开放获取版权保护模式中国化探析

夏劲钢

(贵州民族大学，贵州 贵阳 550025)

开放获取(Open Access，简称OA)是20世纪末国际学术界、科学界为了推动科研成果自由交流和共享，希望借助网络媒体新技术，鼓励作者开放其学术成果版权，允许读者通过互联网免费阅读和分享，为各国科研者提供免费学术资源进行学术交流而兴起的一种运动，是为了克服网络环境下出版商利用传统版权制度阻碍读者获取学术信息的困难，从而推动科研成果自由传播[1]。特别是随着开放获取国际研讨会在布达佩斯召开，并达成《布达佩斯开放获取计划》[2]，开放获取运动在世界范围内得到广泛推行，如美国国家健康机构正努力推动联邦政府通过包含开放获取在内的《科学技术研究公平获取法案》；欧盟各国也积极争取在2020年前开放所有由政府参与资助的科研论文；我国科学机构也于2004年5月24日签署了《柏林宣言》，积极参与开放获取运动[3]。越来越多的私人机构也采纳了开放获取规则，对其资助的科学研究论文也要求研究者开放许可，如比尔和美琳达盖茨基金会、福特基金会等[4]。

一、开放获取产生的背景：版权人与社会公众之间的利益失衡

从版权法诞生开始，版权法在推动社会科技文化进步，丰富社会公众精神生活，促进科学文化事业发展发挥了巨大的作用。但是随着网络技术的发展，传播媒介的增多，作品原有的传播方式被彻底颠覆，建立在传统版权保护基础上的版权法受到新传播技术的极大冲击，越来越多的人不再局限于通过固定媒介获取信息，而是通过网络去获取或利用信息。但是建立在传统传播途径上的版权法，由于其是以保护版权人权益为核心而建立的，作品的传播途径被版权人通过版权法律制度严密控制在其预设的授权体系内，读者想要获取作品信息难度较大，尽管版权法为了平衡版权人和社会公众之间的利益关系，设置了“强制许可”“法定许可”“合理使用”等版权限制制度，在一定程度上缓和了版权人和社会公众利益之间的冲突。但是在网络技术诞生之前，由于作品传播途径有限，出版商通过控制作品传播的“中间媒介”，如零售商、发行商等，实现对作品的控制。当作者无偿或者以很低的费用将自己辛苦撰写的科研成果的版权让渡给期刊出版商之后，本希望出版商利用其发行平台，代为出版发行，希望自己的学术思想得到尽可能广的传播，从而扩大作者的学术影响力。但是由于出版商的逐利性，他们希望通过掌握作者让渡的出版权和对发行中间媒介的控制，通过提升期刊价格等方式尽可能地获得高额利润，而对学术成果的广泛传播造成了严重限制，而这也引起社会公众的普遍不满，也引起作者对出版商的抵制。2012年2月至2016年8月，全球已有16155位科学家响应菲尔茨奖得主、剑桥数学家威廉·高尔斯号召，签名抵制世界最大出版社 Elsevier[5]。

随着网络技术的发展，传播途径的不断增加，信息通过网络技术在作者和社会公众之间实现共享，原有的控制作品传播的版权体系在新的网络传播技术冲击下近乎失灵。这表明现有的版权保护制度无法有效调节在网络新媒介冲击下版权人与社会公众之间的利益平衡。“就现在知识产权法而言，它表现的有可能是对所创造的权利的限制而非鼓励创新，尽管其立法初衷是为了鼓励科学进步，但是过度扩张或扭曲对权利配置的优化，有可能阻碍科学研究”[6]。具体就版权保护而言，将版权保护置于严密的保护之中，不利于鼓励作者创作，也不利于信息的传播与分享。特别是在数字技术时代，信息共享、资源共享是人们的共识，而传统版权由于滞后于技术的发展而对版权的强保护，导致给信息共享和知识创新构成了严重的阻碍，社会公众获取信息的成本大幅提高，合理使用作品的途径也受到了限制。特别是版权人(主要是指出版商)面对新的传播技术的冲击，纷纷采取版权技术保护措施，进一步限制了社会公众获取信息，犹如在版权人和社会公众之间构筑了一道无形的围墙和栅栏，将社会公众与作品之间予以隔离，限制了信息的传播。同时，版权人还利用版权法间接侵权制度，通过诉讼抑制网络信息时代新兴的作品传播方式。这使得社会公众希望通过新的传播途径获取更多作品信息，与版权人利用传统版权法严密控制作品的封闭式授权模式产生了尖锐矛盾，网络技术的力量也得不到充分释放[7]。“许多人认为版权法太过于保护版权人利益，而损害了社会公共利益，这对后续创作所需要的知识吸收构成了严重抑制”[8]。

