科斯定理维度的孤儿作品利用困境解析

王晓君

(贵州师范大学 法学院，贵州 贵阳 550025)

孤儿作品是指在进行合理勤勉查找之后，还是无法与著作权人取得联系的仍然处于著作权保护期限内的作品。关于孤儿作品利用难题的研究是近些年国内外著作权法领域的热点。孤儿作品的本质是一种著作权制度失灵导致的著作权交易市场消失的经济现象。在法经济学语境下讨论孤儿作品问题，有利于从市场的角度检验著作权制度设计的合理性。法经济学建构了较强说服力的解释论，其研究领域几乎遍布了所有的部门法学。杰出的法经济学家威廉.M.兰德斯和理查德.A.波斯纳早于20世纪80年代就断言，著作权是法经济分析的天然场域[1]。运用经济学的视角来观察和讨论著作权法作为一种机制，在多大的程度上可以实现对资源的有效配置，成为法经济学家们在著作权法研究领域所普遍关注的问题。本文引入法经济学的研究范畴，其理论的取舍以能否完成两项任务为条件。首先，要实现对孤儿作品利用的行为之定性。通过法经济学的经典理论，我们可能会将孤儿作品置于市场的背景下，深入了解孤儿作品相关权益人的行为，尤其是在交易成本过高的情形下，潜在的孤儿作品利用人行为将是沿着什么规律行径的；其次，通过法经济学独特的视角，让我们进一步了解孤儿作品利用的著作权制度应然层面的价值定位如何通过实然层面的制度设计实现资源的有效配置，申言之，著作权法的规则设定如何实现与最初的立法目的相协调，而不至于发生著作权制度功能的异化，从而引起市场失灵。

一、谷歌数字图书馆计划凸显孤儿作品利用的现实困境

孤儿作品几乎可以涉及所有的作品类型。世界最大的图书馆联合目录库World Cat，共收录了112个国家的共计71000个图书馆的馆藏图书，根据World Cat的统计数据，在3200万种图书中，其中有大约75% 作品的著作权人信息不确定[2]。尽管孤儿作品的具体数量，当前没有一个精确的统计数据。但正如论者所言，“孤儿作品问题不仅是真实的，而且规模和范围非常显著”[3]。相对于孤儿作品数量之巨，当今时代对孤儿作品利用的现实与潜在需求同样巨大。实际上，大规模的孤儿作品必然意味着利用的大规模。对孤儿作品有各种利用方式，包括将孤儿作品进行复制、发行、摄制、汇编等等，即便是这些利用方式以单个的模式进行，无数个如此单个的利用行为亦可以成就浩瀚的巨量利用需求，更何况还有版权作品大规模数字化。自20世纪90年代以来，数字技术与互联网络技术的飞速发展与广泛运用，为了方便版权作品的保存、查询与阅读，版权作品的大规模数字化不可避免，比如2004年全球最大的搜索引擎公司Google公司试图将全球所有纸质图书进行数字化整合，构建Google数字图书馆以方便用户检索。大规模数字化必然需要对包括孤儿作品在内的所有纸质作品进行大规模的利用。因而，无论是孤儿作品本身的数量及其现实或潜在的单个使用行为，还是现实必然需求的大规模数字化，都反应无论是现实的还是潜在对孤儿作品的巨大利用需求。然而，孤儿作品数量上的浩瀚与利用需求的巨大之间，却横亘着著作权，导致孤儿作品的利用陷入困境。

(一)谷歌数字图书馆计划系列案件

如前文所述，本文将孤儿作品界定为经过合理勤勉查找，仍无法找到著作权人并且仍在著作权保护期内的作品。也就是说，孤儿作品是依然受著作权保护的作品，对其利用必然应该遵循著作权法的现行规定，除非对其利用构成著作权法上的合理使用或法定许可，否则必须获取著作权人的授权方可使用，反之则必然构成著作权的侵权。谷歌公司的数字图书馆计划在全球范围内所遭遇著作权侵权之诉。在谷歌公司数字图书馆计划案在美国遭遇的著作权侵权诉讼可谓旷日持久，2005年美国作家协会(AG)与美国出版商协会(AAP)对谷歌数字化扫描问题提起诉讼，其认为谷歌数字图书馆计划所涉及的版权作品并未获得其授权，从而构成对其管理或拥有图书的版权侵权。而谷歌公司却认为，其实施的数字图书馆计划符合美国版权法中的合理使用规则，其只不过是在创建一个大规模的图书卡片目录，其行为不构成版权侵权。而且其采取诸如搜索功能通常只允许用户搜索出最多3页包含搜索关键词的片段，每个片段通常只是一页中的1/8，即使不同的用户使用不同的电脑输入同样的搜索关键词，也只能阅读同样的3个片段内容。而且，从2005年开始，谷歌公司还根据版权人的在线申请，将整本书纳入不提供搜索的范围。但出版商与作家协会却认为，谷歌公司在未获取版权授权的前提下，扫描整本仍在版权保护期限内的作品，并存于谷歌公司的服务器内，其行为必然构成版权的侵权。而且谷歌公司的行为明显具有商业性质，从中获取丰厚的利润。

