职业教育现代学徒制中学徒的法律地位研究*

黄 立

（南京铁道职业技术学院，江苏 南京210031）

2014年5月，国务院颁布《关于加快发展现代职业教育的决定》，提出开展现代学徒制试点工作。同年8月，教育部发布《关于开展现代学徒制试点工作的意见》（以下简称《试点意见》），“明确学徒的企业员工和职业院校学生双重身份”，并先后分三批在全国遴选了五百余家试点单位，全面开启了现代学徒制的试点工作。《试点意见》提出“学生学徒双重身份”，通过签订“学校与企业、学生与企业两个合同”（以下简称“两个合同”），以此明确学徒既是企业员工又是职业院校学生，即所谓的“双身份”。由于对“学徒双重身份”认识的不明确，致使学徒的部分权益落实不充分，试点工作进入瓶颈期，困扰着各试点单位。现代社会以身份确定法律上权利义务的方式已被摒弃，《试点意见》中所述“双重身份”并不是一个法律概念，实质上表达的应为“法律地位”。[1]目前的试点工作，绝大多数采用的是校企招生招工同步或学校先招生、企业再招工的方式，学徒在校学生的法律地位明确，通过签订“两个合同”能否再确定其企业员工的法律地位呢？这是下文讨论的重点，也即学徒法律地位的全面界定问题。

一、当前学徒法律地位的主流观点及其评析

目前对现代学徒制学徒法律地位的争议，核心问题在于学徒是否有资格以“在校学生”的身份成为企业的劳动者，并享有企业员工的法律地位，国内教育界与法律界至今未有定论，主要有三种主流观点：一是认为学徒仅为职业院校在校学生的法律地位，不具备劳动者主体资格，所谓的学徒只是教学的延伸；二是认为学徒与企业之间应为劳动法律关系，学徒应被界定为企业的员工，享有企业完全劳动者的法律地位；三是将学徒界定为企业的准劳动者，具有特殊劳动者的法律地位。

（一）学徒仅为在校学生法律地位的观点及评析

1.学徒仅为职业院校在校学生法律地位的观点

持此观点的学者认为：目前国内试点的现代学徒制，学生的法律地位并未改变，通过“两个合同”的签订构建学徒与企业间的劳动法律关系是不成立的，学徒不享有企业员工的法律地位，学习者由于学习场所与方式的变化致使其称谓发生改变，其在校学生的法律地位不会改变。[1]主要理由：一是现代学徒制学徒其职业院校在校学生的法律地位未曾改变，原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）第12条规定“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系”。司法机关在案件裁判时，均以此认定在校学生不能够与企业建立正式的劳动法律关系，排除了在校学生成为企业正式员工的可能性；二是主体法律地位获得的途径包括由法律直接规定或主体参与法律关系，就目前我国现行法律，对现代学徒制尚未有规定，学徒的法律地位就更无从说起，通过签订“两个合同”并不能构造学徒的企业员工的法律地位[1]。