“原有的版权许可制度太过于繁琐，没有创造一套简易可行的许可他人获得或利用作品的程序，无奈之下，私人开始探寻简化版权人的授权许可程序”[9]。开放获取运动即是在上述背景下兴起的，通过开放获取的方式，作者避开了出版商利用对其作品合法控制而限制其作品传播的弊端，有助于其作品的广泛传播，从而提升作者的科研影响力和其科研成果的推广。而对社会公众而言，作品的免费获得，有利于对最新学术成果的及时了解，降低科研成本，体现了在网络信息时代，社会公众希望借助于新兴传播技术分享社会文明成果的愿望。目前学界对开放获取研究比较多，但大部分都是具体研究开放获取信息的获取模式和具体规则方面的分析，而很少将开放获取置于网络信息技术时代背景下结合版权制度的创新构建一种版权保护新模式来研究。但是细究开放获取的出现，正是因为版权制度存在不足的证明。它的出现预示着对现存版权制度进行改革势在必行，才能满足社会公众利用先进网络技术获取信息的需求，将开放获取纳入到版权保护制度中，实现二者的良性结合，构建一种适应网络技术发展的新兴版权保护模式——开放获取版权保护模式则成为选择。

二、构建开放获取版权保护模式必要性分析

(一)开放获取与版权保护具有价值同一性

开放获取，意味着社会公众可以通过开放获取免费获得所需要的作品信息，但是这并不意味着这种获取可以超出版权制度之外。众所周知，任何一种行为脱离法律的监管，势必造成社会秩序紊乱，开放获取也不例外，开放获取运动虽然提倡共享和奉献，使学术成果价值最大化，传播广泛化，但同样要受到版权法的约束[3]。作者将自己的作品通过开放获取免费向社会公众提供，这种方式也必须在版权法律制度的规则允许下，在保留自己部分版权的基础上，通过自愿放弃大部分版权的方式向社会公众让渡大部分权利，以保障社会公众对作品的免费获取和使用。与传统期刊出版过程不一样的是，传统期刊出版过程中，出版商通过与作者签署版权转让协议，作者的版权就让渡给了出版商，而在开放获取期刊中，作者的版权是让渡给了社会公众[9]。传统期刊版权保护主要是为了保护出版商和少数作者的权益，对社会公众获取作品信息构成了限制，而开放获取版权保护侧重于对作者精神权利和公众获取作品权利的保护。但不管是传统期刊出版还是在开放获取平台发表作品，都必须在版权法律制度的规制范围内，开放获取本身就是在传统版权法律体系基础上，结合信息网络时代背景，建立的一个新的版权运行的作品开放共享机制。而且版权法律制度与开放获取都有一个共同的价值目标就是促进知识的积累与交流，推动经济的发展和社会进步，这也为构建开放获取版权保护模式奠定了共同的价值基础。

