我国农地信托的法律障碍及完善进路——以新《农村土地承包法》为背景

［中国石油大学（华东）文法学院，山东 青岛 266555］

随着我国城镇化的不断深入，越来越多的农业人口抛弃其原有的农耕生活进入城市，由此产生了大量的荒地。而越来越多具有资金、技术等优势的农业公司等农地经营者想要扩大生产却苦于没有获得可耕土地的途径。由此，如何促进农地的有效流转便成为了当前我国农业发展面临的重大问题。另一方面，随着我国经济的不断发展，贫富差距也在不断加大，农民收入来源过于单一的现实严重制约着农民生活水平的提高。如何拓展农民的收入渠道也成为当前困扰我国的一个重要问题。由此，作为农地流转方式兼农地金融模式创新的农地信托便应运而生，并在多地进行了试点，取得了一定的成效。从2001 年6 月浙江绍兴县首次实践以来，农地信托已有将近20 年的历史，其间，形成了四种较有代表性的农地信托模式（见表1）。

实践证明，当前我国实行农地信托具有诸多作用：首先，作为农地流转的创新方式，实行农地信托有利于解决由于城镇化的发展而导致的荒地问题，有利于保护耕地，并进一步有利于确保我国的粮食供应，保障我国的粮食安全；其次，实行农地信托，通过集合耕地作业面积进行机械化、专业化农业经营，有利于我国农业的规模化、机械化、专业化、现代化生产；最后，作为农地金融的创新模式，实行农地信托有利于拓展农民融资渠道，增加农民收入，促进农民生活水平的提高。

表1 较有代表性的四种农地信托模式

一、新《中华人民共和国农村土地承包法》下农地信托发展的历史机遇

作为信托关系的核心，进行农地信托，首先要有合适的信托财产。而在以往的农地信托实践中，农地信托的信托财产，多被笼统地界定为土地使用权、土地经营权，甚至在有些实践中对其不予界定[1]。信托财产的不确定性导致农地信托遭遇挫折，严重阻碍了其进一步发展。

而于2018 年12 月29 日修改通过的《中华人民共和国农村土地承包法》（本称新《农村土地承包法》），创新性地从土地承包经营权中派生出土地经营权，一方面为农地信托信托财产的认定提供了法律支持。另一方面，其规定承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，其中“其他方式”的表述为通过信托方式流转土地经营权提供了合法区间。

具体而言，在新《农村土地承包法》下，将农地信托的信托财产认定为土地经营权具有合理性。根据我国《信托法》的相关规定，设立信托，须有确定的信托财产，此财产（包括合法的财产权利）须为委托人合法所有并且具有可流通性。首先，信托财产应当为财产（财产权利）。关于土地经营权的性质，法律尚未有明确界定，理论上多有讨论，主要的焦点在于其属于物权还是债权。受物权法定原则的制约，加之土地经营权流转的成立的确有赖于双方当事人的合意，现阶段其似乎更多表现为一种债权，但从长远看，将其认定为物权却更有利于稳定经营者的收益预期，加速农业规模化专业化生产的实现。鉴于学界对其提出的同一物之上不能同时存在两个用益物权的怀疑，德国“次地上权”设置的成功经验，可以帮助打消该怀疑。根据德国法律的规定，地上权人享有在土地所有人的土地上设置建筑物的权利，该权利是一种用益物权。而地上权之上，又可以设置次地上权，次地上权人享有在地上权所在土地空间范围内设置建筑物的权利，该权利是一种受制于地上权权利范围、有期限的用益物权。德国次地上权的设置，有利于实现对土地空间的充分利用，此种权利设置实践中并未造成德国相关法律关系的混乱。借鉴德国经验，我国在土地承包经营权之上设置土地经营权这一用益物权（其权利的范围、期限应受到承包合同的限制）具有可行性。尽管土地经营权的物权化具有经验支持以及现实意义，我国土地经营权的物权性质，还需法律的进一步确认。但是，无可否认，无论认为其属于债权还是物权，其都是一种具有经济价值的财产权利。其次，信托财产应当具有确定性。作为具有价值可评估性以及不受他人非法变更的权利，土地经营权具有确定性。再次，信托财产应当具有合法性。根据新《农村土地承包法》的规定，国家保护承包方对土地经营权的流转以及土地经营权人的合法权益，因而土地经营权具有合法性。最后，信托财产应当具有流通性。之前，鉴于土地承包经营权的身份属性与社会属性，为保障农民生存权益，法律对其流转进行了严格限制，而新《农村土地承包法》将土地经营权从土地承包经营权中派生出来，使其带有更多的经济属性，对其依法、自愿、有偿的流转给予保护，因而土地经营权具有流通性。

