著作权法视阈下自媒体“洗稿”法律性质探析

（广西警察学院 法学院 警察法学研究中心，广西 南宁 530023）

一、问题的提出

2016 年初，霍炬与杭州麻瓜网络科技有限公司著作权侵权纠纷一案，使自媒体“洗稿”进入大众视野。

2016 年8 月，自媒体人咪蒙发布《口红我自己买，你给我爱情就好》，被网友发文质疑“洗稿”了自己的文章《口红很贵吗？你为什么不自己买？》。

2018 年初，自媒体六神磊磊“口诛笔伐”自媒体周冲“洗稿”式抄袭。

2018 年8 月，有媒体曝出自媒体“洗稿”已形成产业链，仅需几分甚至几秒钟便能炮制出“改头换面”的“洗稿”文章。

2018 年11 月，央视《焦点访谈》抨击了自媒体的六大乱象，作为乱象之一的“洗稿”具有“伪原创”且原创作者难以维权的特点。

2019 年1 月，微信公众号“呦呦鹿鸣”发布的《甘柴劣火》一文，因大量使用传统新闻媒体的报道内容而被控诉侵权，让《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）的“合理使用”以及“洗稿”成为舆论的焦点。

从霍炬诉杭州麻瓜网络科技有限公司著作权侵权纠纷到《甘柴劣火》涉嫌侵权案，无不凸显了当今自媒体“洗稿”行为的争议性。“洗稿”作品是否受《著作权法》保护？该行为是否属于《著作权法》中的“抄袭”？是否侵犯著作权？理论界尚且争论不休，立法界以及司法实践也缺乏明确的态度。

二、自媒体“洗稿”行为概述

（一）“洗稿”概念

“洗稿”并非法律术语，该词来自新闻界，最初指新闻传媒（特别是新闻网站）通过一系列手段对稿件多次编辑或发表在不同渠道，以掩盖其真实来源，避免著作权审查[1]。而现如今，“洗稿”与自媒体的信息传播行为密不可分。对于自媒体“洗稿”行为的概念，理论上还没有形成统一的标准。有学者认为，“洗稿”就是在保留他人原创作品中心思想的前提下，对他人原创作品改头换面地修改[2]。可理解为，“洗稿”是对他人作品的表达改得“面目全非”而保留原作品的核心内容。《检察日报》评论员李曙明则认为，“洗稿”就是整合他人文章中有价值的信息，用自己的表达方式再写一遍，但在面对“合理引用”“公共利益”等议题时，“洗稿”仍缺乏一个明确的法律边界，也未必构成版权法上的“抄袭”[3]。鉴于自媒体“洗稿”行为手段复杂、方式隐秘、形式多样、非单纯的机械性“复制粘贴”等特点，笔者认为，自媒体“洗稿”可理解为以微信公众号、微博为代表的新兴媒体通过人工或特定的软件，对他人作品采用同义词替换、重新表达、调整段落语序等方式进行“改头换面”，成为与他人作品相类似的新作品。简而言之，“洗稿”可理解为更改他人作品表达方式而袭用内容的行为。

（二）“洗稿”对象

在流量为王的自媒体时代，自媒体人追求的是即时推出能吸引读者眼球的“好看”文章。为了追逐点击率、“10 万+”的目标，自媒体人拼智商、拼才华仍未遂意之下，在“时间就是金钱，效率即生命”的流量大战中，难免会有人开始动了“他人作品”的心思——移花接木、精华萃取或者干脆换一个表达方式，再重置一个夺目的标题，“新作品”就此产生。并非任何的“他人作品”都能成为“洗稿”的对象，一般只有那些具有商业潜力的体现个性、符合网友“口味”的独创性智力成果才会被盯上。

历数各自媒体“洗稿”事件，“洗稿”对象一般集中在文学作品、时事新闻上。如咪蒙发布《口红我自己买，你给我爱情就好》涉嫌“洗稿”事件、六神磊磊指控周冲“洗稿”式抄袭，此类事件洗稿的对象均指向《著作权法》语境下的文学作品。而陷入“洗稿”侵权争议的《甘柴劣火》一文，理论界对其“洗稿”的对象颇有争议，有学者指出该文涉嫌“洗稿”的对象是“时事新闻”，不受《著作权法》保护，故不侵权，但也有学者认为是侵犯了《著作权法》语境下的“新闻作品”故侵权。

