富了认定案件事实的手段。从法官认定案件事实的方式来看，经验主义向依赖科技力量的转变趋势愈发明显，以科学因素作为支撑力量的意见在法官认定案件事实过程中发挥日益重要的作用。其中，专家辅助人制度在刑事诉讼领域的构建，有利于依托专家群体所具备的专业知识和特有经验，弥补法官与案件参与者知识与能力的不足，对鉴定意见进行有效质证，保障当事人的合法权益，实现控辩平等，具有重要的制度价值。但是，刑事诉讼法对专家辅助人制度的引入更类似于一种程序宣告，具体规定较为原则、模糊，缺乏可操作性，这不仅在理论界产生诸多争议，为司法实践中制度的运行也带来了诸多困扰。

一、专家辅助人制度立法考察

诉讼参与人聘请专家参与诉讼活动的制度，是一种新型的、历时时间较短的制度类型。纵观全球范围内的相关立法与文献资料，专业人士参与诉讼可以追溯到二十世纪五十年代左右，发展到二十世纪八十年代左右典型的制度设计都在立法中得以确立，如英国的“专家证人制度”、意大利的“技术顾问制度”等。尽管2012年新《刑事诉讼法》未以统一的专业名词界定专家辅助人制度，但其在立法层面上的初步构建已成定局，这标志着“科技”与“诉讼”融合的显著进步。从立法设计的初衷来看，专家辅助人制度在刑事诉讼领域的构建意在与鉴定意见相互对质，双重视角阐述案件涉及的专业性问题，通过诉讼能力平衡的双方对抗，协助法官正确认定案件事实。立法的原意具有明显进步性，但是不可否认的是现行立法上的规定明显粗陋，缺乏操作性。

（一）专家辅助人制度的立法现状

2012年《刑事诉讼法》修正案内容颁布，其中第192条规定标志着专家辅助人制度在我国刑事诉讼领域的初步构建，法条明确了诉讼双方当事人可以聘请专家辅助人参与诉讼活动，并用一句话规定其出庭的具体情况可以参照鉴定人的有关规定。伴随着修正案的出台，全国人民代表大会法制工作委员会主编了《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》一书，在书中就专家辅助人出庭的功能做了阐释，规定如果法庭采信了专家辅助人的意见，就意味着专家辅助人意见对应质证、抗辩的鉴定意见不被法庭所采纳，法庭不能以该鉴定意见为依据认定案件事实，这一阐释说明了专家辅助人意见对庭审活动的功能和影响力。

在此之后，最高人民法院、最高人民检察院、公安机关等相继出台了一系列司法解释，针对专家辅助人制度的构建作出了细化规定，专家辅助人制度的内容进一步扩充。从相关司法解释的内容来看，除了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》对聘请专家辅助人的数量和要求作出明确规定之外，其余司法解释的规定并没有形成明确的规范指引，解释内容尚未突破新法修正案的界限，对于保障专家辅助人制度在司法实践中运行的功能有限。

统观相关专家辅助人制度的刑事立法，2012年《刑事诉讼法》对专家辅助人制度的初步设立是立法上的一大进步，但是其规定显然过于粗陋，缺乏系统、具体的制度设计，制度的进步性与创新性难以在司法实践中得到落实，甚至由于立法长时间的规定滞后，导致司法实践中出现旧问题存留、新问题不断涌现的尴尬局面。在这种情况下，只能将希望寄托在相关司法解释的出台能够纾解立法中的问题。因此，关于专家辅助人制度的相关配套司法解释的出台是十分必要的。但遗憾的是，相关司法解释的内容确实对专家辅助人制度进行了解释与说明，但是相关规定大多直接照搬了《刑事诉讼法》的内容，并没有太多实质性的补充与完善性的规定，难以为制度在实践中的运行提供有效指引，规范层面上的进步意义有限。加之相关司法解释在修正案的制度设计基础上进行了一定的限制性或扩张性解释，将我国刑事诉讼专家辅助人制度的规范体系弄得更加错综复杂。