2.观点评析

目前绝大多数职业院校与企业联合开展的现代学徒制试点，学徒为在校学生的法律地位由教育法直接规定且未曾改变，但以此认为学徒法律地位仅为职业院校学生却有失偏颇。同理，仅因现行法律法规中未明确规定学徒的法律地位就不予认可其与企业间的法律关系，同样有失公平。首先，原劳动部《若干意见》仅是针对在校学生“业余时间勤工助学”，与现代学徒制学生在企业学习与工作的性质有显著区别，由于“业余时间勤工助学”不具备建立劳动法律关系的条件，故“可以不签订劳动合同”，但司法机关由此裁定在校学生不能够与用人单位建立劳动法律关系，学生均不具备成为劳动者的资格，裁定依据明显不够充分。最高人民法院2010年第6期公告的“郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案”，在校学生在即将毕业时以就业为目的与用人单位签订劳动合同并予以实际履行，应将双方的法律关系界定为劳动法律关系，全日制在校生并不因其在校学生身份而丧失劳动者主体资格，[2]可见在校生是可以被认定为劳动者，并不因其为在校学生就必然丧失劳动者主体资格。其次，现代学徒制是一项跨界教育制度，横跨教育、法律、劳动、社会保障等领域，现行法律中均未有现代学徒制的规定，仅见于国务院及教育主管部门的文件中，从法律地位取得的方式来说，却无充分依据。但从立法规律审视，立法工作总是滞后于社会经济发展，在现行法律中未予以规定的内容，需要在司法实践中不断完善，基本规律即从政策性要求上升到行政法规，最终上升为法律。德国、英国等西方国家的学徒制，其发展历程也是如此，并最终将现代学徒制作为一项制度纳入到整个国家制度体系中，通过法律的形式将学徒与企业间的法律关系纳入到国家法律体系当中，并由专门的法律规范调整，同时与其他法律规范做好了有效衔接[1][2]。故认为现行的法律规范中未有现代学徒制的规定就不予认可学徒法律地位的观点，不符合法治精神的要求。综上，若仅认定现代学徒制学徒为在校学生的法律地位，不但违背了现代学徒制试点的初衷，同时也有可能对学徒的合法权益造成一定的侵害。

（二）现代学徒制学徒应为企业完全劳动者法律地位的观点及评析

1.学徒具备完全劳动者法律地位的观点

持此观点的学者认为：因在现代学徒制试点过程中签订了“两个合同”，已经建构起了学生与企业间的劳动法律关系，学徒已是企业的正式员工，且其自身亦符合成为劳动者的资格条件，因此学徒具备了企业完全劳动者的法律地位[3]。主要理由在于：一是我国宪法第42条规定了“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”，根据相关法律规定，作为在校学生的学徒已具备完全劳动者的资格条件，能够享有劳动者的权利并承担相应的义务；二是“两个合同”的签订，已经在学徒与企业间建构起劳动法律关系，作为企业的员工，学徒已经具备了完全劳动者的法律地位。

2.观点评析

我国公民“劳动的权利与义务”已在宪法中明确规定，《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）也规定“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”，也就是说，只要年满十六周岁就可以成为劳动者。目前的现代学徒制，作为学徒的职业院校学生确已符合能够成为劳动者的资格条件，可以享有劳动者的法律地位，但这只是赋予了公民能够成为劳动者的资格条件，学徒并不必然就因此成为劳动者并具备完全劳动者的法律地位。首先，学徒若要享有完全劳动者的法律地位，需作为劳动者与企业构成实际用工，与企业间有劳动法律关系的存在并且签订劳动合同。作为学徒，在企业里的主要任务即是实践教学与专业技能训练，并未建立实际用工关系，签订学生、学校、企业三方协议作为约束性文件，并非签订劳动合同，即便签订了“学校与企业、学生与企业两个合同”，也与劳动合同有显著区别。其次，从企业利益的角度考量，若企业承认并给予学徒完全劳动者的法律地位，与学徒签订劳动合同，企业必须依照正式员工的标准给予学徒福利待遇。在较长时间内学徒不能为企业带来经济利益的前提下，企业要依照正式员工的标准兑现学徒的所有福利待遇，对企业来说显失公平。如果企业仅承认学徒完全劳动者的法律地位但不签订劳动合同，同时按照试点工作要求允许学徒以企业员工的身份在企业中进行技能训练甚至参与生产，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第82条也规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，需向劳动者支付二倍的工资，企业所面临的法律风险陡增。综上，如若明确学徒企业完全劳动者的法律地位，在对学徒权益保护的同时，势必会对企业的权益造成侵害，有违公平性原则，直接后果即是制约企业参与现代学徒制的动力。