“洗稿”的对象有可能是不受著作权法保护的其他“作品”，因而不能被著作权法所规制，本人探讨的是著作权法视角下“洗稿”行为的法律定性问题，故此种“洗稿”不在本文探讨的范围之内。

（三）“洗稿”现状

随着自媒体的迅猛发展，在利益的驱使下，自媒体时代醉心洗稿的人越来越多，不少网络平台中隐藏着“洗稿”团队——做号团队，通过将他人原创文章改头换面、标题重新设置、浮夸的用词等手段，获得文章搜索优先级和大量的网络点击率。目前，“洗稿”俨然形成了“软件开发者卖伪原创工具—写手接单洗稿—做号工作室收稿”的完整产业链。早在2018 年5 月28 日，《人民日报》第5 版刊文《呵护原创精神的火花》，批评现今的洗稿现象。同年6 月14日，《人民日报》第14 版刊文《保护网络知识产权要有更多硬措施》，再次批评现今的自媒体洗稿现象[4]。为维护平台良好形象，保护原创作者的合法权益，部分网络平台采取了整治“洗稿”乱象的措施，如“今日头条”为保护原创，对有搬运、篡改和歪曲行为的违规账号封禁、禁言。微信公众平台宣布引入“合议机制”，对判定可能有“洗稿”争议的内容进行人工合议。百家号通过全面升级内容监控和处罚机制，采用“机器+人工+外部投诉”等多渠道监管，并邀请业内权威大V（在新浪、腾讯、网易等微博平台上获得个人认证，拥有的粉丝数量在50 万以上的微博用户）为监审委员会成员，以内容品鉴官机制辅助判断抄袭投诉中的洗稿情况。由国家版权局等四部委联合启动的“剑网2018”“剑网2019”也在重点打击自媒体“洗稿”乱象。“洗稿”行为相对于传统意义上抄袭更复杂，立法上也没有非常明确的规制，以至于立法、司法层面缺乏统一的判定标准，导致被侵权人采用司法救济途径后面临维权难的困境。

三、“洗稿”行为法律规制困境

（一）现实困境

1.“只求点击率，不求真相”的网络环境

在“速食”时代，网络迅猛发展的推动下，讲求“效率”的碎片化信息对读者的吸引力相对于传统媒体更胜一筹，过分的“效率”下滋生了“只求博眼球，不求真相”的网络媒体环境，为自媒体“洗稿”的行为提供了土壤。自媒体凭借着享有在网络中每个个体可以无差别地参与、解释公共事务的权利，不愿意花时间调查公共事务的真实性，甚至在评价公共事务时追求“剑走偏锋、独树一帜”的文字，缺乏理性和专业性，导致有的自媒体难以达到“客观、公正”评价公共事务。而网络读者在“你负责写，我负责开心”的心态下，只要自媒体推送的文章够“精彩”，也不追溯文章的来源“真伪”、事实的真相、观点的正确与否，阅读完了满意就点赞转发，进而造就了有别于传统媒体环境的新媒体环境。

2.自媒体“洗稿”手段多样且隐蔽

相较于书籍、报纸、杂志等传统媒体的作品，自媒体发表的作品，缺少了一道“监控”环节，自媒体所发表的内容比较随意，作品质量良莠不齐，这也为“洗稿”提供了便利。当今网络信息量庞大且更迭迅速，导致原作者未能及时发现自己的作品被“洗稿”，即使发现，又由于“洗稿”手段的巧妙以及隐蔽性，也很难收集到确切的证据证明本人的作品被“洗稿”，维权成本大，导致一部分原作者放弃追究。如此，自媒体的那些钟爱“洗稿”的人们愈发肆无忌惮，网络信息的发展可能会陷入一种自媒体“洗稿”频发——原创作者维权难、弃维权——自媒体网络创作环境堪忧的恶性循环的状态。