（二）专家辅助人制度的立法疏漏

2012年刑事诉讼法修正案将专家辅助人真正引入到刑事诉讼领域，这种仅用一条法条构建一项制度的立法方式更类似于一项制度宣告，为制度在实践中的运行带来了许多障碍。专家辅助人制度的构建更多是基于满足案件审判过程中对科学证据进行有效质证的需求，而没有以权利保障为出发点，明确规定专家辅助人参与诉讼的具体程序，为制度的有效运行设置具体的保障性规则。撇开配套制度的引入不谈，光是专家辅助人制度本身就仅有其形，立法规定十分粗糙，这首先体现在立法上对专家辅助人诉讼地位、出庭程序、权利义务等规定的模糊性。此后，相关部门司法解释相继出台，对专家辅助人制度的构建进行了一定程度的解释与补充，但是就其内容来看，仅仅明确了专家辅助人参与诉讼的部分问题，比如专家辅助热的三项义务，即回避、不得旁听法庭审判、接受询问等。然而，就理论界和实务界共同关注的焦点内容并没有出台明确且有操作性的指导规范，这种缺乏系统性、明确性的规范内容进步性有限，相关司法解释并没有、且难以彻底打破立法粗陋的桎梏。

二、专家辅助人制度司法考察

“法律的生命在于实施”，检验一项制度的设计是否合理，其首要标准便是实践运行状况。在司法实践中，制度运行过程中要受到各种主客观因素的影响，加上制度设计自身的“短板”存在，在运行之初不可避免的会有或多或少的问题，或是偏离了制度最初的功能定位，或是技术层面的不成熟影响了制度运行效果。2012年《刑事诉讼法》实施之前，由于未经过科学的司法鉴定或者法院采用了错误的司法鉴定而引发的冤假错案不胜枚举。2012年新《刑事诉讼法》实施后专家辅助人制度的构建，将身处科学证据神坛的鉴定意见拉入凡尘，终结了法官盲目依赖鉴定意见的局面。从全国各地制度运行的实际情况来看，虽然刑事审判实务中专家辅助人参与庭审的个案数量有限，但是这一新建制度得到了理论界与实务界的共同关注，并在不断的尝试与探索中得到完善，在巩固和质证鉴定意见、服务案件事实认定方面的功能逐步显现。然而，当前我国刑事诉讼专家辅助人制度的立法规定粗糙、模糊，毋庸置疑，缺乏明确立法规制的制度难以在实践中得到有效推行，为了有针对性的为专家辅助人制度的重塑提供参考，笔者认为我们有必要对制度运行中的具体问题进行分析，以保证重塑建议“文能对题”。

（一）专家辅助人诉讼地位不明

从2012年刑事诉讼法修正案及其相关司法解释的内容来看，专家辅助人毫无疑问具有参与诉讼程序的权利，但是其究竟以何种身份参与诉讼法律文本中却没有明确规定。其实早在修正草案中曾经出现专家辅助人“作为证人”出庭的表述，但在修正案却删除了这一说法，仅明确其出庭程序参照鉴定人的相关规定。这就意味着《刑事诉讼法》否认了专家辅助人以证人身份参与诉讼，专家辅助人发表的意见不属于证人证言的范畴，但是新法也没有将专家辅助人视作鉴定人的范畴。而且，专家辅助人的诉讼地位显然不能参照鉴定人。专家辅助人与鉴定人虽然都是在某个领域具有专门知识的专家，但是此专家非彼专家，二者无论是参与诉讼承担的职责，还是发表意见的效力都是明显不同的，二者担任不同的角色当然具有不同的诉讼地位。再者，从专家辅助人制度的立法定位来看，专家辅助人制度是对司法鉴定制度的监督机制和补充力量，两个制度具有不同的定位。由此可见，从立法原意出发，虽然专家辅助人与证人、鉴定人在刑事诉讼活动中的身份特征、职责等具有某些相似之处，但是三者的诉讼地位并不相同。除此之外，仅从法律条文的字面意思出发，专家辅助人符合刑事诉讼中诉讼参与人的身份特征，然而从《刑事诉讼法》第106条规定来看，刑事诉讼参与人的分类却并不包括专家辅助人，其他的法律条文也没有相关内容与专家辅助人的身份相对应。

总而言之，2012年刑事诉讼法将专家辅助人引入到刑事诉讼程序之中，但是对其参与诉讼的操作规范却以“参照鉴定人的相关规定”一笔带过，对于制度的核心性问题——专家辅助人参诉地位未明确的阐述。如前文所述，专家辅助人的诉讼地位的确定不能简单的参照一般的诉讼参与人，需要结合其自身特征与诉讼功能加以明确，通过价值分析，判断其参诉立场的独有特征。

