个人特殊体质介入侵权责任影响的类型化分析——基于最高法院24号指导案例适用情况的考察

徐 洁，李遵礼

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)

受害人自身特殊体质在侵权责任中有怎样的法律意义，对责任的分担有怎样的影响，我国法律没有明确规定，司法裁判实践各异。有的按照鉴定结论的参与度分担责任，有的以参与度为基础自由裁量责任分担比例，有的由侵权行为人承担全部损害赔偿责任。为了统一此类案件的裁判标准，最高法院于2014年1月26日发布第24号指导案例。然而司法实践中24号指导案例并未得到普遍适用，难以统一特殊体质侵权案件的裁判尺度。那么，该指导规则为何未被普遍参照，受害人个人特殊体质是如何影响侵权责任承担，又该怎样进行类型化建构呢？

一、 最高法院确立的“蛋壳脑袋”指导规则未获普遍参照适用

当侵害特殊体质者的情形发生，若赔偿不合理则容易忽视特殊体质者正当权益，若是统统允许其获得赔偿势必造成对行为人自由的极大限制,进而破坏侵权法协调行为自由与权益保护的基本功能[1]。最高人民法院发布在第24号指导案例确立的裁判规则为：交通事故受害人体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。这与侵权责任法的“蛋壳脑袋”规则相似。“蛋壳脑袋”规则是在受害人特殊体质侵权案中，由侵权人承担受害人全部损害后果，不考虑受害人特殊体质素因。在判断受害人的特殊体质能否减轻加害人赔偿责任时，应当先分析作为客观要件的因果关系，再研究受害人的特殊体质能否被评价为受害人的过错[2]。该规则是由20世纪初英国著名的“蛋壳脑袋”案所确立(egg-shell skull case)“侵权人不因受害人头盖骨超乎寻常的单薄或心脏超乎寻常的脆弱而减轻自己赔偿”的裁判规则[3]。根据最高法院《关于案例指导工作的规定》，各级法院审判类似案件应当参照。24号指导案例发布后已成为最高法院全部112个指导案例中参照适用次数最多的案例[4]。第24号指导性案例基本情况如下：原告荣宝英在人行道上行走，与驾驶轿车的王阳发生交通事故，经交警认定王阳负事故的全责，原告无责。后经司法鉴定，原告年龄较大，自身存在骨质疏松、体质较弱等因素，综合评定交通事故损伤参与度为75%，原告个人体质的因素占25%。终审法院经审理认为，年老骨质疏松仅是客观介入因素，不属法律上因果关系，遂撤销原审按照参与度分担损失的判决，依法改判全部由被告王阳及保险公司承担责任。

然而，虽然24号指导案例已成为引用次数最多的，但仍有很多类似案件并未参照适用。据在中国裁判文书网检索，从2014年1月26日(24号指导案例发布之日)到2019年1月26日期间，关键词为“特殊体质”的侵权责任纠纷案件共763件，明确适用24号指导案例有425件。未参照24号指导案例规则而按照一定比例分摊损失的主要裁判理由集中在：受害人自身特殊体质与损害后果具有因果关系、司法鉴定结果中的损害参与度属于原因力、特殊体质与侵权行为构成过错相抵、公平责任原则等四种主要理由。司法实践中的典型案例如表1：

表1 未参照适用24号指导规则的典型案例

二、 当前司法未普遍参照适用24号指导规则的实践原因分析

未参照适用24号指导规则的案件是基于怎样的裁判理由跳过指导规则转而寻求按一定比例分担，其背后又是否隐藏着其他方面的原因呢？

(一) 未参照适用的法律逻辑

司法实践未参照24号指导案例裁判规则的上述四种裁判理由，在一定程度上都存在理论上的缺陷。

1. 被扭曲的因果关系。因果关系理论较为典型的学说，一个是责任成立的因果关系和责任范围的因果关系二分法学说，这在英美法系上称为事实上的因果关系和法律上的因果关系，另一个是大陆法系的相当因果关系说，对于相当因果关系说而言，最为关键的问题无疑是如何理解其中的“相当性”[5]？事实上的因果关系是指行为与损害后果自然科学意义上的因果关系，解决的是必要条件问题。法律上的因果关系则是根据原因与后果之间的距离大小等因素认定是否具有最紧密关系，从而认定该原因行为是否具有可归责性，解决的是责任限制范围。案例1中原告自身颈椎病仅仅是介入因素，是导致损伤后果事实上的原因，并不具有可归责性的法律上的原因。此外，对于相当因果关系说而言，遵循“无此行为必不生此损害，有此行为通常生此损害”，首先判断行为是否导致损害后果的一项条件，这是事实上判断问题，然后判断行为与后果是否具有相当性，这是法律衡量问题。案例1在没有受害人颈椎退变的特殊体质情况下，侵权人行为通常不会导致颈髓损伤伴四肢不全瘫的后果，侵权人的行为与损害后果不具有一般相当性。因此，司法实践以受害人自身特殊体质与损害后果形成因果关系为理由不参照指导性裁判规则，是对因果关系的扭曲。