谷歌公司与美国作家协会、出版商之间的诉讼历时两年，在2008年达成和解协议(the Amended Settlement Agreement )，谷歌公司对不希望其图书被扫描的作者提供了选择退出机制(opt-out policy)。不过，美国被谷歌公司扫描图书的作者们坚持认为，谷歌公司扫描其版权作品之前应获得版权人的授权，其不同意谷歌公司所提供的方案——即霸道的退出机制。因此，美国版权作品的作者或协会，不断地基于谷歌公司数字图书馆计划向其提起著作权侵权之诉。2013年11月，美国Betty Miles，Jim Bouton，Joseph Goulden以谷歌公司未经其许可扫描版权作品，并提供给网络用户进行搜索与浏览片段，构成对其作品版权之侵权。但法院最终以谷歌数字图书馆计划的行为构成美国版权法中“合理使用”，判决驳回了原告的诉讼请求[4]。

谷歌公司在中国同样遭遇著作权侵权诉讼，2011年作家王莘(笔名棉棉)以谷歌公司未经许可，扫描其受版权保护的作品并向公众提供这些作品，包括《盐酸情人》《九个目标的欲望》等10篇作品，侵犯其作品的信息网络传播权、复制权等权利向北京第一中级人民法院提起诉讼。一审法院审理后认为谷歌公司对原告涉案作品进行全文电子化扫描的行为，侵犯了原告的复制权。谷歌公司向北京市高级人民法院提出上诉，二审法院认为该涉案信息网络传播行为以及全文扫描行为构成合理使用的主张因证据不足不予支持。

(二)孤儿作品利用的现实困境：消失的市场

表面上看，谷歌数字图书馆计划在美国与中国所遭遇的侵权诉讼与孤儿作品的利用无关，但谷歌公司这种对作品进行大规模数字化的行为，必然涉及到大量的孤儿作品，其在进行大规模数字化利用期时，难以查询到著作权人；一旦进入使用，必然遭致著作权侵权。这必然导致大规模数字化的利用难以为继。因此，谷歌公司数字图书馆对作品进行大规模数字化利用在全球范围内所遭遇的侵权诉讼，至少说明，著作权成为横亘在海量孤儿作品供给与巨大市场利用需求之间的障碍。处于孤儿状态的作品往往会基于作品权属信息缺失、作品权利主体无法确定等因素致使作品与权利主体的连接模糊甚至于断裂，从而使著作权这一权利设定成为潜在使用人及公众利用作品的直接障碍；直接影响了作品作为产权要素参与市场交易的经济功能的实现。正如学者所言，市场所存在的不能获得实现的需求意味着存在“消失的市场”之困境[5]。长此以往，利用者怵于对著作权侵权的风险，便只要停止对包含孤儿作品在内所有作品的利用，导致“消失的市场”的现象，这成为版权市场的一种常态。

从经济学层面分析，前述不被市场满足的作品使用需求的存在，表明存在缺少有效率市场这样的问题。一个有效率的市场存在于著作权人以及潜在的使用人之间，这个市场中接触与激励的价格是相当的。但是，因为缺乏著作权人相关权利信息以及过高的搜寻成本，导致著作权人及潜在使用人均无法发现对方而协商出一个价格，以至于作品的获取、利用和传播的利用市场陷于无效率的一种状态。孤儿作品不可避免地导致无谓损失。无谓损失是作品生产者不愿意或没有能力向消费者提供好的产品，尽管消费者愿意支付等价或者高于产品边际成本的价格使用该作品。就孤儿作品而言，复制或下载一个过时软件，或影印一本绝版书，其供给的边际成本很可能低于发行的成本。据推测，这个成本是非常低的，而且在这个级别收取的价格不会带来多大的利润。此外，如果有一部分利润的话，对于生产者或版权所有者来说，著作权人也可能不愿意或不能授权其版权谈判，因为办理版权许可的成本过高。值得注意的是，基于著作权及许可的传统的经济分析，造成无谓损失的原因是垄断定价。然而这个缺陷已经被看作激励作者创作新作品而付出的社会代价，作者创作新作品的行为一般被默认将从整体上改善社会福利。孤儿作品的利用不仅仅是激励作品之创作，对于普通公众而言，接触和传播孤儿作品也是增加整体社会福利的体现。