我国现行刑事立法在专家辅助人的诉讼地位上的模糊规定，不仅在理论界引发了学者的广泛争议，在司法实践中也缺乏统一的操作标准，阻碍了相关制度的有效落实。专家辅助人参与诉讼的定位左右整个制度功能的实现与否，定位的模糊状态必然导致专家辅助人在诉讼活动中无所适从，影响对鉴定意见进行质证的效果，而且会影响到专家辅助人参与诉讼程序的具体设置，波及诉讼构造的合理构建。《刑事诉讼法》确已将专家辅助人引入刑事诉讼活动中来，但如果专家辅助人的诉讼地位不明确，那么制度运行起来困难重重，立法预期的制度功能也会大打折扣，违背制度设置的初衷。

（二）专家辅助人的权利、义务不清

根据《刑事诉讼法》第187条第3款的规定，在诉讼构造的一方对鉴定意见持有异议的情况下，法院可以要求鉴定人出庭，但并没有在此处提到这种情况下可以由专家辅助人对鉴定意见展开质证或者发表意见。第192条对专家辅助人参与诉讼活动的规定也十分粗陋，其中专家辅助人“提出意见”的内涵与外延也存在疑问，仅仅依托现有的立法规定难以确定专家辅助人能够在刑事诉讼过程中发挥多大作用。对于本条规范中的“适用鉴定人的有关规定”并不适用于专家辅助人权利与义务内容的界定，因为立法机关对此作出了明确解释，这一规范仅指向回避、讯问等程序性问题，实体性问题被排除在外。除此之外，《诉讼法解释》等司法解释中也没有规定专家辅助人在参与诉讼过程中的详细的权利、义务范畴。在这种情况下，权利范围的不明晰会影响专家辅助人就案件的实质性问题阐明看法，义务内容的缺失会使专家辅助人在诉讼活动中缺乏行为指引与预见，难以充分参与庭审过程。

印度文学作家普列姆昌德曾说过：“责任感常常会纠正人的狭隘性，当我们徘徊于迷途的时候，它会成为可靠的向导。”明确的责任规范有利于提高诉讼参与人的自律意识，帮助他们准确的了解自身职责，在法律给予的自由权限之内活动。以明确的法条内容规范专家辅助人的职责能够为其充分与诉讼活动提供重要指引，刑事立法上的空白，会使得对专家辅助人的惩罚缺少法律依据，而且容易为专家辅助人滥用权利留下灰色空间。當然，设置专家辅助人在诉讼活动中有违规行为的法律后果，不是意味着专家辅助人应当为鉴定结果的真实性负责，显然这是不合理、不公平的。

（三）专家辅助人的选任不规范

尽管公诉人、辩护人及其诉讼代理人可以依法申请专家辅助人参与庭审，但最终的决定权掌握在法官手里，但是对于法官以怎样的标准来衡量出庭专家的资格条件，法律条款却没有明确的规定。根据法条文本，对于专家辅助人的任职资格描述仅限于“具有专门知识”，这就意味着只要具备案件涉及专业问题方面的知识就有资格担任案件的专家辅助人，这种粗放的规定远不如鉴定人这么严格。这种粗糙的规定方式不仅仅体现在《刑事诉讼法》中，相关的司法解释如《刑诉法解释》《刑诉法规则（试行）》以及《公安机关规定》亦是如此，其中都以“有专门知识的人”一言带过，未设置明确的评价标准。这种立法上的空白容易导致案件当事人在聘请专家辅助人时无从选择，法官在对出庭专家进行资质审查时缺乏统一标准而无所适从。对此，笔者认为，我国应该在立法上予以完善专家辅助人的参诉资格，可以从适格要件、排除要件这正反两个方面加以规制，为司法实践提供明确的指引。

（四）专家辅助人参诉程序缺失

明确的参诉程序规范是专家辅助人充分参与诉讼活动，发挥制度功能的前提条件。反观我国的现行刑事立法，作为上位法的《刑事诉讼法》并无一条涉及专家辅助人参与诉讼的相关程序，而作为司法解释的《刑诉法解释》与《刑诉法规则（试行）》其中虽有涉及，但是规定并不全面、系统。如此一来，专家辅助人制度在司法实践中的运行便缺乏系统的立法引导，容易导致地方司法各行其是、各自为政，不仅影响专家辅助人制度的有效运行，而且严重影响司法公信力。

