中小企业破产重整的困境与突破

（赣南师范大学 马克思主义学院，江西 赣州 341000）

一、中小企业破产重整的司法现状

（一）破产重整案件数量偏少

近年来，随着我国经济进入高质量发展的新阶段，中央正稳步推进供给侧改革，进一步优化营商环境。作为世界银行评价营商环境的指标之一，有关企业破产工作的重要性不言而喻。2017 年12 月全国法院破产清算审判工作会议特别提出了充分发挥破产审判职能作用、服务保障供给侧结构性改革的工作要求，各级法院对此高度重视，破产案件数量迅速增长，这一工作取得了明显的成效。2019年10 月24 日世界银行公布的《全球营商环境报告2020》中，中国的排名跃居第31 名，比前一年提升了15 位。世行报告中特别提到，中国改善营商环境的亮点包含通过规定破产程序启动后的债权优先规则和提升债权人在破产程序中的参与程度，提高了办理破产的便利度。

在破产工作如火如荼开展的背景下也应注意到，虽然2015 年中央经济工作会议提出了“要尽可能多兼并重组、少破产清算”的思路，但实务中发生的大多都是破产清算案件，破产重整少之又少，虽然缺少全国性数据的验证，但从上海法院案件办理的情况可见一斑，从2007 年至2019 年，上海法院受理破产重整案件17 件，仅占所有破产案件的2.7%[1]，由此可以推知全国范围内破产重整案件的比例或也处于较低的水平。

（二）制约破产重整案件的因素

破产重整案件如此之少，可能有以下三方面原因。

1.债务人企业对破产重整制度不够了解

许多案件中债务人企业只知破产清算，却不知破产重整，以至于在法院裁定受理破产清算申请后经管理人释明，债务人企业又寻求是否能够转入重整程序。江西省高院发布的破产审判十大典型案例中，赣州景荣集团有限公司破产重整案就是一起典型的债务人先申请破产清算后转为破产重整的案例[2]。依照《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第七十条的规定，只有在债权人申请破产清算的情况下才可以由特定主体申请转入重整，前述案例的做法实际上于法无据，但如果考虑到“法无禁止皆可为”以及资产价值最大化和提高债权清偿率等因素，这种做法似乎也无可厚非。不过这种行为既会带来法律适用的争议，也会有损法律的权威性，不宜成为常态，因而加强前置的法律宣传和教育，使当事人妥善适当地选择程序有十分重要的意义。

2.债务人企业自知破产重整无望

企业之所以会陷入破产境地，直接原因便是“资不抵债”，想要拯救企业首先需要为其“输血”，但市场经济中的理性人除非有利可图，否则很少愿意承担这样的风险。从公开信息来看，目前我国五十多起上市企业破产重整案件全部成功，关键原因就在于这些企业各有其有价值的资源，或为商标专利等无形资产、或涉及社会维稳等重大政治任务，甚至可能仅仅凭借上市公司所独有的“壳资源”。但是，大多数困境企业尤其是中小企业本身缺乏有价值的资源，同质率高、竞争效率低，难以吸引资本的眼球，大大增加重整成功的难度，无奈只能选择清算。融资难一直是中小企业生存发展所面临的重大难题，正常情况下都难以达成的目标，何况已经陷入破产境地的企业了。换句话说，如果有机会能够融资，债务人企业或许也不会进入破产程序。

3.法院缺少推动破产重整的动力

破产重整往往需要经过更长的时间，而且程序上也更为繁琐，不仅涉及大量商业性事务，还涉及到与众多政府部门的配合与协调，大大地增加法院的工作负担，一旦重整不成功又回归到破产清算的老路，既然如此不如直接进入清算程序，以避免浪费时间和精力。此外法院也考虑到可能存在部分债务人企业试图利用重整程序拖延时间以转移资产逃避债务，虽然有管理人的监督以及法律规定的撤销权，但为防万一尽快了结案件对法院来说才是最优策略。