二、作品孤儿状态下著作权背离其经济学层面的本质属性

著作权作为私人财产权，是私法范畴的一种法律拟制。其权利实现通过将作品拟制为传统财产权之客体[6]。然后对作品拟制性创设著作权一系列的权利束。一方面，财产权的逻辑路径是否与作品的本质属性相契合直接影响著作权的财产权利能否实现。另一方面，对于著作权客体拟制创设的一系列权利，在作品复杂的利益关系层面，能否实现权益的有效平衡也是著作权功能能否实现的一大要素。

(一)著作权客体的界定：符号的有序表达

世界知识产权组织所编的《知识产权纵横谈》一书里如是陈述：智力劳动创造物之所以被称为“知识财产”，其原因在于该项财产与各种信息有关。美国学者保罗·格德斯坦认为，知识产权法的主要目标是鼓励私人对各种形式的信息进行投资，这些可投资的信息涵盖表达性信息、技术信息、标示性信息[7]。日本学者中山信弘认为，如果彻底分析，知识产权法可称为信息的保护法[8]。我国学者指出，知识在本质上首先是一种信息，知识具有比信息更丰富的内涵，即知识这种信息是具有公共形式的信息，这种公共形式就是符号[9]。还有学者主张知识产权的对象是与智力活动有关的非物质性信息[10]。前述几种观点对于知识产权客体之界定都立足于希望将商标、专利、作品等知识产权客体进行大一统的范畴界定。比较起来，信息说更贴近于抽取了知识产权庞大客体的共性特征。从著作权法范畴而言，作品的实质就是信息，而信息的实质就是符号。从规范意义上讲，将作品的基本属性界定为一种符号表达更有利于著作权体系的整体构建。正如英国学者Sterling所言，作品是“有序的思想表达”[11]。

立法者借助于“思想-表达二分法”与“法律客体拟制”两大法宝，顺利将作品纳入传统财产权体系，建立起以作品为客体的著作权体系 “思想-表达二分法”强调著作权法只保护表达，不保护思想。尽管对如何区分思想与表达一直是一个难题，但这一理念已为各国立法、实践以及国际公约普遍接受。著作权法只保护表达不保护思想的这一基本权利预设与其说是对著作权法保护客体的选择设置了一个最低的准入条件；不如说是在立法技术上使作品突破传统财产权的逻辑藩篱成全其财产权的逻辑构建。大多数的学者都是用“智力成果”来描述著作权的客体，有学者指出这种描述在判断作品时起不到实际的指导作用[12]。学者Sterling用“表达”来表述作品之概念似乎更符合“思想-表达二分法”之旨趣，从概念界定上就清晰地排除了对思想的保护。我国2014年6月公布的《著作权法(修订草案送审稿)》第5条第1款将作品的界定修改为“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力表达。”显然立法将“智力成果”替换成“智力表达”可以说是对此种学理解释的一种认同。

“法律客体拟制”是对传统财产法理论开疆拓土的一个有效工具。为了达到逻辑自足，同时又能将具有创造性之知识纳入财产权的逻辑框架，立法者将“智力成果”拟制为财产权之客体。有学者因此提出，知识产权观念的形成需经过两次法律拟制的环节： 首先， 在有体的物质载体上拟制知识产权客体； 其次， 在拟制的知识产权客体上拟制知识产权权利[13]。知识产权作为著作权之上位概念，其基本观念的建立从根本上解决了著作权的逻辑合理性问题。传统财产权的客体是有体物，虽然从上述的论证我们似乎寻求到了著作权制度的形式完美，但作品不可能仅仅是法律规则游戏里的角色，作品要参与到市场交换，作为经济要素进行市场流通。作品的天然基因使其区别于传统的财产权客体。作品与物的最大区别，在于作品本身的存在也是文化建构的一部分。但是除了文化的延续功能，作品与物一样具有较强的经济功能。作品作为产权要素参与市场生产的过程中这一特性更为彰显。文化发展繁荣离不开作品权益的充分实现。作品与其权利主体的连接性同物与其权利主体的连接性相比较更为模糊。传统不动产的权利主体一般有明确的权属证书；动产一般能实现物理占有。而作品权利设定的二元性、作品外延的不稳定性以及表达方式的多样性等因素更使其与权利主体的连接处于不稳定状态。因此，在著作权变动的过程中，由于涉及到著作权人、传播者、使用者、普通公众。一方面要考虑著作权人的利益实现，另一方面又要兼顾作品能最大可能地为公众所利用。处于孤儿状态的作品往往会基于作品权属信息缺失、作品权利主体无法确定等因素致使作品与权利主体的连接模糊甚至于断裂，从而使著作权这一权利设定成为公众利用作品的直接障碍，直接影响了作品作为产权要素参与市场交易的经济功能的实现。