就启动程序而言，在维护案件当事人意义层面上，专家辅助人制度的优势主要体现在案件当事人一方具有启动申请权，但是程序启动与否最终的决定权依然掌握在法院手中，这一方面有利于防止案件当事人盲目申请专家辅助人出庭，造成资源的浪费、案件的久拖不决，另一方面也以法院的审查环节限制了专家辅助人出庭。另外，由于专家辅助人的选任方式不明确，加上司法解释对刑事立法的扩张解释，专家辅助人制度的启动主体也变得不清晰。如果按照相关规定，在司法实践中可能会引发一系列问题：（1）公安机关、检察院都有权主动指派或聘请专家辅助人参与诉讼，案件当事人也可以在审判阶段向法院申请专家辅助人出庭，不同的诉讼阶段在时间上具有延续性，如果在不同的诉讼阶段都聘请或申请专家辅助人参与，将会导致诉讼阶段循环、重复上演，浪费司法资源。（2）案件当事人在审判阶段申请专家辅助人出庭可以由法院进行必要性审查，防止专家辅助人盲目参诉的情况发生，但是在审前阶段公安机关、检察院自行指派、聘请专家辅助人参与诉讼则没有第三方的审查与监督，程序设置显然有失合理。

就专家辅助人的出庭程序而言，我国新《刑事诉讼法》仅在第192条中规定专家辅助人的功能在于就鉴定意见发表意见，并参照鉴定人的相关规定。《刑诉法解释》在上位法规定的基础上将专家辅助人的功能扩展到接受質证与询问，并在第213条中指明对专家辅助人进行询问参照的是向证人进行询问的规则，并且询问程序要针对证人、鉴定人、专家辅助人分别进行。但是《刑诉法解释》又如新《刑事诉讼法》一般，在第217条第3款明确规定“有专门知识的人出庭，适用鉴定人出庭的有关规定。” 这种一言以蔽之的全盘接收规定方式看似简化了制度设计，实则遗留诸多争议。如专家辅助人是否应适用回避的问题、专家辅助人的资格审查问题、控辩双方专家意见的交换问题等。以专家辅助人的审查程序为例，尽管《刑诉法解释》明确了法院对于专家辅助人制度启动应当进行庭前审查，但是并没有明确的审查标准与审查依据，在司法实践中缺乏理论指导。法院在审查过程中不仅要考量专家辅助人出庭的必要性，还要审查专家辅助人的适格性，然而“具有专业知识”应当如何界定也让法官困惑，这不仅模糊了专家辅助人的主体资格，也为司法实践中乱象的产生创造了灰色地带。

此外，专家辅助人参诉程序的立法粗陋之处不仅体现在细节上的疏忽，还体现在覆盖阶段的相关规定。根据相关规定，虽然作为案件审判一方的法院不能主动申请专家辅助人出庭，但是法院拥有最终的决定权。另外《刑诉法规则（试行）》与《公安机关规定》也进一步以司法解释的名义明确了检察机关、公安机关在审前程序主动聘请专家辅助人参与诉讼的权利。由此可见，专家辅助人制度并没有覆盖侦查与审查起诉环节，仅关乎审判阶段，但是相关司法解释，如《刑诉法规则（试行）》《公安机关规定》以扩张解释的形式将专家辅助人的参与提前到审前程序。专家辅助人制度在刑事诉讼领域引入和构建之后将在案件处理方面发挥重要作用，专家辅助人的意见会成为法官认定案件事实的重要参考，故而针对专家辅助人制度设计科学合理、具有操作性的程序性规范势在必行。

（五）专家辅助人意见的效力存疑

目前我国刑事司法领域的立法设计并没有明确规定专家辅助人在参与诉讼过程中所提出意见的性质与效力。2011年8月颁布的修正案草案曾提及专家辅助人“作为证人”出庭，这似乎意味着赋予专家辅助人意见以证据效力，但是正式的修正案颁布之后，“作为证人”四个字被删除，第48条规定所列举的法定证据种类中也并没有列明专家辅助人所提出的意见。就《刑诉法解释》的规定来看，专家辅助人意见既不等同于证据材料，又不等同于鉴定意见，而且需要接受审查与质证。根据第239条解释内容，专家辅助人提出意见的形式呈现为“意见”，而不是“证言”，类似于鉴定意见。最高人民法院的黄尔梅副院长曾经就这一规定作出介绍，他提出专家辅助人意见与鉴定意见具有相似性，二者都是基于专业考量的主观认识，但是鉴定意见不包括专家辅助人意见，因为后者不符合鉴定意见的形式要件。同样的，专家辅助人意见也不是证人证言，因为其内容并不是对案件事实的客观陈述，而是在案件设计的专业性问题上发挥主观能动性加以判断的结果。因此，专家辅助人意见属于控辩双方参诉意见的组成部分，代表的是聘请人一方的质证意见，不属于证据材料的范畴。

