对“网约工”劳动权益保护若干问题的思考

熊 波

(长江职业学院，湖北 武汉 430074)

随着我国共享经济①(1)①共享经济是指利用互联网等现代信息技术，以使用权分享为主要特征，整合海量、分散化资源，满足多样化需求的经济活动总和，参见《中国共享经济发展年度报告(2018)》。的快速发展，共享经济在拉动社会就业中扮演着越来越重要的角色。据统计，2018年我国共享经济参与者人数约7.6亿人，参与提供服务者人数约7 500万人，同比增长7.1%[1]。共享经济作为一种新的业态，在助力经济发展、拉动就业的同时也带来了一些新的问题。其中，日益庞大的“网约工”群体，模糊的法律身份所带来的劳动权益保护问题就引发了社会的广泛关注。

“网约工”泛指那些通过互联网平台企业(以下简称“平台企业”)为消费者提供服务的劳动者群体[2]。 “网约工”的构成是复杂的，既有“平台企业”内部的劳动者，也有“平台企业”合作企业所属的劳动者，还有与平台企业建立所谓“合作关系”的个人劳动者[3]58。前两种，即与“平台企业”或其合作伙伴建立劳动关系的“网约工”在劳动法框架内寻求对自身权益的保护异议不大，第三种与“平台企业”建立所谓“合作关系”的劳动者权益保护则面临着诸多问题。笔者仅就第三种劳动者所面临的问题展开讨论。

一、“网约工”劳动权益保护的不同观点和实践

“网约工”劳动权益保护问题，学界已展开了广泛的讨论，许多学者阐释各自的观点，司法实践中亦给出了不同的处置方案。

1.学界对于“网约工”劳动权益保护的不同观点

观点一：认为”网络劳务提供者因欠缺从属性，始终未进入劳动法调整范围”， “工作决定方面的自主性”使其不具有“从属性”，“平台企业”的“考核认可”“统一制服”等均不构成管理行为。[4]主张在劳动法调整之外探索建立多层次的法律保障网络，而不是拘泥于扩大劳动法保障范围。

观点二：认为应当借鉴德国的“类似劳动者”和意大利的“准从属性劳动”，在倾斜保护与不倾斜保护之间给予一定程度倾斜保护[5]，实现从现有“二元框架”到“三元框架”的转变。主张将 “网约工”劳动形式划分为“非典型劳动关系”“独立劳动”“准从属性独立劳动”，对“非典型劳动关系”“准从属性独立劳动”分别在“工伤保险”“职业安全卫生”等方面给予一定倾斜保护[3]66。

观点三：认为“现有的民事立法缺乏雇佣规制的基础和合适救济的手段，与其在民事立法体系中重新构建，不如在劳动法框架内加以完善”[6]11。主张作为非标准劳动关系的一种，以适应平台从业人员的特殊性。

观点四：认为“传统劳动关系概念和判定理论具有很强的弹性和适应性，其并非完全过时，仍可包容网络平台用工关系”[7]。主张针对网络平台用工的新特点，改进劳动关系的判定方法，考虑 “工作时间”“收入来源”等因素，注重实质从属性考察。

上述观点反映出学界在对于“网约工”与“平台企业”关系的性质以及权益维护的路径选择上存在着不同的认识。

2.司法实践对于“网约工”劳动权益问题的不同处理

案例一：李相国与北京同城必应科技有限公司(以下简称“同城必应科技公司”)劳动争议案①。(2)①李相国与北京同城必应科技有限公司劳动争议案，参见北京市海淀区人民法院民事判决书，(2017)京0108民初53634号。

在该案中，北京市海淀区法院认为李相国与同城必应科技公司之间存在劳动关系。法院在判决书中，否定了同城必应科技公司关于“居间合同关系”及“合作关系”的申辩，认为李相国与同城必应科技公司之间存在相当的人格从属性和明显的经济从属性，认为“自主决定接单与否”“自主决定工作时间”“自主决定使用何种交通工具”等，不能阻却劳动关系的成立。当然，李相国工作中受伤是否是影响法院作出上述判断的动因值得观察。