(二)构建开放获取版权保护模式可以更好地保护作者的版权和社会公众对作品的获取权

开放获取是作者在遵守版权法的基础上，自愿免费向社会公众开放自己对作品享有的财产权。尽管在形式上，免去了使用者的版权使用费，但付费与否并不影响作者对其作品所享有的版权，使用者必须对作品版权予以遵守或尊重。使用者通过开放获取使用作品时，应该在版权保护范围内，诚实守信的出于善意地使用该作品，且应尊重作者的人身权以及在开放获取平台上作品未免费授予的财产权。但是在现实使用过程中，并不能保证每一个使用者都能诚实善意地使用作品，特别是在网络信息时代，新的传播媒介为他人利用开放获取剽窃或利用他人具有较大科研价值的作品提供了方便。特别是科研学术作品，凝聚了科研人员的心血和自己对项目的独到见解，是科研人员智力劳动的体现。作者愿意让自己的作品向公众免费开放，但其初衷多是为了进行学术交流，提升自己的学术地位或自己所在研究领域的影响力，或者希望通过这种作品开放形式，得到同行的认可与评议，促进自身学术研究水平的提高。作者免费开放其作品，并不意味着允许使用者利用开放获取而二次使用获得经济利益，特别是对具有较大科研价值的学术成果。因此必须结合网络信息化技术背景，将开放获取与版权保护有机结合构建新型的开放获取版权保护模式，才可以对开放获取作品版权人利益提供更强保护，更好地抑制盗版等行为。

开放获取版权保护模式的构建也可以更好地保障社会公众及时地获取最新学术作品。作品的效益和价值体现在使用，而使用的前提是必须获得作品，因此必须对用户的获取权进行保障。如果用户接触、获取作品的权利被限制或被剥夺，作品的存在将会失去其社会基础，因此版权法在保护版权人利益的同时必须给予公众充分的获取权，才能越过传统出版商的制约，实现作者希望自己作品广为传播的目的，也才能体现开放获取运动的初衷。但这种充分的获取权不是无限的，也不是不受规制的，也应该受到版权法的规制，制止用户在不支付任何费用的情况下，出现“搭便车”情况。而且只有对作者权利充分尊重、对用户滥用开放获取获得作品的权利进行规制的基础上，才能激发作者创作或科研的积极性，公众也才能获得更多更新的免费作品，公众对信息的获取权也才能得到充分的保障。

开放获取运动是作者响应知识自由共享的号召而自愿将其作品无偿提供给社会公众使用，开放获取规则没有任何约束力，与作者和社会公众个人的道德观具有密切关系。而法律不同，它由国家制定和实施，具有强大约束力，不管个人对法律的看法如何，都必须接受法律的约束，否则将承担不利后果。因此将开放获取规则与版权法律有机结合，构建开放获取版权保护模式，既能在保护版权人权益的同时，又能够有效保障社会公众的作品获取权。

(三)开放获取版权保护模式实现了开放获取理念与版权保护目的共存协调发展

开放获取运动希望借助网络技术，冲破传统版权保护垄断，实现作品的快速传播，实现学术自由获取权的回归，真正实现作品的开放、共享、互助理念。在人们眼中，开放获取运动似乎是对传统版权的一种抗争，是希望摆脱传统版权保护对作品传播的束缚，因为从理论到实践，这种“反版权”的表面特征明显体现在了这一运动的始终，因为开放获取尽管也注重对作者部分权利的尊重，但更注重的是希望作者放弃版权，而将除了精神权利外，将其所有版权通过开放获取的方式免费提供给用户，尽可能满足社会公众的需求，这与传统版权保护下，出版商通过版权转让协议获得版权，然后通过严密的版权保护策略，控制作品的传播而获取高额经济利益，形成了鲜明的对比：开放获取希望通过降低或解除版权保护，尽可能维护用户权利，满足社会公众利益为目标，实现对版权利益的重新构建，而传统版权保护是尽可能维护版权人权益，使出版商在版权保护下获得尽可能多的经济利益为目标。二者之间的矛盾似乎不可调和，截然相反。“反版权”似乎成为开放获取的代名词。但事实并非如此，开放获取运动对传统版权的抗争，并不意味着对版权规则的违反，更不表明要彻底对版权制度进行否定来达到其反版权垄断的目的。相反，开放获取规则是基于网络信息技术背景下对现有版权制度进行创新的结晶，仍然是对版权制度的灵活运用，只是这种灵活运用，结合了新的时代特征——信息网络技术背景下的创新，因为在新的历史背景下，在版权保护过程中，产生了不同主体和新的利益诉求，而原有版权的应对乏术或消极应对，促使与版权相关的利益方做出新的相应调整，开放获取并没有逸出版权规则之外，它依然受到版权法的规制，只是这种规制是希望通过作品传播途径的革新，而在版权规则之下对版权各利益方做出新的调整，重构利益关系的平衡，否则开放获取规则的理念和运行方式都将失去其存在的法律基础，只是其特别之处就是遵循版权制度，以反版权垄断的名义实现版权的真正保护——在版权法的保护下反版权，这才是开放获取规则的真正目的：重新构建版权保护模式，在新的版权保护模式下遏制出版商把版权当成盈利工具，人为阻断作品传播，使用户权利受到削弱和排斥，用户获得作品必须付出高昂经济代价这种行为，使用户可以通过开放获取方式从出版商控制的版权权利范围中获得更多的权益。而开放获取版权保护模式就是在网络信息时代版权各方为矫正失去平衡的利益关系，构建的新的版权保护模式，这种模式承载和实现了开放获取的理念和版权法律制度的立法目的，通过对传统版权保护制度的改造，以反版权垄断为切入点，较好地平衡了作者、出版商、用户三方之间的利益关系。正因为开放获取版权保护模式顺应了版权不断扩张、传播途径不断增多、利益关系愈发复杂的形势需要，正被越来越多的国家和地区作为一种重要的版权保护模式实施与推进，并已经出现多起司法保护判例[10]。