由此，新《农村土地承包法》为信托财产的合理界定指明了方向，也为通过信托方式流转土地经营权提供了合法区间，其为农地信托的进一步发展提供了历史机遇。

二、我国农地信托遭遇的法律障碍

虽然《农村土地承包法》的修改对信托财产的认定提供了法律支持，但当前我国的农地信托，还仅仅处于试点实践的阶段，《信托法》《农村土地承包法》以及《信托公司管理办法》等的相关规定，多为笼统性、原则性的规定，在许多方面并未充分考虑到农地信托的特殊性。相关立法保障、激励机制的缺失，使我国农地信托的进一步发展遭遇法律障碍。

（一）当事人资格特殊性考虑不周到

农地信托的当事人主要包括委托人、受托人以及受益人。

首先，针对委托人，我国《信托法》将其限定为应是具有完全民事行为能力的自然人、法人或者依法成立的其他组织。而早期实践证明，将农地信托的委托人认定为村经济合作社、股份合作社等组织的行为，有类似“反租倒包”的嫌疑，而“反租倒包”已为我国《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》以及《关于切实加强农业基础建设进一步促进农业发展农民增收的若干意见》等所明确禁止，此类农地信托实践也因此遇到了一定的阻力[2]。而早期实践中将委托人认定为政府的做法，使农地信托中行政色彩过浓，在此过程中可能会出现下级部门为完成指标任务而强制信托的情形，不利于当事人缔约意志的实现。此外，上述主体也并非新《农村土地承包法》下信托财产的原始合法所有人。

其次，针对受托人，我国《信托法》将其限定为应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。而现有农地信托实践中将承包大户作为受托人的做法，难以应对农地信托实践所带来的对受托人资金以及技术等方面的挑战；将政府性信托公司作为受托人的做法使其带有浓厚的官方色彩，缺乏活力。

最后，针对受益人，我国《信托法》将其限定为在信托中享有信托收益权的自然人、法人或者依法成立的其他组织。但是，现有农地信托实践中如福建沙县将农户和信托公司作为共同受益人以及安徽宿州将政府作为唯一受益人等的做法，一定程度上违背了农地信托让农民受益的初衷，不利于农民利益的保护。

（二）受托人激励机制不完善

“一个法律体系只有当建立在风险公平划分和利益适当平衡的基础之上时，这种稳定的制度和确定的框架结构才能够得以保证。”[3]由于农业生产经营面临着来自自然、政策以及社会等方面的多重风险，且农地信托中普遍存在着保护农民利益的价值追求以及利益倾斜，导致许多信托公司基于“成本——收益”的考量不敢轻易跨足农地信托领域。对此，现有法律法规对其欠缺必要的激励机制的现实，使得处于农地信托法律关系核心地位的受托人缺乏竞争活力，不利于农地信托中各方利益最大化的实现。

（三）农地信托监督体系不全面

在国家层面，尽管我国相关法律法规规定了农业农村行政主管部门以及自然资源行政管理部门对农地流转的监督责任，规定了银行保险监督管理委员会等对信托公司及其活动的监督责任，但对于结合二者的农地信托的监督，由于监督范围划分的不明确，使得上述各监督机关之间相互推诿，对农地信托的监督成为了一个“真空地带”。

在私人层面，传统信托法规定的委托人以及受益人的监督权，由于相关农户缺乏对相关法律规定的了解，缺乏监督的意识和积极性以及必要的专业技术知识，导致出现监督不到位的情况。