案例二：陶新国与北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司(以下简称“亿心宜行公司”)等机动车交通事故责任纠纷案②。(3)②陶新国与北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司等机动车交通事故责任纠纷案，参见上海市浦东新区人民法院民事判决书(2014)浦民一(民)初字第37776号。

在该案中，上海浦东新区法院认为，被告赵鹏与被告亿心宜行公司之间属于雇佣关系。法院在判决书中，从“代驾任务的安排”“接受工作管理”“费用无议价权”以及雇佣的特征等方面进行阐释，其中“考核认可”“服从规章制度”“统一制服”等被视为“接受管理”的表现，主张被告赵鹏事发时的行为系“职务行为”，否定双方间“合作关系”的性质。同样，在该案中原告陶新国超出保险理赔范围的损失由谁承担，是否影响到法院作出上述裁判也值得思考。

案例三：孙有良与北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司(以下简称“亿心宜行公司”)劳动争议案。③(4)③孙有良与北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司劳动争议案，参见北京市第一中级人民法院民事判决书(2015)一中民终字第176号。

在该案中，北京市第一中级人民法院否定孙有良与亿心宜行公司之间存在劳动关系，维持了一审的原判。在判决书中，法院认为根据《e代驾驾驶员合作协议》，亿心宜行公司提供的是“代驾信息”，获取的是“信息服务费”，且孙有良可自行掌握工作时间，亦非“按月取酬”，不符合劳动关系的特征，从而不属于劳动关系。孙有良所提供的“工作服”“工牌”“工作用手机”等没能被视为构成劳动关系的佐证，影响到法院的最终判决。

尽管存在个案差异，但上述案例仍可以显示出，法院在认定“网约工”与“平台企业”关系性质、标准等方面存在明显的分歧。

综合上述梳理，可以将学界和司法实践中存在的分歧归纳为两个主要方面：其一，如何界定“网约工”与“平台企业”间的关系；其二，选择何种路径对“网约工”给予保护。回应上述问题对于廓清“网约工”与“平台企业”间的关系，维护“网约工”权益，促进共享经济健康发展具有重大意义。

二、“网约工”劳动权益保护中的关系界定

厘清“网约工”与“平台企业”间的关系，是选择 “网约工”权益保障路径的前提。实践中，“平台企业”往往主张与“网约工”之间构成“居间关系”或“合作关系”，而“网约工”则主张与“平台企业”间构成劳动关系。认定可从以下几方面展开：

1.“网约工”与“平台企业”的居间关系认定

“居间关系”是“平台企业”主要抗辩事由之一。在前述李相国与同城必应科技公司劳动争议案中，该公司就主张与李相国之间适用《合同法》中“居间合同”的规定。

“居间合同”是《合同法》规定的15种有名合同之一。所谓“居间合同”，依据《合同法》第424条的规定，居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。依据委托的内容，居间又可分为指示居间和媒介居间。根据《合同法》的规定，居间人承担的主要义务有如实报告义务，尽力进行居间服务及保密义务[8]。居间活动中，居间人只能按照委托人的指示和要求从事居间活动，居间人并不具体参与委托人与相对人之间合同的履行。

但实践中，部分“平台企业”所行使的责权范围有超出“居间人”义务之嫌。同样，以李相国与同城必应科技公司劳动争议案为例。若作为“居间关系”，同城必应科技公司的工作应限定在“报告订立合同的机会”，或“提供订立合同的媒介服务”内，而实践中，同城必应科技公司的工作并没有局限于此，该公司不仅对“送货服务”提出了具体要求，而且规定了“服务收费”标准，实质性地参与到了合同履行之中，这与法律规定对于“居间人”的定位是不符的。或许，同城必应科技公司认为其仅收取了“信息服务费”，但它的业务却超出了“提供信息”的范围。因此，在该案中，同城必应科技公司关于“居间合同关系”抗辩事由没有能够得到法院的支持。