2. 被误解的损伤参与度概念与原因力理论。案例2将鉴定的损伤参与度认为是造成后果的原因力，根据“按照原因力比例分担损害责任”判决原告自行承担25%的责任。然而，原因力理论是解决多果一因侵权领域，各原因应分担的责任大小。原因力是指各原因对损害后果发挥的事实作用力[6]，同时要考虑各个原因的性质、与损害后果的距离和原因强度等因素[7]。前者其实是事实原因力层面，后者是法律原因力层面。事实原因力是自然科学意义上的，决定赔偿责任成立与否，法律原因力是法律政策衡量，决定责任范围。因此，原因力不仅考虑事实原因力，还要考虑法律原因力。而损伤参与度仅是对事实原因力的定量分析，法律原因力是赔偿责任认定及分担问题，需要法官进行法律综合考量，原则上不属于司法鉴定范畴[8]。故以鉴定的损伤参与度比例当作原因力在原被告之间分担责任，是对损伤参与度概念和原因力理论的误解。

3. 被错用的过错相抵原则。过错相抵又叫受害人过错，其并非指侵权行为人过错与受害人自己过错相互抵消，而是一个形容之语，旨在要求有过错的受害人应当合理分担损失。过错相抵原则中的过错在主观上是一种应受谴责的心理状态，包括故意、过失等，客观上表现为违反义务或未尽注意，判断标准是一个合理人应有的注意程度。受害人自身特殊体质是自然客观上的身体条件状态，并非受害人可归责的主观心理，因此不是侵权责任法上的过错。案例3中将受害人自身具有心脏病的特殊体质与侵权行为适用过错相抵原则，是对该原则的错用。

4. 被滥用的公平责任原则。我国公平责任并非实现矫正正义，而是替代发挥我国并不健全的社会保障制度、商业保险制度等补偿制度功能[9]，这在一定程度上导致了公平责任被滥用的风险。我国侵权责任法上公平责任适用于双方当事人对损害后果的发生均都没有过错的情况下，由法官根据具体案件情况分担损失。此外，公平责任中行为人与损害后果的发生不要求存在法律上的因果关系，仅要求行为人与损失之间要具有一定的因果律[10]。而在案例4中，特殊体质受害人的侵权行为人具有过错，不满足公平责任中双方当事人均无过错的适用条件。而且，案例4中侵权行为人与损害后果之间不但存在事实上的因果关系，还存在可归责的法律上的因果关系，侵权行为人理应承担过错责任。如果损害后果随意以公平责任分担，将抑制社会个体的正当活动自由，降低社会活力。

(二) 未参照适用的另一层“神秘面纱”

除了上述理论层面的误解以外，还存在着隐藏于裁判理由背后的其他原因。

1. 朴素价值观之道德倾向。在特殊体质受害人侵权案件司法实践中，存在着广泛的道德价值判断。如在某医疗事故案中，法院承认受害人自身“失语既往史”的特殊体质不属于侵权责任法上的过错，不构成减轻侵权人赔偿责任的法律理由，但仍鉴于受害人特殊体质，“酌情”确定受害人自担40%的残疾赔偿金及精神损失费。又如在某交通事故案中，法院认为受害人自身骨质疏松与交通事故后果没有必然的关系，但同时也认为损失全部由侵权人承担并不公平。朴素价值观的道德倾向在于，行为人的侵权行为程度与受害人遭受的损失明显不成比例，要行为人承担全部损失总显得对行为人是那么的不公平。况且，侵权人大多数时候并不能预见特殊体质受害人的“异常损失”。相反，受害人自身特殊体质虽说不是法律上的因果关系和过错，但毕竟受害人特殊体质参与了损害的形成，按照朴素价值观，由受害人和侵权人根据一定比例分担损失才符合道德正当性。