三、国外农地信托的经验借鉴

农地信托在一些域外国家有较为成熟的发展。虽然国情背景不尽相同，但国外路径中有利于我国农地信托发展的相关经验，值得我们学习和借鉴。

（一）国外农地信托发展概述

通说认为，土地信托制度起源于中世纪英国的“用益制度”，其产生的目的在于使传统土地所有人能够规避繁重的法律义务，从而可以较为自由地支配土地[4]。当今世界，英美法系和大陆法系这两大法系对这种理论各有发展。英美法系的双重所有权理论将信托财产的所有权在普通法上归于受托人，在衡平法上归于受益人[5]。由于这与大陆法系所坚持的“一物一权”理论有着根本性的冲突，鉴于没有有效的解决方法，实践中大陆法系国家暂时搁置了对信托财产所有权归属问题的立法。但是，理论界对此形成了诸多观点，如“受益人债权说”“受托人代理权说”以及“委托人所有权说”等。当前，美国和日本分别是这两大法系农地信托发展的集大成者。

美国的土地信托主要分为土地开发融资信托、土地保护信托以及社区土地信托三类：土地开发融资信托旨在解决土地所有人的融资问题，在土地开发融资信托中，土地所有人为了融资需要，先行购买一块未开发土地，后将其设立信托，委托给土地信托机构，由该机构发行受益凭证，而由该土地所有人将该受益凭证进行出售，进而获得融通资金；土地保护信托旨在为了“公地”的保护及高效配置，在土地保护信托中，全体公众将土地作为信托财产，委托给政府进行保护，并以全体公众为受益人进行信托；社区土地信托旨在解决低收入家庭的住房问题，实践中非营利性的社区土地信托公司在获得土地后，受托由自己或者承包给他人进行住房开发，后将该住房以较低的价格出售给低收入家庭，购买家庭获得房屋使用权以及有限的土地使用权[6]。

日本的农地信托主要分为农地出售信托及农地租赁信托两类：在农地出售信托中，作为委托人的小规模农户将其以往三年内农地价格下跌的地区的土地委托给农地合理持有法人进行出售，受托人在扣除合理费用后将剩余收益支付给兼任委托人和受益人的农户；在农地租赁信托中，农地的所有人将农地所有权转移给受托人进行管理运用并出租，后将租金扣除必要管理费用后剩余的收益交付给受益人[7]。

（二）国外农地信托的经验借鉴

虽然国外的农地信托基本上都是建立在农地私有的基础上，与我国的农村土地集体所有存在性质上的差异，但其长期积累的经验中仍有许多我们可以借鉴的地方，尤其在农地经营上，我国与日本更为相似，都存在着农地分散，农地经营以农户为基本单位以及荒地不断增多的情况，其经验更值得我们借鉴。

首先，充分考虑本国农地信托的特殊性，明确其当事人。关于委托人，英美法系中除非约定保留，委托人在信托设立后便自动退出信托法律关系；而在大陆法系中，除约定保留外，委托人也是信托财产的“间接控制者”，是受托人的“指定者”以及受益人的“授予者”，其享有一系列的权利[8]。关于受托人，以日本为例，考虑到其农地信托应有的融资以及农业集约经营的主要功能，且由于其禁止农地的共同受托，因而明确其农地信托的受托人为承担这两项功能的农协法人或农地合理化持有法人。关于受益人，2006年日本修改的《信托法》增加了作为“受益人为多数时集体意志形成的特殊规则”的受益人会议制度，表明当受益人为多数时，建立受益人共同意思形成的合议机制是非常必要的[9]。

其次，充分实现对受托人的激励。以美国为例，当其农地信托受托人遭遇困难时，政府会采取政策倾斜、补偿或建立信托基金等方式充分激励其继续农地信托事业。以日本为例，农地信托受托人处理信托事务产生的费用，政府会通过各都道府县间接予以补助，以减轻其资金压力。

最后，充分实现对农地信托的全方位监督。为弥补国家机关在监督时可能的遗漏和滞后性以及受益人在监督能力方面的不足，日本等大陆法系国家普遍建立了信托监察人制度。享有受益人全部权利的信托监察人，以保护受益人的信托利益为宗旨，对受托人管理和处分信托财产的全过程进行有效监督，有力地保全了受益人的信托利益。