尽管“平台企业”的运作模式使得“平台企业”与“网约工”之间关系定位难度加大，但关于“居间合同”法律是有着明确规定的，二者之间是否构成“居间合同关系”，应充分考虑到“平台企业”在实际业务运作中所发挥的作用和扮演的角色，否则“居间合同关系”则可能成为“平台企业”规避自身责任的缺口。

2.“网约工”与“平台企业”的合作关系认定

“合作关系”也是“平台企业”主张免责的抗辩事由之一。在前述案例中，“平台企业”无一不主张其与“网约工”之间构成的是平等主体间的合作关系。

所谓“合作”是指个人或群体相互之间为达到某一确定目标，彼此通过协调作用而形成的联合行动[9]。合作的类型和形式是多样的，甚而组织的存在本身就是“合作”的产物。“平台企业”所主张的平等主体间“合作关系”，其实质是为了与“劳动关系”加以区别，实现“去劳动关系化”，更多是从用工成本的角度考量。因为，若“平台企业”与“网约工”间被界定为“劳动关系”，准确地说是“标准劳动关系”，“平台企业”所承担的责任或者说用工成本，要高于被界定为平等主体间的“合作关系”。

界定为“合作关系”，排除“劳动关系”适用，不可避免地需要强调“网约工”与“平台企业”之间是平等的民事主体，不具备劳动关系之中的“从属性”。然而，“从属性”本身是一个较为抽象的概念，判定是否具有“从属性”缺乏一个统一的标准,特别是在共享经济的背景下，“网约工”具有的“自主决定接单与否”“自主决定工作时间”等特质，进一步模糊了“从属性”的传统判定标准。但是，“网约工”具有“自主决定接单与否”“自主决定工作时间”的权利，是否就意味着与“平台企业”间必然没有从属性呢？假设某“网约工”仅为一家“平台企业”提供服务，每日工作的平均时长在8小时左右，甚而更长，唯一收入即来源于此家“平台企业”，此时，他与“平台企业”之间是否具有“从属性”？ 这种”从属性”是否足够促成“劳动关系”的认定？如果说《劳动合同法》赋予劳动者所拥有的“辞职权”不能否定劳动者的从属性，那么，“网约工”拥有“自主决定接单”的权利也并不必然否定其从属性的存在。有学者认为：“人格从属性是劳动关系的根本判断标准”，而“经济从属性是辅助性判断标准。”[10]但在“不差钱”的情况下，所谓“人格从属”是否具有坚实的基础值得怀疑。某种意义上可以说，“经济从属性是人格从属性的基础和前提”[7]1560。因此，判定“网约工”与“平台企业”间构成“合作关系”，还是“劳动关系”，不能单从“人格从属性”入手，“经济从属性”亦是需要考虑的重要因素。

此外，劳动关系的确立具有法定性，不是可由双方当事人通过协议约定的方式任意加以排除的。《劳动法》第2条、《劳动合同法》第2条及散见法规、规章中的规定，对于劳动关系的适用与排除是有着明确规定的，尽管可能并不周延，但足以印证其法定性的存在。因此，“平台企业”与“网约工”间是否构成合作关系不能仅看协议的约定，而更应该考虑双方间是否具有实质上的从属性。

3. “网约工”与“平台企业”间劳动关系认定

界定“网约工”与“平台企业”间的关系必须正视二者结合形式的多样性。根据业务分配形式，“平台企业”用工大致可以分为三大类：指派业务型、竞争业务型和混合型[11]。根据参与形式，“网约工”可以分为“全职”与“兼职”。“平台企业”与“网约工”不同形式的结合，加剧了二者间关系认定的复杂性。结合形式的多样性势必需要制度层面的回应。基于此，有关部门出台的规定中采取了具有相当弹性的制度设计，允许“劳动关系”与“非劳动关系”的选择性存在。①(5)①《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第18条规定，网约车平台公司应当保证提供服务的驾驶员具有合法从业资格，按照有关法律法规规定，根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务。该规定允许平台企业与驾驶员签订劳动合同，或其他协议。简而言之，“平台企业”与“网约工”之间既可以构成“劳动关系”，亦不排除“非劳动关系“的适用。