2. 案结事了之现实需求。法院审理案件的一个重要价值导向是让双方当事人能够接受判决，实现案结事了，减少缠诉闹访。在普通当事人看来，既然权威鉴定机构已经对损害参与度作出了划分，那么按照这个比例由双方当事人分担损失不无道理，符合社会大众的一般理解，不单侵权人欣然接受，也容易得到受害者一方的认可。他们并不在乎法律意义上的过错、法律因果关系等专业技术问题，他们认为受害人自身特殊体质与损害后果有着“说不清道不明”的微妙牵连关系，受害人自己一点责任都不承担是站不住脚的。司法实践中常见的上诉理由都体现了当事人对不考虑受害人特殊体质指导裁判规则的不解。在追求案结事了的需求下，有的法官有意无意按照普通人容易接受的路径，判决当事人按照一定比例分担损失。

3. “类似案件”之识别标准模糊。最高法院《关于案例指导工作的规定》规定各级法院审判类似案件应当参照，但对“类似案件”的识别标准未予明确，导致很多此类案件有意无意绕过24号指导案例规则。如有的案件认为，本案是当事人身体伤前患有疾病，与24号指导案例当事人骨质疏松自身体质的情况是不同的；本案是伤前受外力导致的颈椎退变，与24号指导案例中因年龄增长而导致骨质疏松不同；本案是医疗损害纠纷，与24号指导案例中交通事故责任纠纷不同，从而不予适用。司法实践这些案件有意无意以非“类似案件”为由，绕过指导裁判规则，继续寻求由当事人按照一定比例分担损失的“中庸之道”。同时，对于“参照”要分析其普遍性，指导案例改变了法院的说理方式，扭转了一类案件的判决结果[11]，也要考虑到此案与指导案例的参照范围是否相同。

三、 个人特殊体质介入侵权责任影响的价值判断

无论是未参照指导规则不合乎法律的“非法逻辑”，还是其背后原因的“神秘面纱”，都表明“蛋壳脑袋”规则背后所承载的价值并未得到普遍认可。24号指导案例也没有进一步解释为什么“受害人自身的体质因素对损害后果不具相当因果关系”[12]，参照适用该指导案例的司法裁判也没有阐述为什么“受害人特殊体质仅是客观上的因素，而不具有法律上的因果关系”。(1)如(2015)沪二中民一(民)终字第55号案、(2016)苏民再170号案。其实这并不难理解，无论哪种解释路径其基本观点都是将法律因果关系作为限制侵权责任的工具，基本方法都不约而同地以限制因果关系的外衣，达到限制侵权责任的目的[13]，悄然从法律技术判断转向价值判断。

(一) 因果关系二分论中“法律因果关系”的认定以价值判断为根据

事实因果关系和法律因果关系二分论中，事实因果关系回答如果没有侵权人的行为，是否同样会产生损害，解决自然事实上的问题。法律因果关系则由法官来认定某因素是否属于因果链条上具有独立意义价值的一环。在法律因果关系的认定上，根据原因行为和损害后果之间的远近距离——即“近因”画一个圈，圈外不予扩展。在英美法实践认定中提出了“直接的”“最近的”“可预见的”等富有弹性和非确定性的模糊标准，在这些标准背后仍是法官根据欲传达其对个案中所要实现之公平和法律政策而进行的价值考量[14]。因此，在以因果关系二分论来判断个人特殊体质与损害是否具有法律上的因果关系，最终从法律技术性判断方法回归到了价值判断方法。

(二) 相当因果关系学说的“相当性”的认定依靠价值判断

相当因果关系无法对“相当性”提供有效的判断标准，这依赖很多主观性评价的标准，此时其实并非一个因果关系问题，而是一个以公平方式推定引发条件的人承担责任的界限[15]。为此，德国法学家提出规范目的说、危险范围说、可预见性等理论认定“相当性”，这些理论其实也都融入了价值平衡和法律政策的考量，在司法实务中也常常为了实现法律政策价值对“相当性”进行“歪曲”解释。我国台湾地区司法机构在一个患有糖尿病及高血压受害人被侵权案件中，认为受害人脑血栓的损害后果属于交通事故正常合理的发生结果。但是根据一般生活经验，交通事故通常并不导致受害人脑血栓，法院不过是放宽了“相当性”的认定标准[16]，从而为了保障病残人士可以正常参与社会生活的法律政策考虑。