三、开放获取版权保护模式中国化可行性分析

如上所述，在信息网络技术背景下，构建开放获取版权保护模式，是推动开放获取持续健康发展的必然要求和维护版权利益平衡的需要。随着我国开放获取运动的蓬勃发展，新的利益关系不断涌现，可否构建中国化的开放获取版权保护模式矫正业已失去平衡的版权利益关系？笔者通过研究发现，构建开放获取版权保护模式，不但契合我国开放获取运动发展的需要，而且现有的国家政策、法律法规已经为开放获取版权保护模式的构建提供了必要的基础，因此构建中国化的开放获取版权保护模式是完全可能的。

(一)构建开放获取版权保护模式具有坚实的政策基础

在全球信息化的今天，科学无国界，实现知识共享、开放成为各国文化传播的必由之路。我国政府也高度重视开放获取运动，李克强总理明确提出支持建立公共财政支持的科学知识开放获取机制[11]。2015年，国务院办公厅也提出了强化开放共享的基本原则[12]。为了推动开放获取运动的发展，国务院、国家自然科学基金委员会、教育部等相关部门积极制定相关政策推动学术信息开放。截至目前，先后共计制定了10余项政策或规定，代表性的有：2015年8月国务院颁布的《关于印发促进大数据发展行动纲要的通知》，明确提出推动政府部门数据共享和公共数据资源开放，2018年底前，建成国家政府数据统一开放平台；2016年11月9日国务院颁布的《“十三五”国家战略性新兴产业发展规划》，再次明确提出加快数据资源开放共享，建立数据资源开放目录；2014年5月国家自然科学基金委员会发布的《关于受资助项目科研论文实行开放获取的政策声明》，明确要求该委员会相关部门制定开放获取规则相关细则，建立开放获取论文库。随着开放获取政策建设不断完善，对开放获取的社会认可度和实践程度的越来越高，发展态势如火如荼，开放获取运动在我国迅速开展。如由中国科学院主管并于2010年10月上线的中国科技期刊开放获取平台，经过短短六年多时间的发展，截至2016年已收录科技论文期刊654种，论文收录数量达到了1420335篇[13]。同时，中科院结合科研机构开放获取政策，建设了目前我国最有影响力、规模最大的机构知识群即“中国科学院机构知识库网格”，科研论文缴存量一直处于快速增长阶段，截至2017年7月，科研论文缴存量达到了32万余份[14]。

开放获取运动得到了政府、研究机构与学术界的大力支持，越来越多地体现出主流研究资源的可能性。根据开放获取需要，相关部门正在制定或完善相关开放获取政策。政府开放获取建设政策符合我国信息化战略的总体目标和长远规划，已经清晰地表明支持开放获取规则的立场和态度。政策是法律制定的先导，也是进行开放获取立法的前提条件，为我国从法律层面构建开放获取版权保护模式奠定了良好的政策基础。