二、中小企业破产重整的现实考量

（一）中小企业重整价值的判定

据报道，截至2018 年底，我国中小企业数量已超过3000 万家，个体工商户数量超过7000 万户，贡献了全国50%以上的税收，60%以上的GDP，70%以上的技术创新成果和80%以上的劳动力就业[3]，在国民经济中发挥了非常重要的作用，但每年“死亡”的中小企业也不在少数，对此我们应该辩证地看待。市场优胜劣汰导致中小企业的退出是市场经济的正常现象，对此无需过度紧张，甚至不合时宜的中小企业的关停、倒闭或被收购兼并有利于市场经济的发展和市场活力的进一步激发，具有积极的意义。但是对少数有特殊价值的债务人企业应当尽量促成其重整，这种特殊价值表现在诸多方面，如企业用工人数众多，一旦破产清算将导致大量工人失业、影响社会稳定；或企业具有一定的公共服务职能，一旦破产清算将对当地社会公共利益产生负面影响；或企业具有特殊资质，一旦破产清算将导致资质随之取消，资产价值无法充分发挥甚至归零，等等。

不可否认，实践中也可能存在债务人企业别有用心，企图利用破产重整程序拖延时间以实现其他目的的可能。重整的目的主要在于恢复企业的生产经营，使其在国民经济生产中发挥作用，而非只是简单地保留其主体的存续。所以，对确有重整价值的企业即使短期内融资较为困难，也可以考虑适当放宽裁定重整的标准，为企业提供一线生机。但是，对毫无特色的企业，法院则应指导管理人克服困难，迅速推进程序，以免不必要的拖延。例如，有债务人提出虽然公司无主营业务，但囤积了大量土地，未来土地升值将足以覆盖全部债权，这种企业对生产无任何益处，存在严重的投机性，尽早将土地资源释放反而有利于盘活资产，发展经济，所以即使债务人希望进入重整程序，也会被法院驳回。

预重整是一种英美等国已存在但我国法律尚未明确规定的制度，不过在实践中已有操作，如中国第二重型机械集团与二重集团（德阳）重型装备股份有限公司重整案、能通科技股份有限公司破产重整案、深圳市福昌电子技术有限公司重整案等[4]。2018 年《全国法院破产审判工作会议纪要》肯定了庭外重组的模式，并就庭外重组与庭内重整的衔接做了原则性的规定，但立法的缺失导致实践存在一定的难度，有待立法者在吸取国外立法精髓的基础上，结合我国经济体制的特点设计出契合我国实际的预重整制度，这对更加真实地呈现中小企业的价值，提高重整的质量和成功率，尽早挽救中小企业并降低复活成本具有积极的意义。

（二）中小企业重整中政府的角色

虽然旧破产法中规定的政策性破产已成为历史，现行企业破产法更加重视市场功能的发挥，但在实践中政府的作用仍然不可忽略，甚至政府会直接插手干预破产重整的进行，如江西赛维公司破产重整案中，由于需要债权人让渡巨大的利益导致重整计划草案迟迟无法通过，最终还是在政府的主导下由法院强制裁定批准[5]。根据政府自利性理论，为追逐自身利益，政府的行为很可能出现偏差，甚至会给社会带来负面影响，所以政府既需要自我克制，也需要制度的约束。

对中小企业来说，由于和当地有着更为紧密的联系，能否得到当地政府的支持往往成为其一线生机所在，这就为政府留下了寻租空间，容易滋生腐败。为应对这些问题，深化政府“放管服”改革具有重要意义。政府本身就具有服务和扶植中小企业的使命，在破产重整案件中，政府也应该明确自己的权力清单和责任清单。例如，定期为企业进行“体检”，及时发现企业可能存在的破产风险，对需要援助的企业进行科学论证，设定量化指标衡量企业破产重整价值，为破产重整企业开通“绿色通道”，协助企业办好信用修复，处理好工商、税务、劳保关系等。政府应扮好“服务者”角色，随着案件的需要切实履行职能，配合程序进行，而不能成为案件的“推动者”甚至“决策者”。虽然破产案件的“府院联动”机制已提倡多年，但至今仅在部分地区得到落实，很多地方要么认识不足，要么还是一纸空文，给破产重整案件的办理带来不少阻碍。总之要想提高中小企业破产重整的效率，离不开政府功能的发挥。