（三）学徒具备特殊劳动者法律地位的观点及评析

1.学徒具备特殊劳动者法律地位的观点

前两种观点均有其先天不足，仅认可其中任意一种观点均有可能会对学徒或企业造成不公平，在这种情况下，基于对双方利益的平衡，提出了折中的观点，即“学徒具备特殊劳动者的法律地位”的观点。该观点认为：学徒与企业间的关系具有双重属性，既有教育管理关系，又有事实劳动关系，基于此，可将学徒认定为企业的准劳动者或特殊劳动者，具有特殊劳动者的法律地位。[4]主要理由是：学徒已具备成为劳动者的可能性，且根据《试点意见》的要求，学徒与试点企业间存在劳动从属关系且存在事实劳动关系，但由于与现行的劳动法律制度尚未形成有效衔接，将学徒认定为准劳动者是一种在现行制度下保护学徒合法权益的有效途径，同时兼顾了试点企业的利益，有利于提升企业参与现代学徒制的积极性。

2.观点评析

此观点提出的初衷是为了解决“现代学徒制学徒仅为职业院校在校学生法律地位”与“现代学徒制学徒具备完全劳动者的法律地位”两种观点的不足，兼顾学徒与企业双方的合法权益，确保制度的公平性，但也有其不足。首先，学徒确实已具备劳动者的资格条件，将其认定为特殊劳动者较为合理。教育部《试点意见》明确提出“招生即招工、入校即入厂”的要求，依照“工学交替”教学安排，学徒有超过一半的时间在企业，依照企业员工的标准接受企业管理、受规章制度约束，已符合劳动者的从属性特征。判断劳动者身份的核心标准即为劳动者提供了“从属性劳动”，此为劳动者主体界定标准，[5]具备了企业从属性劳动的特征的学徒，即可认定为企业的劳动者，学徒的技能水平并不能作为判断其是否为劳动者的标准。但由于现代学徒制在实施过程中与现行制度体系缺乏有效的衔接，将学徒作为企业的正式员工，完全享受正式员工的福利待遇会对企业的权益造成侵害，所以将学徒认定为企业的准劳动者或特殊劳动者，享受特殊劳动者的法律地位，应为实施现代学徒制之本意。其次，如因学徒在企业中进行实践学习与技能训练，即认为学徒与企业间有事实劳动关系的存在，将对企业造成较大的法律风险。《劳动合同法》规定，若劳动者与用人单位有事实劳动关系的存在，自建立之日起一年内，用人单位需向劳动者支付二倍工资，倘若超过一年还未与劳动者签订书面劳动合同，除支付二倍工资外，同时视为与劳动者已订立无固定期限劳动合同，在劳动关系的解除方面受到严格限制，企业的劳动法律风险增加，直接制约着企业参与人才培养的积极性。因此，从公平性原则视角考量学徒与企业的权益，将学徒认定为企业的特殊劳动者、享有特殊劳动者法律地位应是现代学徒制之本意，但不可将双方界定为事实劳动关系，以免导致企业背负较大的劳动法律风险，至于学徒与企业间的关系还需综合考虑双方的权益作进一步的界定。

二、西方国家现代学徒制学徒法律地位之借鉴

现代学徒制肇始于西方国家，西方国家在施行现代学徒制的过程中，建立了比较成熟的学徒制培训体系，形成了较为完善的法律制度，各制度体系之间已经形成了较有效的衔接。学徒与企业之间的法律关系明确，对学徒概念也有比较清晰的定位，学徒的法律地位也较明确。

（一）德国模式

德国具有成熟的“双元制”职业教育人才培养体系，现代学徒制的人才培养就是建立在其双元制职教体系之上。德国没有专门的劳动法典，对劳动法律关系的规制散见于众多的法律规范中。德国1969年《职业培训法》第10条规定：调整劳动合同的规则和原则都适用于学徒与雇主之间签订的合同，但除非该法明确规定的例外情形或劳动法的适用与学徒身份的本质和目标有冲突。[6]根据该法律规定，学徒制合同与《德国民法典》所规定的劳动契约有所不同，并非严格意义上的劳动合同，学徒制合同仅是参照劳动合同法进行规制，并在《职业培训法》中规定了不同于劳动法适用的例外情形，学徒与企业间的法律关系不同于劳动法律关系，仅参照劳动法律关系予以调整，[3]学徒与雇员的法律地位存在明显不同，学徒不享有企业员工的法律地位，学徒在企业中获得是津贴，而非工资，学徒被视为企业的特殊劳动者，具有特殊劳动者的法律地位，但将学徒纳入到劳动法律规范的保护范围之内。[1]