(二)著作权背离作品经济学层面的本质属性

美国经济学家肯尼斯·约瑟夫·阿罗在讨论信息经济学时论述了作品等信息产品的公共物品属性，阿罗指出：“信息很难被独占使用，一个人拥有某些信息，他永远不会因为传输这些信息而失去它们。”[14]学者保罗·戈斯汀的吃苹果的比喻[15]，形象地解释了阿罗的这一描述，即作品的公共物品属性。最早对私人物品和公共物品进行区分的是当代凯恩斯主义的集大成者保罗·萨缪尔森,他在《公共支出理论的图解》(1955年)中利用两个图表，对私人物品与公共物品的经济含义进行了说明。“公共物品是每个人都可以同时消费，并且不能把任何一个人排除在外的物品与劳动。公共物品的首要特点是非竞争性，如果一个人的消费并没有成为另一个人的消费，那么这种物品就是非竞争的”[16]。公共选择学派代表詹姆斯·布坎南承接萨缪尔森、马斯格雷夫的传统公共部门规范理论的基础上，进一步丰富了公共物品理论，布坎南认为：许多经济学家未能充分认识到，在对市场活动的分析中，他们几乎跳过了市场制度的理论化这一环节。之所以这样做而无大碍，是因为由竞争性制度假定而得出的关于市场结果的推测与观测到的市场结果基本吻合，从而验证了这些假定和条件假说[17]。尽管对这些假定的现实性还存有争论，但对于经济学家来说仍具有范式意义。

在经济学家们的讨论基础上，关于作品的公共物品属性至少具备两个基本特性:第一，作品具有非竞争性和非排他性；从消费的角度，作品具有非竞争性。比如，一本小说可以一个人阅读，也可以上千万人阅读。一个人的阅读并不影响其他任何人阅读的机会。从供给方面而言，作品具有非排他性。也就是说若要排除任何人对作品的分享，需要耗费巨大成本[18]。第二，作品具有巨大的正外部性。“外部性体现的是外在于经济社会价格制度的经济主体间的一种联系……由于外部性的大小不是由价格直接控制的，所以关于市场均衡的标准效率定理是不能适用的”[19]。对待外部性的通常方法是促使外部性的内在化，从而使私人成本与社会成本相同。由于公共物品属性，就造成了大量的搭便车的现象，即只享受利益而不付费的企业或个人。因此，公共物品一般只能由政府提供[20]。作品的公共物品属性尤其在数字网络环境下更为凸显。不同的是作品还依赖于私人的提供，因此法律创设了著作权以赋予作品相对的垄断以达到激励创作的目的。

知识的最大属性是自由传播。而知识产权制度是建立在财产私有观念上的，人为的制造知识垄断性的一种制度。哈耶克称知识产权为一种“强制性稀缺”[21]，饶有趣味的是Lemley教授在其《非稀缺世界的知识产权》一文中从后稀缺时代的视角对知识产权予以了论述，“知识产权让想法变得稀缺，然后将其带入经济领域，为其计价，而市场知道如何对待稀缺物品” 。同时，Lemley强调在技术的推动下，由于多数调整对象的稀缺性大为降低，基于稀缺性而存在的知识产权的正当性正由一般变为特殊[22]。“如果没有合法的垄断则不会有足够的信息被生产出来，然而，有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用”[23]。也正因为作品的公共物品属性与著作权的垄断性这一天然的悖论，使得尼尔教授发出这样的感慨：著作权法之永恒困境在于决定著作权人专有权的止境与公众获取作品自由的起点[24]。