(三) 原因力理论的“法律原因”及公平责任的“公平”认定偏向价值判断

原因力分为事实原因力和法律原因力，事实原因力是判断某行为与损失是否是事实上的重要或实质因素，法律原因力是判断该行为对损失是否应该承担赔偿责任。对如何界定是否具有法律原因力的问题，人们借鉴采用了法律因果关系学说中的“直接结果说”“可预见性说”等进行认定，但这些学说仍是主观色彩的价值判断[17]，综合损害发生的原因力强弱，过错轻重等因素进行价值判断。公平责任本身就是为了符合社会公平、合理、正义等基本价值而产生的，其判断标准天然是价值判断。

(四) 最高法院24号指导案例裁判理由隐含价值判断

24号指导案例的裁判理由表面上依据“法律上因果关系”所作出的法律技术判断，但其背后实质仍是价值判断。其裁判理由写到“宋宝英年老骨质疏松仅是造成事故后果的客观因素，并无法律上的因果关系”，但并未进一步解释为何没有法律上的因果关系。裁判理由还写到“正常行走的宋宝英对将被机动车碰撞这一事件无法预见”，却只字不提司机王阳对与宋宝英发生交通事故导致的“异常损失”也同样无法预见，甚至后者比前者更难预见。也许裁判理由写到的“机动车应当遵守文明行车、礼让行人的一般交通规则和社会公德”正是隐藏在法律技术判断背后的价值考量。

(五) 不参照适用指导规则的实践背后体现价值判断

前述未参照24号指导案例裁判规则的内在原因正是绕过法律技术判断，通过价值判断解决个人特殊体质侵权纠纷案件。朴素价值观“行为与损失不成比例却要求行为人承担全部损害责任显得很无辜”的道德判断，普通当事人容易接受“根据一定比例由行为人与特殊体质者分担损害责任”，都是依据利益衡量的体现。另外，一些未适用24号指导案例的裁判通过对“类似案件”有意无意地“苛刻”认定，以案由不同、病变体质不是特殊特质等理由“曲线救国”，绕开24号指导案例裁判规则，结合各方因素及其程度，综合衡量由行为人与受害人分担损害责任。

四、 以价值判断方法构建特殊体质介入侵权责任影响的类型化分析

通过上述分析，个人特殊体质侵权责任承担最终从法律技术判断方法转向价值判断方法。我们不妨跳出法律技术枷锁，回归价值判断实质，其一，可以揭示并传递掩盖在法律技术背后的实体价值内容。其二，跳出各种因果关系公式等松弛的技术适用掣肘[18]。其三，可以避免要么全赔、要么全不赔的武断偏激做法。

对于特殊体质介入侵权责任的影响分析中，个人体质“特殊程度”、是否因年龄增长形成的特殊体质、是否事前知悉特殊体质信息、是故意侵权还是过失侵权等因素，其背后蕴含的价值不同，对侵权人和被侵权人的责任分担影响也不同。从价值判断分析上看，特殊体质介入侵权责任影响，需要根据以上这些因素，进行类型化划分，合理确定损失责任。

(一) 个人体质“特殊程度”的类型化

1. 是否属于因年龄增长自然退化、日常疾病、肥胖等正常个体差异。因年龄自然增长而形成的骨质疏松或关节退变等身体机能退化或退行性病变，因呼吸道感染所引起的感冒发烧等日常疾病，以及体态较为肥胖或身型较高等体质，因为这些在日常生活中普遍存在，不是个别化特例，属于正常的个体差异范围，均不能成为加害人可减责考虑的体质。不同人的体格或体质自然存在一定差异，偏离普通人平均状况的个人体质为正常现象，其日常的行为自由不受影响，法律上也不应提高其在自我保护或日常行为的注意程度，侵权责任也就无需考虑人与人之间这种正常的个体体质差异。

2. 是否属于缺乏正常生活风险的最低限度抵抗能力。任何人都不是生活在无任何风险的“真空社会”，个人参与日常生活，要具备抵抗最低限度社会风险的能力。若特殊体质受害人因微不足道的侵权行为遭受“不可理喻”的损失，后果只能由自身承担。否则，若日常生活风险引发的损害由他人承担，则会降低社会对特殊体质者的接纳程度，人人唯恐避之不及，结果反而让特殊体质群体的正常生活受限，也束缚其他人正常的社会生活，不符合经济合理性。如因日常的口角吵架导致身亡，因礼节握手导致手掌骨折，因心爱的狗被偷盗引发心肌梗塞等，皆是一般生活风险之现实化。当侵权行为与“异常损害”的发生十分偶然之时，此时侵权行为可视为日常性风险。