四、我国农地信托的完善进路

虽然新《农村土地承包法》为农地信托的进一步发展提供了历史机遇，但其通篇尚未提到信托一词，农地信托有待于通过进一步的实践及发展获得更加明确的合法地位。此外，鉴于我国农地信托的特殊性，上述完善措施不适宜在信托基本法律法规中进行阐释，而应在对新《农村土地承包法》及《农村土地承包经营权流转管理办法》等的进一步完善中予以体现，必要时，可出台农地信托的专门法律及其配套的实施办法。当前，我国农地信托的进一步发展遭遇法律障碍，在此背景下，我国法律可以借鉴国外的相关经验，完善农地信托制度，为我国农地信托的进一步发展扫清法律障碍，使其更好地发挥作用，具体而言，可以在以下方面加以完善。

（一）进一步明确当事人资格

针对委托人，为契合新《农村土地承包法》下信托财产的原始合法所有人，克服以往层层委托导致的“反租倒包”倾向以及减少行政干预，充分保障农户缔约意志的实现，应将委托人限制为农户。针对农户在单独谈判时谈判能力弱以及单独谈判成本高的问题，为了更好地保护农民利益，在农地集合信托或者委托人农户人数较多时，应探索建立委托人意志形成的特殊制度。2006 年日本《信托法》修改增加了受益人会议制度，而我国《信托公司关于集合资金信托计划管理办法》也规定了受益人大会制度。我国可借鉴二者受益人集体意志形成规则经验探索建立农地信托的委托人会议制度。

委托人会议的召开事由，应当包括农地信托的成立、农地信托管理办法的变更、受托人报酬的变更、受托人的解任以及农地信托的解除等；委托人会议的召集，应由受托人负责召集，受托人未按规定召集或者不能召集时，十分之一以上的委托人可自行召集；委托人会议召开之前，召集人应当至少提前十个工作日通过张贴、广播等形式公告会议的召开时间、会议形式、审议事项、议事程序和表决方式等事项，未经公告的事项不得表决；会议可以现场召开，也可以采取通讯等方式召开；会议表决实行一户一票原则，委托人可以委托代理人出席委托人大会并行使表决权；委托人会议有二分之一以上委托人参加方可召开，就审议事项作出决定，应当经三分之二以上委托人通过。

针对受托人，由于我国农地信托也兼备融资和农地经营两个功能，我国应借鉴日本相关经验，探索设立独立的农业信托公司作为农地信托的受托人。设立农业信托公司，将农地信托受托人与农地实际经营者合一，符合我国《信托法》对受托人亲自管理义务的规定，有利于简化农地信托法律关系，也有利于节约农地信托的成本。

对于农业信托公司的准入，我国可以借鉴日本农地合理化持有法人需经都道府县知事认可的经验，结合我国《信托公司管理办法》中的有关规定，由中国银行保险监督管理委员会批准进行准入；其经营范围应集中在农地经营以及与此相关的融资业务；其组成人员中除了应有金融信托专业人士之外，还应当吸收有丰富农地经营管理经验的专业人士加入，为进一步促进农村剩余劳动力就业，拓宽农民收入来源，增加农民收入，可以在非专业领域就近吸收当地农户加入。

针对受益人，虽然信托的设立过程无需受益人的参与，但信托是为受益人的利益而设立的，没有受益人的信托则无效[10]。而我国设立农地信托的目的主要是为了维护农民的利益。日本将农地信托受益人限制为农户或其一般继承人的做法使得农地信托中农户的利益得到了较好的保障，是我们可以借鉴的经验。因此，我国农地信托的受益人也应当限制为兼任委托人的农户，我国的农地信托应当是一种“自益信托”，且不存在共同受益人。同样，在农地集合信托或者委托人农户人数较多时，可以借鉴日本及我国相关立法的经验，探索建立受益人会议制度。

（二）完善受托人激励机制

首先，政府的补贴，是对农地信托受托人进行激励的有效手段。当前我国对农业的补贴几乎涉及农产品生产、流通以及贸易的全过程，补贴的范围虽广却很分散，缺乏针对性和集中性[11]。鉴于该情况，我国在进行农业补贴时应区别对待，把有限的资金用在更能实现农业增收、增加农民收入的项目上，坚持有所为，有所不为的策略，加大对农业规模经营组织的补贴力度[12]。而农地信托作为农业规模经营的有效实现方式，应得到政府补贴的倾斜，政府的补贴，主要包括农具补贴以及资金补贴。