（三）中小企业重整融资的方式

重整成功最关键的离不开新资金的注入，传统的融资方式无非借款、出售资产、转让股权等，但对中小企业来说都有一定的难度。

1.借款融资

通常来说借款融资是债务人获得资金最基本、最直接的方式，但在中小企业陷入破产困境时，很难想象还会有理性的经济人愿意冒险出借资金，毕竟重整是否能够成功还是个未知数，一旦失败新的出借人能获得的清偿比率将难以保证，所以在缺乏法律规制的情况下债务人企业很难通过借款融得资金。有研究表明，不仅中小企业融资难，即使是上市公司也很少在破产重整过程中通过借款方式进行融资，在破产的特殊语境中融资优序理论不再适用[6]。

现行《企业破产法》无破产重整借款的特殊规定，只是在其第七十五条中笼统规定债务人或管理人在重整期间为继续营业而借款的可以为该借款设定担保，但如何设定担保、以何财产设定担保并没有明确的规定，使该条文在实践中几乎不可行。

首先，实践中企业的每笔借款几乎都需要担保，以至于在进入破产程序后几乎难以找到“干净”的资产，想要新设担保必然会与之前的优先权人的利益产生冲突，尤其是担保财产价值不足以覆盖优先债权的时候。即使企业存在“干净”的资产或担保财产清偿优先债权后尚有剩余，但设定担保又会创设新的优先权，从而降低普通债权的清偿率，势必会影响普通债权人的利益。可以说，出于对风险的厌恶和自身利益的偏好，原有的债权人都不会欢迎新债权人的入场，哪怕这是拯救债务人的唯一途径。

其次，《企业破产法》第七十五条似乎将设定担保的权利直接赋予债务人和管理人，但设定担保也可视为对破产财产的管理，属于债权人会议的职权之一，但正如上文所分析的，债权人会议很有可能否决，从而使破产重整陷入僵局。如果债务人未经过债权人会议径行设定担保，债权人可能会依据第七十八条认为债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为而要求终止重整程序宣告破产，若管理人未经过债权人会议而设定担保，则债权人可能会依据第一百三十条要求管理人承担赔偿责任。这虽然实现了债权人对债务人和管理人行为的监督，但也会打消其行动的积极性，尤其是管理人出于趋利避害的考虑在未获得债权人会议同意的情况下就不会选择对债务人最优策略，整个破产重整的博弈陷入困境，无法达到最优的状态。

制度可以降低交易成本促成合作，当各方博弈无法达成均衡时，就需要借助制度的安排，但我国目前的立法还不够充分。美国破产法为重整期间的借款融资提供了十分详细的担保方式，尤其是其中的“超级优先权”条款规定，在履行通知和听证程序后，法院能够授权在债务人已设定担保的财产上设定平级或更高级别的担保，使债务人能够获得新资金注入、避免清算的命运[7]。至于我国是否需要引入这种制度，研究者之间存在争议。由于是否授予超级优先权很大程度上取决于法官的判断，对法官素质有较高要求，也很可能诱发债务人转移资产的道德风险，并且这种做法与我国现行的物权法基本原则也不相容，所以这些制度想要在我国落地存在一定难度，即使未来修改法律借鉴以上制度，也需要在实体法和程序上严格限定，防止其他债权人的利益因此受到损害。

另外立法不能满足实务需要的问题是现行破产法中关于共益债务的规定。《企业破产法》第四十二条将共益债务的范围限定为六项，但这远远不能满足实践的需要，由于共益债务可以优先受偿，在不能以其他方式保证重整借款融资的安全退出时，将其定性为共益债务显然有利于保护出借人。其他国家和地区的立法都有类似规定，而且我国实务中大量存在这种操作，研究者们也基本持赞成态度[8]。2019年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第二条规定，破产申请受理后借款产生的债务可作为共益债务优先于普通债权受偿，反映了立法对现实的回应。相较于《企业破产法》第七十五条，此处无需纠结是否需要债权人会议的同意，但为了避免可能发生的矛盾，借款前应当和原有债权人充分做好解释工作，使其理解借款的意义和目的，同时必须经过法院的批准才能借款并明确其作为共益债务的地位而受偿。