(二)构建开放获取版权保护模式适应我国开放获取发展国情需要

尽管我国开放获取运动发展较快，但是在发展过程中，版权保护问题逐渐显现。如2013 年，由中国高校科技期刊研究发起的开放阅读期刊联盟在创设之初，就有42种学术期刊加入开放获取联盟，但直到2016年5月，经过将近四年的发展，却仅仅只增加了1种开放获取学术期刊[15]。缺乏必要的版权保护成为影响我国学术期刊和作者加入开放获取运动的一个重要因素，特别是学术研究者因为担心自己的作品得不到有效的版权保护而使其作品得不到合理使用，而放弃了加入开放获取运动。尽管国家和相关部门制定了较为完善的政策或规定，但因为政策可变性较大，强制性不足，在具体的实施过程中，容易造成科研人员信心不足，因此提交作品的动力不足。通过对我国制定的开放获取的政策分析发现，这些开放获取政策主要是以请求性开放获取政策为主，通过号召或鼓励作者将其作品存储到开放获取数据库中，缺乏强制性。作者对将其作品纳入到数据库中容易产生懈怠，特别是随着互联网技术的普及，我国网民人数激增，截至2017年6月，中国网民规模达到7.51亿，占全球网民总数的五分之一，位居世界第一[16]。但由于公众版权保护意识不强，又因为政策的威慑力不强，造成盗版情形猖獗，作者对其作品所享有的权利得不到有效保障。据统计，因为盗版每年我国损失100余亿。制定开放获取政策只能产生临时性作用，难以顾及开放获取的长远发展，从国家层面制定统一规划的法律对开放获取规则的运行提供保证则成为必然选择。美国是制定开放获取法律的代表，其先后制定了NH法案、CURES法案和FRPAA法案[17]，英国也颁布了RCUK开放获取法案，许多国家纷纷制定开放获取相关法案，顺应开放获取运动发展的需要。相对于政策而言，法律不但具有稳定性，最重要的是具有强制性和威慑力，能更好地保护作者和社会公众的利益，尤其是增强作者加入开放获取数据的信心。纵观我国开放获取政策，由于没有统一的规划和安排，信息机构与行政体制并行，按照行政隶属关系划分制定开放获取政策，条块分割，政出多门，造成开放获取规则得不到有效推行，这种部门管理方式显然不利于开放获取发展的需要。因此，从国家层面以立法形式构建开放获取版权保护模式，不但能统一和布局推动开放获取的健康发展，也能有效地统一调整和制止盗版行为，维护各方权益，适应我国版权保护的国情需要。

(三)构建开放获取版权保护模式符合版权保护国际法规定

《伯尔尼公约》《世界知识产权版权条约》《与贸易有关的知识产权协定》等国际条约是现代知识产权制度构成的重要基础，是版权国际保护的基本法律规则。作为上述条约成员国的中国，在制定知识产权法律时必须遵守版权国际保护的基本规范，受其制约。因为根据《维也纳条约法公约》第26条规定，国际条约的成员国必须履行其国际条约所规定的义务，否则将承担国际责任；根据《伯尔尼公约》第19条规定，各成员国可在条约的基础上，根据本国立法需要，制定符合该国实际需要的更加严格、标准更高的国内法，以便更好地保护版权人的合法权益，这就是版权国际保护中一个重要的原则——最低保护标准原则，意味着成员国在制定国内法时，其保护标准不能低于国际条约规定的最低标准；同时，《与贸易有关的知识产权协定》第41条、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第23条也做了相似的规定，允许成员国根据本国需要制定更加严格的法律[18]，我国参加的所有包括上述条约在内的有关版权保护的国际条约中，都未禁止成员国制定超过国际条约规定的最低标准更为严格的法律法规，开放获取版权保护模式是较之我国现行版权法对版权和社会公众利益保护层次更高、更为严格的法律制度。根据最低保护标准原则，我国制定更为严格的版权保护法律，与版权国际法并未冲突。因此，版权国际法的规定，为我国构建开放获取版权保护模式提供了国际法基础。