（二）英国模式

英国也是较早实施学徒制的国家，由政府向企业购买培训服务，现代学徒制学徒是由企业通过面试甚至考试直接招募选拔。2009年，英国颁布了《学徒关系、技能、儿童和学习方案》，根据该法案的规定，学徒制合同并非普通劳动合同，视为特殊劳动合同，但《就业权利法案》《雇佣权利方案》等法律也可对其进行调整。[2]基于此，大多数学者认为英国的学徒是被认定为企业的雇员，具有完全劳动者的法律地位。笔者认为，英国已将学徒认定为企业的雇员，但是应为特殊的雇员，对学徒法律关系的调整适用《学徒关系、技能、儿童和学习法案》，而非劳动法，且在工资支付方面规定了学徒的最低工资标准，与正式员工的最低工资相比有明显不同，这也是为了降低企业用人成本，提高企业参与学徒制积极性的措施。例如英国21岁及以上职工的小时最低工资标准为6.31英镑，而学徒工的小时最低工资标准为2.68英镑，[2]充分考虑了学徒与正式职工的区别，同时也为是为了保护学徒的合法权益。因此，英国的现代学徒制学徒应为企业的特殊劳动者，学徒的法律地位应为企业的特殊劳动者，将学徒纳入到劳动法保护范围以保护其合法权益，在保护学徒合法权益的同时充分考虑到企业的合法权益，以推动企业参与现代学徒制人才培养的积极性。

（三）法国模式

法国的学徒制可以追溯至9～13世纪间的“行会学徒制”，从19世纪中期开始，该国开始以法律的形式干预学徒制，尤以1919年《阿斯蒂埃法案》的颁布为重要标志，。法国学徒制的“现代化”肇始于20世纪中期，1971年颁布了《吉沙德法案》，亦称《学徒制法案》，确定了学徒制的法律地位，学徒制被视为法国职业教育体系的组成部分。法国为进一步完善现代学徒制，20世纪90年代开始对现代学徒制进行了新一轮的改革，目的在于进一步提升学徒制对青年和企业的吸引力。仅2008年，法国的学徒人数就达到了43.4万人，学徒人数占到了受雇人群的17‰。法国的现代学徒制，需要与企业签订学徒制合同，根据《法国劳动法典》的规定，学徒制合同是学徒与雇主之间的一种特殊的劳动合同，学徒被视为企业的“特殊雇员”。学徒作为企业的“特殊雇员”，学徒可以获得企业支付的“学徒制工资”，但不受法国最低工资的限制，最低学徒制工资标准按照最低工资标准的一定比例执行，与学徒的学龄以及参加学徒年份密切相关。以法国21岁及以上参加学徒制的学徒工资标准为例，学徒制第一年为53%的普通职工最低工资标准（约712.20欧元/月），第二年为61%的最低工资标准（约819.70欧元/月），第三年为78%的最低工资标准（约1048.14欧元/月）。[7]由此可见，法国的现代学徒制学徒被界定为企业的“特殊雇员”，与企业的正式员工有所区别，其法律地位为企业的特殊劳动者，将其纳入到劳动法的保护范围，但同时兼顾了企业与学徒的合法权益，达到了双方的利益平衡。