鉴于“网约工”往往将确认与“平台企业”间的劳动关系作为主要诉求，界定二者关系首先需要判定是否符合劳动关系的特征。由于现行法律规范尚未给出“劳动关系”的法律定义及清晰的界定标准，劳动关系的判定本身就具有一定的模糊性。从理论层面而言，考察二者间是否具有“从属性”，又由于“从属性”分“人格从属性”“经济从属性”等，故何为决定性因素意见并不一致；从制度层面而言，二者间是否符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》等相关规定。通知在确认劳动关系的基本要素之中，除“主体资格”外，“劳动管理”“规章制度适用”“业务组成部分”等自由裁量空间较大[12]，对于如何理解、适用存在不同的意见。具体到“平台企业”与“网约工”间，“平台企业”对于“服务标准”的要求及制定“奖惩措施”等，是用人单位“劳动管理”的体现，还是基于所谓《合作协议》的协议义务要求，认识并不一致。

基于新业态用工模式不断演进以及制度建设的滞后性，当前，界定“网约工”与“平台企业”间关系，完全套用《关于确立劳动关系有关事项的通知》等规定固然存在一定的局限性，但其中确认劳动关系的基本要素仍具有现实意义。它不仅提供了制度层面的支撑，而且为“从属性”判断提供了基本的路径尽管并不全面。因此，界定“网约工”与“平台企业”间关系，有必要将法理依据与既有制度结合起来，从内容和形式两个层面加以考察，具体而言，从内容上，将“经济从属性”置于“从属性”考察中更加重要的位置；从形式上，应根据新业态企业用工的特点适当扩大“从属性”的考察要素，如“平台企业”在运营中的 “服务标准”“奖惩措施”以及“网约工”的“工作时间”“接单频次”“收入来源”等，都应纳入考察的范围。由此，可以全面、综合考量“网约工”与“平台企业”间关系是否在实质上符合劳动关系的特质。

三、“网约工”劳动权益保护的路径选择

“网约工”问题的核心是选用何种路径对“网约工”群体的权益给予保护，以实现“网约工”与“平台企业”间利益的平衡。从前述学界的几种主要观点和司法实践中的判例分析，由于“准从属性独立劳动”仅停留在构想层面，且叠床架构未必是最佳选择，因此，应在现有法律框架内寻求更为切实可行的解决方案。

1.“网约工”在“劳动法”框架内寻求保护

“网约工”在“劳动法”框架内寻求保护的隐忧在于，“网约工”与“平台企业”之间一旦被认定为“标准劳动关系”，则“平台企业”将面临着社会保险费用的承担，以及《劳动合同法》等较为 “刚性”的制度规制。但“劳动关系”并不等同于“标准劳动关系”，还应囊括 “非标准劳动关系”。

长期以来，提及“劳动关系”几乎就等同于“标准劳动关系”，对于“非标准劳动关系”未给予足够的重视。目前，对于“非标准劳动关系”缺乏统一、明确的界定，但在实际用工中，却以多种形式广泛存在着，甚至有学者认为，非全日制就业、短期就业、派遣就业、季节就业、待命就业、兼职就业、远程就业等11种灵活就业形式，其实就是非标准劳动关系的11种不同表现形式[13]。 “非标准劳动关系”具有“劳动场所灵活化”“劳动关系从属性弱化”等特征[14]，这些特征与“网约工”与“平台企业”间的关系在某些方面存在着暗合。有学者主张将“网约工”纳入劳动法适用范围，“作为非标准劳动关系的一种”[6]11。 “非标准劳动关系”本身所具有的“灵活性”为实现“网约工”与“平台企业”间利益的平衡，提供了一种“标准劳动关系”“非劳动关系”之外的选项。

“非全日制用工”是“非标准劳动关系”的一种形式。在此，不妨以“非全日制用工”为例，观察在“非全日制用工”模式下用人单位与劳动者间的利益分配。依据《劳动合同法》和《关于非全日制用工若干问题的意见》等相关规定，非全日制劳动者可以获得“工伤保险”“小时最低工资标准”等保障，“基本养老保险”“基本医疗保险”则由个人承担，用人单位可以随时终止用工，无需支付经济补偿金。劳动者在此获得了基本保障，用人单位在确保用工“灵活性”的同时，无需承担“标准劳动关系”下的部分用工成本。