经济活动以稀缺性为基础，丰足即意味着便宜。而商品的市场属性是基于该商品的稀缺性程度决定的。经济活动的稀缺性对于符号商品而言则显示出不同于传统财产权客体的特性。商品的自由市场与思想的自由市场是紧密联系的，即便不说它们是完全链接在一起的，从历史的角度看，著作权的确在这两者之间起着媒介作用。然而，知识产权学术过于专业化有可能造成的危险在于，如果抛弃了有体财产与知识财产之间具有某种连贯性的观点，从而无法通过运用经济学对前者的理解来帮助分析后者之效用[25]。事实上，随着不断变革的技术，我们所知的大量种类的物品变得不再稀缺。信息网络技术让信息内容的生产和传播成本极为降低，甚或几乎为零，在这种情况下，利用著作权去封锁互联网的努力并未阻止未授权信息的传播。但与激励理论的预测相反，这种失败的结果并未导致创造力的降低，相反，尽管缺乏有效的知识产权执行力，创造力在互联网上前所未有的繁荣。“知识产权不再是一个创造、复制和发行成本极为便宜的世界里主要的创造力驱动。”[26]这使我们不得不反思著作权制度根本性问题。著作权得以推行的正当性受到质疑。

在孤儿作品的保护与利用问题上，基于作品天然具有易传播性和公共物品属性，著作权的天然缺陷表露无遗。当作品的权利人无法被发现，潜在的使用人即无法确认使用该作品是否会陷入侵权风险。因为潜在使用人无法判断权利人是抛弃了该作品，或是不同意他人使用，或是权利人的确不存在的事实。这种未知风险对于作品的潜在使用人的使用行为的影响其实是存在的。正是基于这种“寒蝉效应”，潜在的使用人往往会基于担忧侵权风险的卷入而放弃对孤儿作品的利用。这就有可能产生两种后果：其一，大多数的潜在使用者丧失了对孤儿作品利用的选择权；其二，也间使社会公众丧失了接触基于孤儿作品产生的演绎作品可能性，导致社会整体福利的损失。这种“寒蝉效应”对于小规模的使用人及机构比如图书馆、档案馆、资料库影响特别深刻，他们可能无法搜寻孤儿作品之著作权人；也无能力承担可能面临的诉讼风险。

三、基于科斯定理维度的孤儿作品利用问题探析

(一)科斯定理的基本原理

从新制度经济学的立场出发，任何法律都是一种激励机制。其通过对权利与义务在社会中的分配，从而实现个人行为的外部成本内部化，从而诱导个人选择社会最优的行为。激励理论正是以这种激励机制运用于著作权制度的设计，从而达到激励作品的创作与传播的目的。科斯认为，只要产权明晰，且基本可以忽略交易成本的情况下，无论财产权赋予谁，市场总会实现资源配置的帕累托最优结果[27]。科斯在其《论生产的制度结构》中，利用“山洞财产权配置”的故事生动地阐释了这一定理。依据科斯定理，不管山洞的财产权配置给谁，“法律只负责确定谁是想获得山洞使用权的人以及必须与之签约的人”[28]，重要的是市场的价格机制能否自由地发挥商谈作用，从而使最终的权利归属达到最佳状态。

科斯在《社会成本问题》中，举出了烟尘妨害以及牛群与谷物的例子，以表明在不考虑交易成本的情况下，权利的初始界定并不影响当事人最终的经济收益。若一旦考虑到交易成本的存在，财产权的初始配置就显得尤为重要，会影响到权利的最终配置，甚至影响社会总体福利。不同的权利设计方式有可能产生比其他权利设计方式更大的价值[29]。Robert P.Merges教授指出在知识产权领域，科斯定理的适用可能存在以下问题，其一，知识产权的外部性界定存在很大的困难；其二，知识产权制度初始权利配置所面临的又一问题是估价问题。在科斯定理的框架内，假定当事人能够平等地分割通过商谈而获取的合作剩余。但这种平分显然是不现实的，尤其在一件产品上重叠存在的知识产权将产生极为棘手的估价问题[30]。很显然，对于强烈依赖制度的拟制获取稀缺性的知识产权而言，制度对于产权的界定就尤为重要。这直接影响知识产品交易的效益及最后的社会福利分配。毫无疑问，制度通过为人们提供行为指引的规则，从而减少不确定性。著作权制度的有效权利配置，可以实现预期交易行为的引导，从而实现交易效益的最大化。然而，我们不能忽视的一点是，制度的生成和变革中，实际上是存在各种利益博弈的。