(四)我国现有的法律法规为构建开放获取版权保护模式奠定了良好的国内法基础

我国《著作权法》第29条规定，使用他人作品，不得侵犯作者的署名权、修改权、保护作品的完整权，强调了对作者精神权利的保护。在开放获取规则中，作者免费将其作品提供给社会公众，让渡的是财产权利而非精神权利，作者仍然希望对其作品保有精神权利不受侵犯，这与开放获取运行的实质目的相一致；《著作权法实施条例》第21条也规定了使用著作权人已经发表的作品，不得不合理损害著作权人的合法权益。这意味着当作者将其作品上传至开放获取平台时，社会公众在使用该作品时，也不得滥用作者让渡的版权，不得损害作者的合法权益。2006年国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》第5条规定，任何组织和个人不得删除或改变作者通过信息网络向公众提供的作品信息，再次重申了对作者权益的保护。而开放获取规则中，向社会公众提供的作品都是免费的，更容易被使用者不合理使用，而对作者权益造成损害。而开放获取版权保护模式一个重要的目的就是通过构建这种新的版权保护模式，弥补现有版权制度在网络信息技术冲击下对作者权益保护的不足，从而更好地保护作品在公众使用过程中作者的合法权益。上述《著作权法实施条例》第21条、《信息网络传播权保护条例》第5条与构建开放获取版权保护模式立法目的是一致的，并行不悖的。2000年11月最高人民法院颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条中明确规定，通过网络向用户传播的数字化作品也属于著作权法中规定的作品使用方式，这也为开放获取版权保护模式中作者通过网络传播自己的作品版权权利的认定提供了依据。2015年国家版权局颁布的《关于规范网络转载版权秩序的通知》，其中第8条明确规定了报刊单位可以与网络媒体建立网络转载版权合作机制。既然报刊单位可以与网络媒体合作建立版权合作机制，不难推断作者也享有类似权利。作者可以通过与开放获取平台签订相关协议，将其作品上传至该平台上进行传播，而这也为开放获取版权保护模式的构建提供了版权合作基础。特别值得肯定和借鉴的是2018年颁布实施的《公共图书馆法》，该部法律中直接吸纳了开放获取理念，将该理念融入到法条之中，在第33条明确提出了免费向社会公众提供开放、共享文献信息服务，并强调要遵守有关知识产权保护的相关法律法规。这部法律的颁布为我国构建开放获取版权保护模式提供了一个非常好的借鉴和国内法基础。

为防止版权人权利滥用，维护社会公众合法权益，《著作权法》第22条规定了合理使用情形、《信息网络传播权保护条例》第16条规定了网络用户在接到版权人认为其侵权的通知书后，自认为其未侵权的，可以通过反通知的方式维护自己的合法权益。这些法律法规为保障社会公众合法获取作品提供了保障。而开放获取版权保护模式也是为了在作品免费提供过程中，在维护作者合法权益不受侵害的同时，尽可能保护社会公众作品获取权，实现双方利益的平衡，这与《著作权法》《信息网络传播权保护条例》的上述规定如出一辙。

在上述法律法规中，尽管都没有对开放获取版权保护模式做出明确的规定，但是相关的立法规定，如上分析所述其实已经为该版权保护模式的中国化构建奠定了良好的国内实体法基础，为开放获取版权保护模式的中国化构建做好了充分的国内法准备。

结语

开放获取规则适应作品在作者与社会公众之间传播的需要，也符合网络大数据时代发展的需要，受到国际各界的普遍关注和支持。在开放获取运行模式下，版权的作用机制已经发生了质的变化。面对新的权利归属和利益划分，实现作品更大程度的开放和共享，必须创新版权保护法律制度。开放获取版权保护模式并没有对现行版权制度进行全新的构建，而是对其进行一定程度的创新和变革，以适应网络信息技术发展的需要，不但减少了传统版权法律制度对网络信息时代作者创新的损害，也使社会公众在版权法律制度的规制下使用作品的公共领域不断扩展，有利于作品社会价值的最大化[19]。因此，对该版权保护模式进行研究，在现有法律基础上构建适合我国版权保护需要的开放获取版权保护模式，不但符合数字信息技术环境下，加强版权保护的需要，也对推动我国开放获取运动的健康发展，遏制日益严重的网络盗版现象起到很好的促进作用，对健全和完善我国版权法律制度具有重要意义。