（二）法律困境

1.立法的模糊

现阶段，我国网络著作权保护已经初步形成了以《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国著作权法》为基本法，相关司法解释、行政法规和部门规章规定为补充的法律体系[5]。目前，我国《著作权法》关于网络著作权的补充规定有《中华人民共和国著作权法实施条例》《信息网络传播权保护条例》《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》。自媒体“洗稿”是近几年出现的新兴网络现象，虽有网络著作权的规定，但相关的法律法规的滞后性，导致欠缺对“洗稿”“量身定做”的规制。

2.“思想与表达二分法”的限制

美国版权法有句名言：“受到保护的是瓶子，而不是瓶子里的酒”，这便是著作权法上的一项基本原则——“思想与表达二分法”。有学者指出，“思想与表达二分法”在一定程度上成为了堪称“新瓶装旧酒”的自媒体“洗稿”行为的庇护所。然而，作为《著作权法》保护的“思想与表达二分法”自身也存在难以回避的缺陷，其基本含义的不确定性以及对“思想”“表达”划分的不明确，在理论界已被诟病已久，造成司法实践中对著作权侵权行为认定的困难以及对自媒体“洗稿”行为的侵权与否也难以判定。

3.《著作权法》的“合理使用”争议

为了平衡著作权人的专有权利与公共利益，著作权法规定了“合理使用”制度，但理论界、司法实践对“新闻事实”是否可以“合理使用”有着不同的理解。由于部分自媒体的“洗稿”对象针对的是新闻事实，因而诸如对“合理使用”制度把握不准，会导致类似由自媒体人撰写的《甘柴劣火》的行为陷入是否侵权之争议。对此，我国最高人民法院作出回应，指出对司法实践中所遇到的关于著作权法“合理使用”制度的分歧，目前相关立法已呈现明显的滞后性，无法完全适应司法实践对“合理使用”问题的判断，引入针对性条款是大势所趋。

四、《著作权法》框架下自媒体“洗稿”合法性判定

理论界对自媒体“洗稿”概念并无定论，但若将其置于《著作权法》框架下，该行为是否构成著作权侵权，各界也尚存争议。《人民日报》曾指出，洗稿实质属于抄袭侵权，要支持被侵权人依法维护自身的合法权益。也有学者认为，对于“洗稿”行为是否侵犯著作权，在“思想与表达二分法”原则指导下，基于当前《著作权法》的规定，传统新闻媒体所指控的“洗稿”行为并非全然侵犯著作权。

笔者认为，网络世界的迅猛发展必然带来一些与传统价值观不相匹配的新兴事物，对此不能一味地打击，而是要用发展、理性的眼光客观看待。根据研究需要，本文将根据作品内容的不同，将“洗稿”对象分成“新闻作品”和一般“文学作品”两种类别，在著作权法框架下探讨其合法性问题。

（一）新闻作品——“洗稿”与“合理使用”如何区分

自微信公众号“呦呦鹿鸣”的《甘柴劣火》涉嫌“洗稿”侵权事件发生以来，业界展开了激烈的争论，症结点在《甘柴劣火》大量引用主流媒体报道的内容是否属于《著作权法》规定的“合理使用”，如果属于“合理使用”能否洗脱“洗稿”的嫌疑，而判断的核心在于媒体报道内容是否属于“时事新闻”。

“合理使用”这个词在我国《著作权法》中没有得以明确规定，但很多学者认为《中华人民共和国著作权法》第二十二条是关于“合理使用”的规定，并有学者给予我国“合理使用”制度相对应的定义，即“合理使用，是指在特定的条件下，法律允许他人自由使用享有著作权的作品，而不必征得权利人的许可，不向其支付报酬的合法行为。”[6]其中第二十二条第一款第三项规定：“为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品。”《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条规定：“时事新闻，是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。”