(二)科斯定理维度的孤儿作品利用问题

若将孤儿作品放到科斯定理的语境中，我们就发现至少存在两个问题，第一，虽然法律层面上孤儿作品的初始权利配置是清晰的，当然属于著作权人，然而事实上权利不是静止的，孤儿作品的权属状态并不清晰。到底著作权人已抛弃了该作品的财产权；还是著作权人已死亡或消失又无权利承接人；或者是著作权人只是暂时消失，随时有出现的可能。第二，在孤儿作品权属状态不清晰的情况下使著作权的财产权专有性呈现出高度模糊状态，由于缺乏明确的“与之签约的人”，完全竞争市场的预设无法实现，理性商谈无法进行，市场的价格机制无法正常发挥资源配置作用。

“著作权制度中的权利配置，不仅仅涉及作品的创作，更关乎作品的投资、利用与增值。”[31]交易成本一定程度上决定配置财产规则抑或责任规则，如果交易成本过高，涉及较多的主体和定价因素清晰的情形下，一般是予以配置责任规则，以防止交易成本过高而无法实现权利的有效配置[32]。孤儿作品的利用涉及多方权利主体，并且获取孤儿作品利用的合法性需要较高的交易费用。因此，著作权的财产规则在这样的情形下就有可能失灵。若忽略孤儿作品的权属状态，直接选择使用该作品可能产生若著作权人出现主张孤儿作品之权利侵权的情形。在此种情形下，则有必要设计有效的责任规则以弥补孤儿作品利用状态下的著作权制度失灵。此时责任规则就起到辅助财产规则的作用。

较之于逻辑自足，作品的利用规则更应追求规范的经济实效，也就是市场环境下检验规则是否有效的实现权利的配置。作品权利设定的二元性、作品外延的不稳定性以及表达方式的多样性等因素更使其与权利主体的连接处于不稳定状态。因此，在著作权变动的过程中，处于孤儿状态的作品往往会基于作品权属信息缺失、作品权利主体无法确定等因素致使作品与权利主体的连接模糊甚至于断裂，从而使著作权这一权利设定成为潜在使用人及公众利用作品的直接障碍；直接影响了作品作为产权要素参与市场交易的经济功能的实现。在Lemley教授看来，经济活动以稀缺性为基础，在稀缺降低以至消失而导致制度与现实脱节的情况下，有两种路径：一种是通过政府干预强化本来趋弱的稀缺性，以在新的经济情况下维持旧制度的运作；一种是尊重市场的自发安排即逐步调整社会制度，更好地适应新的经济现实[33]。

虽然，著作权法为矫正著作权与作品之背离现象，通过合理使用制度、法定许可制度以充分保护后来的创作者与演绎者对作品的利用，当未能充分考虑孤儿作品这种无法查询到作品著作权人或者无法联系著作权人之情形，从而使在孤儿作品的利用上无法获得著作权法制度上的矫正。2014年6月公布的《著作权法(修订草案送审稿)》第51条具体规定了孤儿作品利用的基本规则。此次修法过程中对孤儿作品利用的著作权制度的立法回应采取的仅仅是原则性的规定，且利用方式仅规定了数字化利用孤儿作品，且操作细则还有待拟定。在进一步建构孤儿作品利用制度时，应当关注到孤儿作品的公共物品属性凸显与潜在利用人的商谈不能之特性，以促使孤儿作品最大化利用及保障公众接触孤儿作品的可能为价值基础。

四、结论

经济界定了社会生活的一个维度，法律便是这一维度规则化的体现。按照科斯定理，赋予知识产品以产权之目的是为了减少交易成本以增强效率。作品具有公共产品的属性，基于这一属性，孤儿作品的法律关系涉及到著作权人、潜在使用者、传播者、公众多方主体。多方主体牵涉的利益关系就更为复杂多变。著作权法赋予了著作权人对作品的有限专有权，其他人在未经许可的使用即是一种对著作权的侵害，而孤儿作品之利用即是没有获取著作权人的一种使用情形，那么其正当性依据何在？著作权的取得是一种附条件的获取；孤儿作品之利用即是对著作权之一种限制。在构建我国孤儿作品利用制度的过程中，应当充分考虑孤儿作品利用困境的经济因素，以实现孤儿作品利用规则的有效激励及利益平衡之功能，与著作权法立法目的相契合。