总体而言，无论是刑诉法还是相关司法解释，虽然就专家辅助人发表意见的形式等内容有所涉及，但是并未明确规定专家辅助人在参诉过程中所发表的意见究竟是何种性质。这也引起了法学理论界的争议，有的学者认为，专家辅助人的意见影响法官认定案件，需要接受审查与质证，自然具有证据属性，也有学者认为，从现行立法的文本推导，专家辅助人的意见只是“意见”而已，并不具备证据属性。笔者认为，将专家辅助人的意见视为证据是不合理的，这不仅会造成证据种类划分的混乱，而且囿于专家辅助人参诉资格的模糊，这类意见的可靠性也难以评判。但若将其排除在证据之外，立法的不明确还会带来后续的困扰，比如在专家辅助人的意见有效质疑鉴定意见的情况下，专家辅助人的意见应该如何被采纳？鉴定意见覆盖的案件事实是不是需要进行重新鉴定？等等。对于这个问题，专家辅助人意见的属性不仅关乎程序设计，而且关乎审判结论，有必要在理论上进行厘清。因此，有必要在立法层面明确专家辅助人参与诉讼过程中所提出意见的性质与效力，以更好的引导司法实践。

纯粹从诉讼效率角度考虑，似乎应当对有专家辅助人的任职资格进行明确的规定，并且应当坚持高标准。但实际上，笔者认为试图对专家辅助人的资格进行具体规定的想法，不但不具有现实可能性，反而可能对刑事司法实践造成一定的危害。笔者认为，专家辅助人一般应当是在某一领域具有特殊知识与经验的专家，这并不意味着需要拥有特殊的职称或者评定荣誉，只需要能力上达到要求即可，笔者同意进行排除规定的做法。因为专家辅助人虽然可以辅助法官认定案件事实，但这并不等同于承担着法官的“专业助手”的角色，因此任何在某一领域具备与领域相关的、程度相当的知识、技术或经验的人，并且以他的专业知识对案件审理、证据理解或者争议事实裁决等有所帮助的，在理论上都有成为专家辅助人的可能，不需要也不可能对不同领域的专家辅助人的具体资质进行详细规定。

2.专家辅助人的职责

在侦查阶段，侦查机关的所指派、聘请的专家辅助人的职责在于辅助侦查，完成类鉴定的勘验与检查，以及向侦查机关说明鉴定意见。随着鉴定制度的改革，在未来的专家辅助人制度完善中，还应当赋予专家辅助人监督鉴定机构所做的司法鉴定的职责。在庭前阶段，作为检察机关聘请专家辅助人，主要任务是在检察机关就具体案件进行审查起诉的环节，对侦查机关的勘验、检查内容中的存疑内容进行专业说明，以及在有复验需求的情况下提供专业意见。为进一步发挥检察机关的监督职能，促进司法鉴定活动的规范性，笔者认为可以进一步加强专家辅助人在庭前阶段的职责，也有学者就具体的完善方案提出了有关建议，例如辅助检察机关审查职务犯罪案件中涉及证据的技术性问题、现场监督涉及人身伤害或者死亡案件、对辖区有重大影响的刑事案件的司法鉴定的操作过程。同样，在庭前阶段，由于当事人可以对鉴定意见提出异议，为了保障其相应权利，建议允许当事人在侦查阶段聘请专家辅助人，以有效的对鉴定意见提出相应意见，或对当事人进行说明。总体而言，庭前专家辅助人的职责也就如有学者所言的咨询专家、见证专家、审核专家三项。

因为鉴定意见对于刑事案件事实真相的发现、法律事实的证成都具有重要作用，因此在法庭审理阶段尤其重要，尤其时鉴定意见在侦查阶段可能仅仅具有侦查方向的意义，所以还不需要严格的规制，那么对于可能成为判决中事实认定基础的庭审活动中的鉴定意见就需要严格规制。从刑事诉讼法的规定来看，我国专家辅助人在辅助案件控辩双方进行质证上的职责比较明确。