(二) 个人特殊体质信息知悉情况的类型化

1. 侵权人知悉或者应当知悉。当侵权人知悉或者应当知悉受害人存在特殊体质，需要社会给予特殊体质者特别注意义务以免受到“异常伤害”，此时无论受害人自己是否知悉自身特殊体质，侵权人一般要对受害人承担全部损失。因为，侵权人在知悉或者应当知悉对方存在特殊体质情形下，应当负担比面对普通健康人更高的注意义务，这也符合朴素道德观。

2. 仅受害人自己知悉。当仅受害人知悉自己的特殊体质时，受害人有尽合理的注意义务以减少损害的发生。当侵权行为发生时，若受害人未尽应有的注意义务，则双方都应对最终的损害后果承担赔偿责任。但必须指出的是，在仅受害人知悉自身特殊体质时，受害人虽应尽合理的注意义务，但该注意义务仍应限定在合理范围内，绝不能因此简单推定受害人存在过失，要十分慎重。在正常的社会交往行为中，仅一般性的增加受损危险并不能推定存在过失，但如果明显引发特殊体质者受损的可能性，则可推定为过失。

3. 双方均不知悉且不应当知悉。在侵权人和受害人均不知悉且不应当知悉受害人特殊体质的，双方对于特殊体质信息的掌握能力处于均势。此时面对侵权行为与损害后果不成比例的“异常损失”，总体上受害人更显无辜，原则上不考虑受害人个人特殊体质。但在司法实践中，仍应结合侵权人过错程度等其他类型综合考量。

(三) 侵权人主观心态的类型化

1. 侵权人故意。故意行为产生的后果总是具有相当性。在侵权人故意侵权的情形下，一般不考虑受害人特殊体质，这既符合社会一般价值认知，也可以尽最大可能保护特殊体质者的利益。

2. 侵权人过失。在侵权人过失侵权情况下，要结合侵权人过失程度大小酌情确定双方责任。对于过失程度的认定，可以根据未尽一般普通人注意义务的一般过失和未尽某种职业活动的成员所具备注意程度的重大过失进行客观化认定。过失程度越大，侵权行为越严重，过失越应该被侵权行为强度所吸收。如，医生在未皮试情况下使用头孢致使头孢重度过敏者急性衰竭死亡，属于重大过失标准。

(四) 损害后果形态的类型化

1. 生理性损害。个人特殊体质侵权导致的损害后果形态依生理性损害还是精神性损害有所区别。生理性损害在没有其他类型考量因素的情况下，受害人特殊体质原则上不作为减轻侵权人责任的情形。

2. 精神性损害。受害人受到外因伤害后出现精神疾病，此种情形，不能一概适用“蛋壳脑袋”规则，而应根据外因伤害与精神疾病之间的关联度来确定责任的分担。因为引发精神疾病，原因复杂，既有社会环境、外力伤害等外部因素，也与患者自身的生理遗传、主观心理等内因密切相关。如果对精神受损的赔偿，适用“蛋壳脑袋”规则，则可能导致受害人忽视避免损害发生之方法，不对自身的负面心理因素加以控制或不积极恢复正常健康之心态。判断加害行为与精神损害两者的关系，可根据是否具有内在或者外在关联，进行区分处理。

(五) 侵权纠纷的类型化

医疗损害责任纠纷与其他侵权纠纷案件相比，具有一定的特殊性。在医疗损害责任纠纷中，不应直接适用“蛋壳脑袋”规则，而应在一定程度上限制侵权人赔偿责任。医疗行为与其他行为不同，其具有积极主动干预的特殊性。此外，医学是一门探索型、实践型和积累型的学科，病理结构复杂多变，个体差异性明显，过宽苛重医院责任，不利于临床医学的发展，不利于促进公共福利。这也是24号指导案例发布后大部分医疗损害责任纠纷案件仍根据损伤参与度分担双方责任的重要原因。医疗损害责任纠纷可以借鉴欧洲国家做法，借助于部分补偿方法淡化因果关系认定，根据“机会丧失”的比例获得部分赔偿，在侵权人和受害人之间寻找利益平衡点。

五、 结语：各类型因素适用的考量位阶

在以上类型因素中，首先应看侵权人主观心态，如果侵权行为人是故意，则一般不考虑受害人自身体质。当过失心态难以认定时，应结合个人体质“特殊程度”、特殊体质信息知悉情况综合考量。当损害后果形态是精神性损害时，应当与生理性损害进行区分对待。此外，医疗损害责任案件一般在特定情形下需要限制侵权人责任。总之，受害人特殊体质侵权应立足于类型化思维，斟酌各类型因素的影响，对个人特殊体质影响侵权责任进行类型化构建。