经对《甘柴劣火》的全文比对，其大多属于对“历史事实”内容的引用，该文可归为时事性评论型文章，属于“新闻作品”。自媒体微信公众号“呦呦鹿鸣”也属于《中华人民共和国著作权法实施条例》规定的“媒体”，且《甘柴劣火》在引用“历史事实”时也标注了相应的出处，大体上看，确实符合《著作权法》规定的“合理使用”的范畴，但仍难以洗脱“洗稿”之虞。财新记者王和岩质疑《甘柴劣火》内容是将新闻报道“攒吧攒吧炮制而来”，是“一而再再而三无限制照搬”的“洗稿”行为，认为其是对主流媒体的新闻报道采用了更换表达方式的手段而炮制出的“新作品”。面对财新的指控，“呦呦鹿鸣”则坚称《甘柴劣火》一文是“独创、原创的”，并提出多个反驳理由，包括文章来自多个信息源、引用财新部分已注明出处、文章是包含大量“个人经验”的“独家叙事”，同时质疑财新“把新闻事实当成生意”“垄断新闻事实的传播”[7]。对单纯的“时事新闻”著作权不予保护，但对新闻时事评论型文章，《著作权法》是有所规制的。《甘柴劣火》大量引用其他媒体报道的“时事新闻”，没有造成侵权，但是否属于“洗稿”，是否如财新所称的侵权，有待商榷。

笔者认为，在网络中每个个体享有可以无差别地参与、对公共事务进行解释的权利，草根化社会表达的平台，也随着自媒体规模的扩大逐步搭建并完善，这也构成了自媒体公共性的基础，有利于舆论动员、知识传播等领域社会价值的增加。因此，不能毫无根据地打击《甘柴劣火》类似事件——自媒体制作“新闻作品”的积极性，要注意甄别自媒体的“新闻作品”是否客观、理性，是否在“合理使用”其他媒体报道内容的前提下提出自己的“独特见解”，自媒体创作者在他人原创作品的基础上再进行创作，如果相较于原创作品其新增加的内容已满足独创性要求，且该“洗稿”作品具有可复制性，满足著作权“作品”的构成要件，不应视为抄袭。

（二）文学作品——基本判定法的突破

“洗稿”的对象除了上述的“新闻作品”外，实践中存在大量以一般文学作品为对象的情况，与“新闻作品”不同的是，一般文学作品更强调作者对作品的“独创性”，应更具有个性，故对一般“文学作品”著作权侵权的判定应更严谨、全面。在著作权法领域，对文学作品一般在“思想与表达二分法”的前提判断下，采用“接触+实质性相似”作为司法实践中著作权侵权判定的基本方法。

1.理论基础：“思想与表达二分法”

区别于专利法所强调的创造性，著作权法注重的是智力成果的多样性表达，因而作为著作权理论基础的“思想与表达二分法”，保护的仅仅是作品的“表达”。有学者认为，正因为排除了对思想的保护，该二分法成为了“洗稿”行为的庇护所。笔者认为，“思想与表达二分法”是《著作权法》以及司法实践裁判的指导思想和原则，为著作权侵权的判定宏观上指明了方向，但在实际运用时切勿“生搬硬套”。

我国著作权法对“思想与表达二分法”的适用具有一定的灵活性，譬如对演绎作品的规定，演绎作者在对他人作品进行改编、翻译、注释等创作时，要尊重原作品作者的著作权，事先征得原作者的同意，并向其支付报酬。这其实体现了对“二分法”的突破，对思想没变但换了表达方式的演绎作品，仍需原作者的同意，在一定意义上体现了对原作品思想的保护，实际上就是对“二分法”适用的突破。故，对于“洗稿”侵权的判定应该避免“机械化”地适用“二分法”。

对被“洗稿”文学作品中抽象的原理、观念、方法、情感等不具有普适性的思想，因具有公有领域范畴，属于不被保护的“思想”，该“洗稿”行为并非侵权。但是，如果某个“洗稿”作品将他人作品中特定的具有价值性和稀缺性的思想“占为己有”，那该“洗稿”行为在此种情况下可认定为对著作权的侵权。