在英美法系国家，专家证人制度在司法实务中过度当事人化的倾向明显，带来诸多弊端，我国完善专家参诉制度的过程中也要避免类似问题的出现。也有学者明确提出，我国专家辅助人制度的制度设计要注意引导和保障专家辅助人立场的中立性和观点的客观性。但实际上，尽管认为并不能将司法的公正与效率寄希望于专家辅助人的中立性，但笔者并不否认专家辅助人忠于科学、忠于事实的法律义务，相关职责应当得到适当引导。

3.专家辅助人的权利、义务

关于专家辅助人的权利义务的讨论，法学界主流意见分歧不大，除在个别权利义务设置上存有争议外，基本都是表述上的差异。基于专家辅助人应当具有独立的诉讼地位的考量，笔者认为，应当着眼于我国专家辅助人与鉴定人制度并行的二元结构，具体设置专家辅助人的权利义务内容。

有学者指出，在现代刑事诉讼理念之下，在司法鉴定活动中需要强调权利的保障，刑事诉讼法应当对专家辅助人的各项基本权利做出明确的规定。笔者认同这样的认识，而关于专家辅助人的具体权利，在法学界有多种概括式的表述，笔者认为根据权利属性不同，可以分为三类：法定权利、专有权利、委托行为延伸的权利。就法定权利而言，专家辅助人作为独立的诉讼参与人，应当具有获取办案机关通知的权利，独立提出意见的权利，从鉴定人的资格、鉴定意见的依据和鉴定程序等方面进行对鉴定人或控方专家辅助人进行质询的权利，获得保护的权利。就专有权利而言，要保证专家辅助人的阅卷权，调查权，终止参与诉讼权，意见豁免权和获取报酬的权利。就基于委托行为延伸的权利而言，专家辅助人应当具有提出补充鉴定或者重新鉴定的权利，不出庭提供书面意见的权利，庭外收集相关材料的权利。不论是涉及专业问题的资料还是鉴定过程中的资料专家辅助人都应当有权收集相关材料的权利，以保证专家辅助人能够就具体问题提出有效意见。

在专家辅助人的义务层面，从义务的对象可以分为对聘请方的义务以及公共义务，或者从义务来源可以分为基于委托关系的义务以及法定义务。具体而言，专家辅助人应当承担保密义务，接受询问、咨询以及解释说明的义务，遵守法律和法庭秩序的义务等法定义务。同时，鉴于专家辅助人与聘请人实则形成委托与被委托的关系，作为接受委托的一方，专家辅助人有义务向委托一方提出专业的解释说明与具体的建议，同时也要保证这些主观内容的提供是经过充分的论证与合理分析的，具有客观性。

（三）专家辅助人的程序问题

1.专家辅助人参与诉讼的程序启动机制

就程序启动主体来看，对比两大法系关于专家辅助人选任的具体规定，我国专家辅助人选任主体较为狭隘，从专家辅助人参与诉讼的目的来看，我国的专家辅助人制度也应当采用二元的模式，即在立法规定的四类人申请之外，增加规定法庭可以依职权聘任专家辅助人出庭进行陈述或说明。也有学者认为我国法院无权聘请专家辅助人，在刑事诉讼法律未来的发展中也不应当增设这样的规定。笔者并不赞同这种看法，从域外的经验来看，试图将专业意见的中立性完全寄希望于由控辩双方聘请的专家辅助人而无法院单独指派、聘请的专家辅助人的做法并不可取，借鉴我国已有的民事诉讼、行政诉讼的司法审判经验，规定法院有权聘请专家辅助人无疑对刑事诉讼中司法公正的实现有着必要的保障意义。

就程序启动的条件来看，在先行法律条件之下，在庭前阶段的专家辅助人的参与主要是源自侦查机关、检察机关的指派或聘请。因此，专家辅助人的诉讼参与从启动开始属于职权行为，并未受到任何制约，其启动条件在于，侦查机关或检察机关的针对性判断。在未来的诉讼制度改革中，在侦查阶段构造等腰三角形的诉讼制结构是一个是值得考虑的发展方向。在庭审阶段的专家辅助人的诉讼参与，应当满足两个条件：第一，双方对鉴定意见有所争议;第二，鉴定意见所涉及的专业知识在正常法官的知识水平之外。正如有学者所言，“司法解释的此项规定，使得实践中审判机关可以根据自己办案便利与否的需要，恣意决定是否允许专家辅助人出庭，不利于专家辅助人制度基本功能的发挥。” 笔者认为，当案件没有申请司法鉴定时，法律规定应当规定各方有权申请专家辅助人出庭，因为社会发展的日新月异，一些经验证据材料也超出了一般人的理解，应当做出说明。在這种情况下，法官应当就该专业问题是否在案件主审法官的知识水平和理解能力范围之内做出审查意见。