2.出售资产

企业的资产包括有形资产如土地、厂房、存货等，也包括无形资产如商标、专利、著作权等，甚至还包括不良资产，可以说只要能够处置变现的都可以出售，但其中的程序问题值得注意。虽然《企业破产法》第八章“重整”中没有对重整期间的资产出售进行规定，但可以借鉴第六十九条和第二十六条的规定，经法院许可或报告债权人委员会，如果是债务人自行管理财产和营业事务，管理人还应加强对债务人的监督，如果属于日常经营则应把握资金的流向，如果可能会对债权人的利益产生重大影响则要经债权人会议的同意。由于中小企业的债权人通常不会很多，而现在借助邮箱、微信等技术手段也不会产生高昂的会议成本，所以应当充分保证债权人的知情权和决定权。同理，如果重整涉及对债务人资产的处置，也应当在重整计划草案中列明，由债权人会议表决通过。

某些企业的破产重整可能会采取“反向出售式重整”这一模式，即将良性资产予以保留而出售其余资产以偿还债务，来达到保留债务人企业主体资格的目的。其与出售式重整的不同在于，后者的目的在于保护主营业务的存续，而前者重在保护与债务人主体资格密不可分的特殊资质的价值，后者是将主营业务出让最终消灭债务人主体资格，而前者是投资人收购债务人的壳资源[9]。这种模式在我国上市企业重整过程中较为常见，主要原因是上市公司的“壳资源”在市场上较为稀缺，容易引起投资者兴趣，投资者通过出售资产将债务人打造成“零资产、零负债”的“净壳”，重新包装并上市。某些特殊行业的中小企业也具有这样的“壳”资源，如建筑公司就有较为稀缺的建筑资质，如果清算，建筑资质也将随着主体的消灭而归零，这也是一种社会资源的浪费。通过反向出售，保留建筑资质，继续服务于社会事业，是中小企业破产重整可以借鉴的一种路径。至于上市企业的反向出售式重整基本会将原有的业务剥离，由此引发道德上的批判即企业重整究竟是为了挽救企业本身还是挽救其运营的事业，但中小企业其资质与事业往往有密不可分的关联，所以一般不会引发这样的争议。

3.股权出让

股权转让也是公司重整过程中较为常见的融资方式。由于债务人企业已陷入资不抵债的境地，客观来说股东权益已失去价值，这为股权转让提供了空间，实务中也基本采取这种模式，投资方以零对价或极低的价格获得债务人企业全部或部分股权，并以股东身份向债务人注入重整资金。通常而言，公司的经营失利与股东有密不可分的关系，因而为拯救公司，股东有义务做出牺牲，配合股东权益的调整实现公司的重生。我国现行《企业破产法》第八十一条和第八十七条的规定也赋予了调整股东权益的正当性，从上市公司的实践来看，调整股东权益已成为上市公司重整融资中的重要手段。不过在实务中常常会遇到以下两个问题。

第一，若调整的股权被质押，根据物权法的规定，股权出质后不得转让，除非经过质权人的同意。对于根据法院裁定批准的重整计划是否可以办理解除质押的手续，各地在操作中有不同的看法，虽然该裁定具有法律效力，目的也是为了提高股权价值和债权清偿率，但一些实务部门仍然要求必须要有质权人的《解除质押申请书》才可以。从私法自治性的角度来说，只要该质权是合法成立的，就应当受到法律保护，法律不能随意干涉，哪怕是为了多数人的利益而要解除质权。虽然股权价值可能已归零，对质权人没有经济意义上的清偿意义，但作为一种合法权利，其法律意义却不容忽视。未来破产法也无需如有些研究者所建议的明确股权登记机关应根据法院批准的重整计划办理股权变动[10]，这样容易导致《企业破产法》与物权法之间的冲突，即使目前没有这样的规定，实务中也未遭遇多大阻碍。对质权人来说其无意参与公司经营管理，所在乎的无非是质权所担保的经济利益，通过法院、管理人、债务人等多方磋商，质权人在达到目的后一般都愿意解除质权。