三、现代学徒制学徒法律地位之本文界定

我国的现代学徒制还处于试点阶段，尚未成熟，相关的制度体系还未形成有效衔接。结合学界理论和实践成果，借鉴域外学徒制成熟经验，笔者认为，应将现代学徒制学徒视为企业的特殊劳动者，享有特殊劳动者的法律地位，与企业间的法律关系应为特殊劳动法律关系，但不应将学徒完全等同于企业的正式员工，同时应将学徒权益纳入到劳动法的保护范围，在保护学徒权益的同时兼顾企业的权益。

首先，我国《宪法》中已明确规定了公民享有“劳动的权利与义务”，同时《劳动法》中也允许企业招录已满十六周岁的公民成为劳动者，目前试点阶段的现代学徒制学徒，绝大部分已符合基本条件，具备了成为劳动者的资格。“郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案”的公告也说明，在校学生能够成为企业的劳动者，并享受劳动者应享有的权益，从一定程度上来说，这也是对原劳动部《若干意见》的否定。日本最高法院2005年“关西医科大学欠付实习医生工资案”中亦判定实习医生（即医学院在校学生）在医院的管理下按计划从事医疗活动，为医院提供了劳务活动，实习医生应当被认定为劳动者，[2]这也与我国最高人民法院公告的“郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案”的判决一致，允许在校学生在一定情况下成为适格的劳动者。

其次，判断劳动者身份的核心标准即为是否提供了“从属性劳动”。根据劳动者主体界定标准的要求，判断劳动者身份的核心标准即为劳动者是否为企业提供了“从属性劳动”，现代学徒制学徒在整个学徒阶段将有超过一半的时间是在企业中进行技能的训练与学习并按要求完成一定的工作，自身须接受试点企业管理、受企业规章制度约束，同时获得合理的工作报酬或津贴（非工资），具有典型的劳动从属性特征，学徒具备了成为企业劳动者的条件，并且已成为了企业的劳动者，这也符合《试点意见》中提出的“招生即招工、入校即入厂”的要求。

最后，学徒具备了成为企业劳动者的资格条件，但由于目前现有的关于现代学徒制的法律制度尚未建立，各项制度体系尚未形成有效衔接，为了避免企业面临较高的劳动法律风险，提高企业参与现代学徒制的人才培养的积极性，同时兼顾学徒与企业双方的合法权益，参照德国、英国以及法国关于学徒法律地位界定的经验，应将学徒界定为企业的特殊劳动者，与企业的正式员工有所区别。界定学徒法律地位的目的在于更好地保护其合法权益，并推动现代学徒制的长效运行。相对于企业，作为弱势群体的学徒，保护其合法权益无可厚非，但过度强调学徒权益的保护，将导致公平利益的失衡，影响企业参与现代学徒制的积极性，阻碍现代学徒制的施行，制约职业教育的可持续发展，最终损害的还是学徒的权益。“现代立法其实质是一个利益识别、利益选择、利益整合及利益表达的交涉过程，在这一过程，总立法者旨在追求实现利益平衡。”[8]在界定学徒的法律地位时，要综合衡量学徒与企业双方的权益，不能为了全面保护学徒的权益而影响到企业的权益，要适度考虑企业在现代学徒制试点过程中的付出与获益比，提高企业参与现代学徒制的人才培养提供积极性与源动力。将学徒的法律地位界定为企业的特殊劳动者，既保护了学徒与企业双方的权益，也与国外现代学徒制学徒法律地位的界定相一致。

综合考量学徒与企业的权益保护与利益平衡，将学徒视为企业的不完全等同于正式员工的特殊劳动者较为符合现代学徒制的初衷。学徒与企业之间是特殊的劳动法律关系，学徒具有特殊劳动者的法律地位。同时参照国外关于现代学徒制学徒权益保护的规定，将学徒的权益保护纳入劳动法的保护范畴，在休息休假、工资标准、福利待遇等方面给予学徒合理的法律保护，既是对学徒权益的保障，同时兼顾企业的权益，可达到法律利益的平衡，最终得以推动职业教育的长效与可持续发展。