2.专家辅助人出庭参与的程序设想

就申请程序而言，笔者认为，应当充分尊重与保障案件当事人申请权利的行使，考虑到鉴定意见的质证、鉴定人出庭作证等是在法庭辩论终结前，给予当事人申请的时间应当至少到鉴定意见质证、鉴定出庭作证之后。所以，这一申请程序应当是指在庭审辩论终结前以书面的方式向法庭提出申请，如当事人书面申请确有困难的，可以口头申请，但应当记录在案。

就审查程序而言，只要专家辅助人出庭说明意见，法院对于专家辅助人资格的审查都必不可少，这涉及到专家辅助人意见在具体案件中的作用等问题，当然备选方式影响着审查的具体内容。法院承担审查职责，主要是审查公诉人、当事人及其辩护人、诉讼代理人申请出庭的专家辅助人是否与案件有关以及是否必要，法官还理应对入选的专家辅助人其资格进行适当审查，以判断其是否在特定的案件中具备相应专业知识以进入诉讼程序中。

3.专家辅助人制度的救济性程序

设置有效的程序性法律后果对于完善救济手段，保障权利落实具有十分重要的意义。只有设置了明确的程序性法律后果，才使得刑事立法的相关规定具有了可操作的强制性，具体的刑事立法也因为不可违反才保障了具体的法益，《刑事诉讼法》本身才成为具有完整意义的法律规范。在现代刑事诉讼理念之下，程序的独立性越来越被承认，程序性违法行为在程序上所导致的法律后果的独立性也逐渐被认识与接受。从现行刑事立法的内容来看，一方面，相关司法解释尚未对该条文中的必要性进行具体解释与规定，这就将程序的启动权完全赋予了法院，这可能导致权力的恣意行使，在我国的诉讼制度下可能对当事人的合法权利造成不利影响。另一方面，即时在必要性符合的条件下，法院顽固地不要求鉴定人出庭或专家辅助人出庭，在实体责任之外，这必然应当引起程序上的法律后果，这样的诉讼结果不应被认可，并应当赋予当事人申诉、上诉的权利。

“在有法律的地方就有救济方法的存在”。从应然的层面上看，在控辩双方申请专家辅助人参与诉讼的情况下，如果法庭不予同意，法律应当赋予控辩双方以救济权利，保障专家辅助人制度具备落到实处的配套机制。对于法庭在没有正当理由前提下作出鉴定人没有必要出庭的决定，应当完善鉴定意见异议人的救济途径。一方面应当明确如果公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见存有异议，则有权利申请鉴定人出庭作证，而且对于法庭的驳回决定有权申请复议。另一方面，如果法庭拒绝鉴定人出庭而任意允许公诉方宣读鉴定意见的，被告人有权上诉，二审法院可以撤销原判并发回重审，作出这一裁决的理由为当事人的法定诉讼权利被剥夺或者限制，可能影响公正审判。对于法庭驳回专家辅助人出庭的申请环节也应受到复议制度的限制。在一审法院作出的驳回决定没有正当理由且不合理的情况下，二审法院也可以撤销原判发回重审。

注释：

开篇之初，笔者需要申明，“专家辅助人”仅仅是学界通说的一个称谓，其本源并非法律文本，它对应着我国新《刑事诉讼法》及其司法解释法律条文所描述的“具有专门知识的人”。在法学理论界及其实务界，有人按照法条规定将专家辅助人称为“具有专门知识的人”，有人借鉴国外相关制度称之为“专家证人”、“技术顾问”或者“诉讼辅佐人”，较为通行的则是称为“专家辅助人”，这一称谓不仅在学术研究上被多数学者采纳，甚至还时常出现在法院的判决文件中，这一表述的由来似乎约定俗成，逐渐演变为非法律术语的“法学术语”。在开展研究过程中，笔者基于以下思考亦采用了“专家辅助人”这一称谓。

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