第二，若调整的股权被查封冻结，由于该股权不属于债务人的财产，无法根据破产法的规定解除查封，登记机关也因此无法办理股权的变更过户手续。有观点认为，可以如上述解决股权质押问题一样由法院直接裁定解除，但这同样也会突破私法的边界，影响相关权利人的利益。为稳妥起见，可协调相关法院将查封冻结的股权进行拍卖，最好是由投资人竞得股权，从而实现股权的转让。

就本质而言，股权转让与反向出售式重整有一定的相似性，即保留了债务人企业的主体资格，其目的无非看重企业的特殊资质，或期待企业未来的营利能力，尤其在后者的情况下，如果债务人企业只是暂时遇到困难，一旦注入资金将有较好的发展前景，那么势必会就股权转让的价格产生争议。破产企业的估值即便在国际上也是个难题，我国的立法与实践主要着眼于企业当前的价值，却未考虑企业未来是否能够获得收益，一刀切地认为股东权益归零难免会对股东不公，而且现行立法也没有给股东提供相应的救济途径，这对中小企业尤其不利，有可能成为类似于“对赌协议”般资本侵吞中小企业的窗口，而这同样也有待于我国破产法律的完善。

4.中小企业融资机制的创新

由于公司性质的限制，上市公司经常采用的非公开发行股票融资方式对中小企业来说无法适用，所以上述三种手段是大多数中小企业破产重整的常用方法，可正如上文分析的那样，由于立法的不健全和操作中的不协调，中小企业破产重整的融资存在非常大的难度，所以有必要拓宽中小企业的融资渠道，除传统方式外，还应充分发挥金融创新的功能。据报道，一些房地产企业以浙江金融资产交易中心为融资平台，以投资收益权作为融资方式，成功向社会投资者募集工程复建所需资金[11]。还有一些资产管理公司成立了专项基金，为破产企业提供融资，如中国信达设立了百亿“危困企业投资基金”，目前已对大连机床等重整企业进行资金投放。但限于《企业破产法》的相关规定还不够完善、我国破产债权交易市场还不成熟、各地经济发展水平不一致等等因素的影响，大多数中小企业还不能享受到这些优惠待遇，所以完善相关法律规定、加快培育破产债权交易市场、乃至通过技术手段建立健全信息交流平台都具有重要现实意义。

三、中小企业破产重整的前景展望

现有的研究成果大多关注上市公司的破产重整，之所以如此，主要是因为上市公司有严格的信息披露义务，故上市公司的重整信息容易获取且准确性较高，相对而言中小企业的破产重整除偶见报端外，大多数情况下只有利害关系人才了解具体情形，难以作为研究的对象，而且破产重整本身就是高成本的制度设计，不仅需要债务人承担，而且还会产生大量的外部成本，对中小企业来说难以承受，所以即使在美国也有研究者感叹破产法是为大企业制定的，重整制度用于中小企业不会像大企业那样有效。对大多数中小企业来说，破产清算退出市场是更为经济的选择[12]。但是，中小企业毕竟也有其存在的价值，尤其是在发展地方经济、提供就业岗位、稳定社会环境等方面，所以研究中小企业的破产重整也有着较重要的现实意义。在中美贸易战不断升级的背景下，国际国内经济形势趋于紧张，为中小企业的生存带来了压力，一旦陷入困境，很可能难以翻身。除了中小企业要苦练内功提升自身价值为重整融资搏得一线生机外，更需要整个社会的共同努力。就破产法的视野来看，推动《企业破产法》的修订、丰富和畅通重整融资渠道、创新金融工具、完善破产债权交易市场、加快培养破产职业共同体、协调法院与政府部门的联动也都是题中之义，我国的营商环境也会随着这些改革举措不断优化，成为世界经济中一道靓丽的风景线[13]。