2.核心：“接触+实质性相似”判定法

著作权侵权判定的基本方法——“接触+实质性相似”判定法，首先要解决何为“接触”这一问题。一般而言，只要他人合理地对别人作品进行了正常意义上的接触，均符合“接触”的情况。对于接触,可以直接证据来证明，如证明被告曾阅读过、见到过、购买过、收到过、被告曾在原告处工作等方式接触过原告的作品；也可以间接证据予以证明，如原告作品在被告作品之前已通过发行、展览、表演、放映、广播等方式公之于众[8]。由此可见，“接触”的判定方法还是较为通俗易懂、容易适用的，难点在于对“实质性相似”的适用。我国司法实践中，对“非字面相似”的侵权采用“实质性相似”法来判定，该法又分为“整体观感法”和“抽象分离法”，根据案件的实际情况分别采用其中一种方法对争讼文字作品进行“实质性相似”侵权判定。“整体观感法”是指将作品视为整体，不加任何区分和过滤，从而判定实质性相似的规则。“抽象分离法”亦即我们通常所讲的“抽象—过滤—比较法”，通过对作品内容进行剖析，过滤掉不受保护的作品元素[9]，譬如根据“思想表达二分法”区分出来的不受保护的“思想”被过滤不受保护，最后将过滤后留下来的“表达”或者少部分的“思想”进行比较来判断是否侵权。

以2018 年的自媒体人周冲被六神磊磊公众号指控“洗稿”式抄袭事件为例，六神磊磊与周冲的互相指责引发了业界对“洗稿”的大讨论。首先，判定是否符合“接触”条件，涉事作品六神磊磊的《一百年，你的风陵渡，我的铁罗汉》早于周冲的文章《郭襄与张三丰：你的风陵渡，我的铁罗汉》将近3 年的时间在公众号上进行推送，符合了“作品公之于众在先性”的要件，可推定周冲已接触过六神磊磊的《一百年，你的风陵渡，我的铁罗汉》。鉴于该纠纷涉及“洗稿”行为，而“洗稿”具有“非字面相似”的特征，故而对于该纠纷，在明确了符合“接触”要件之后，采用侵权判定较为适宜，但采用“实质性相似”中的“整体观感法”还是“抽象分离法”却有待商榷。笔者认为，鉴于“整体观感法”和“抽象分离法”两者各自的局限性，“整体观感法”的操作主体以普通民众为主，该主体具备较强的主观性，对某些不受《著作权法》规制而又被“抄袭”的作品部分，普通观察者可能并不了解，进而判断该“洗稿”侵权，对有闪光点的“洗稿”作品全盘否定，导致结果有失公正，不利于对创作者创造方面的激励。但是，“抽象分离法”在具体适用时可能会扩大被“过滤”的因素，降低了对“洗稿”侵权判定的可能性，进而对原作品作者有失公允。故，鉴于上述情况，对类似周冲“洗稿”式抄袭事件的“洗稿”文学作品，应将“整体观感法”和“抽象分离法”结合起来判定著作权侵权。

3.补充：“市场分析法”

《著作权法》立法和相应配套理论、规制的设立，初衷是维护文学、艺术和科学领域作品著作权人的合法权益，其根本是维护他们的经济权益，最终目的是保证知识产权市场的正常经济秩序和稳定。对于“洗稿”行为著作权属性的界定，如仍难以判定是否构成著作权侵权，可以以“市场分析法”作为补充。市场分析法的核心是在裁判是否构成版权侵权时，考察作品的市场状态，如果涉嫌侵权的作品与原告的作品存在部分相似，而这种相似的事实结果足以使得涉嫌侵权的作品“替代”原告作品或者“篡夺”原告作品的市场份额，那么，则构成侵权。反之，则可判定两部作品都是独立的文化产品[10]。“市场分析法”具有一定的客观判断性，可以在一定程度上弥补“思想与表达二分法”以及“接触+实质性相似”判定法的主观缺陷，有助于丰富后者的理论性以及增强其普适性。

五、结语

对自媒体“洗稿”作品的著作权法律框架下合法性的判定，不能简单地认为其必然是著作权侵权，特别是一些涉及“非字面性相似”的“洗稿”作品，绝大多数表现为作品结构、故事情节及人物关系等作品要素，此作品要素均为文学作品创作者不可或缺的思想闪光点，如若将其全盘否定，必然在激励创作者创新创造方面产生消极影响[11]。故无论是“新闻作品”还是一般“文学作品”，都要遵从著作权法的相关规则，着眼于作品的“独创性”，基于“思想与表达二分法”原则，来判定“洗稿”作品的著作权属性，为《著作权法》视阈下规范自媒体“洗稿”行为奠定基础。