其次，政府的税收优惠，也是对农地信托受托人进行激励的有效手段。为促进农地信托这一新兴事物的发展，政府可以在当前对农业生产企业税收减免的基础上，进一步扩大对农地信托受托人税收（包括增值税和所得税）减免的力度，实现对农地信托受托人的有效激励。

最后，针对当前农地信托实践广泛存在的融资困难的问题，一方面，国家应促进金融机构增强服务实体经济的能力。除以往实践中服务较多的农村信用社以外，中国农业发展银行应当肩负起其服务农业金融，促进农村农业经济发展的责任，通过办理农地信托项目贷款或者发行金融债券等形式积极为农地信托项目筹措资金。各商业银行也应适当给予农业信托公司一定的贷款额度的倾斜以及贷款利率的优惠，以保证农地信托受托人能够顺利开展农地信托项目。另一方面，我国可探索建立农地信托公益基金。农地信托公益基金的资金来源应当具有多样化，可以广泛吸收国家财政部门、农业农村部门、自然资源部门以及社会资本加入。

（三）构建全方位监督格局

在国家层面，鉴于之前因监督职责范围划分不明确导致的各部门之间的相互推诿的现象的发生，需对相关部门的监督职责进行进一步的划分。农业农村行政主管部门对农地信托的监督职责应重点放在与农业、农村及农民有关的事项上，应根据新《农村土地承包法》的规定，建立健全对工商企业等社会资本的资格审查、项目审核和风险防范制度，并进一步做好对农业经营管理的合理性以及农地信托中农民利益不受损等的监督；自然资源行政管理部门对农地信托的监督职责应重点放在与农地有关的事项上，如对农地资源集约化合理利用以及信托农地是否用于农业生产等的监督；银行保险监督管理委员会对农地信托的监督职责应重点放在与信托有关的事项上，如对受托人农业信托公司以及相关的融资业务等的监督。当然，此三部门监督职责的划分并不是绝对的，三者之间应形成信息共享、和谐联动的共同监督关系。

在私人层面，对于农地信托关系中作为委托人兼受益人的农户的监督不力的问题，一方面，可以通过金钱奖励或荣誉奖励等激励手段，提高其参与监督的积极性；另一方面，可以通过加强法律以及信托专业知识的培训，增强其对农地信托的监督能力。但是，受其自身条件的限制，农户的监督十分有限，因此，有必要借鉴大陆法系国家普遍建立的信托监察人制度，来弥补作为委托人兼受益人的农户的监督的不足。

首先，作为能够以自己的名义独立实施法律行为的信托监察人，应当是具有完全民事行为能力的自然人。其次，鉴于农地信托的特殊性，其信托监察人的人员设置应具有多样性，应吸收具有金融信托专业知识、农业经营管理知识以及具有监督时间距离优势，能够随时就近进行监督的人加入，具体而言，可以吸收金融信托专业人士、有经验的农户以及本集体经济组织人员加入，后两者可以归于一人。最后，在信托监察人的报酬方面，虽然我国《信托法》并未对此进行规定，但借鉴迪拜以及我国台湾地区等国家和地区信托法的经验，为了激励信托监察人更好地履行职责，应给予其适当的报酬，该报酬可以从信托收益中进行抽取，但不宜太多。

无论是国家层面的监督还是私人层面的监督都不应是孤立存在的，二者应当协调、联动，从而形成对农地信托的全方位监督格局。

五、结语

农地信托是对当前我国的农地流转方式以及农地金融模式的一种创新。新《农村土地承包法》的落地实施也为农地信托信托财产的认定提供了思路，为其进一步发展提供了历史机遇。当前我国相关法律对其当事人资格、受托人激励机制以及监督体系方面的规定存在不足之处，阻碍了其进一步的发展。而域外国家如美国、日本等的相关经验可以为我国农地信托的法制完善提供一定的借鉴。对此，我国需要通过进一步明确当事人资格、完善受托人激励机制以及构建全方位监督格局，扫清当前法律障碍，使农地信托更好地为耕地问题的解决、农业的规模化生产以及农民生活水平的提高服务。