或许“非全日制用工”作为一种制度设计尚有未尽如人意之处，但在处理“网约工”与“平台企业”间关系时却不失参考价值，既照顾到各方彼此的关切，在给予“网约工”基本保障的同时，亦考虑到“平台企业”发展的现实需要。“非标准劳动关系”在处理“网约工”与“平台企业”间关系的优势在于：一方面，“非标准劳动关系”本身具有的“灵活性”等特征及尚待发掘的空间，能够满足不断发展变化中的“平台企业”富有弹性的制度需求；另一方面，“非标准劳动关系”能够在既有“劳动法”框架内选择性适用制度工具，体现一定程度倾斜保护的原则，填补“标准劳动关系”与“非劳动关系”所留下的空间，给予“网约工”群体必要的基本保障。

2.“网约工”在“劳动法”框架外寻求保护

“劳动法”框架外寻求问题的解决亦是部分学者的主张，司法实践中也存在着大量的判例。但在“劳动法”框架外寻求对“网约工”的保护仍不免让人心存疑虑，正如有学者所言，“现有民事立法缺乏雇佣规制的基础和合适的救济手段”[6]11，那么，实际情况是否如此呢？ 事实上，在“劳动法”框架外寻求“网约工”保障问题的解决，同样面临着“网约工”与“平台企业”间关系的界定问题，即“雇佣关系”抑或“合作关系”等。

若“网约工”与“平台企业”之间被界定为“雇佣关系”， “平台企业”固然无需承担“劳动关系”下的法律责任，但并非意味着全无责任，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9、11条规定了“雇员”在“致人损害”和“遭受人身损害”情形下“雇主”应当承担的责任。需要特别指出，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第3款规定，“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”，在制度层面将“雇佣关系”与“劳动关系”同“工伤保险”进行了切割。简而言之，“网约工”若作为 “雇员”将被排除在 “工伤保险”范围之外。当然，“网约工”此时可以通过作为“雇主”的“平台企业”获得赔偿。将“网约工”与“平台企业”间界定为“雇佣关系”，对于“网约工”与“平台企业”的利益维护是否意味着最佳选择并不确定。从“网约工”的角度观察，“赔偿责任”的落实有赖于责任主体的担责能力，若“平台企业”担责能力有限，则赔偿未必能够落到实处；从“平台企业” 的角度考虑，“网约工”被排除在工伤保险范围之外，意味着可能由企业独立承担责任，成本上是否能够降低亦难以保证。此外，“雇佣关系”在强调“意识自治”“契约自由”的民事法律体系下，缺乏体现强制性的劳动基准保障，调整手段存在着“能力不足”的缺憾[15]。

若“网约工”与“平台企业”间被界定为“合作关系”，则不仅排除了“劳动关系”，亦排除了“雇佣关系”的适用。从责任角度而言，“平台企业”将居于一种更为“自由”“灵活”的状态，既无需承担“劳动关系”下作为用人单位的责任，亦无需承担“雇佣关系”下作为雇主的责任。由于“合作关系”被设置在平等主体之间，且“合作”形式具有多样性，具体以何种形式呈现出来并不确定。此种情况下，“平台企业”与“网约工”间往往通过“合作协议”等规范彼此的权利义务，格式条款的使用以及议价能力的匮乏，使得“网约工”难以有效维护自身的权益。简而言之，“合作关系”作为民事法律体系下的一种安排，不仅同样会面临着难以提供强制性劳动基准保障的难题，且在“资强劳弱”背景下，缺乏硬性约束性规范，能够为“网约工”提供的保障将更加匮乏。尽管“平台企业”通过商业保险等形式可以给予“网约工”一定保障，但这种保障取决于“平台企业”的单方意愿，其保障力度有待观察。

综上可见，在“劳动法”框架内外，“网约工”与“平台企业”间关系主要有四种选项：“标准劳动关系”“非标准劳动关系”“雇佣关系”及“合作关系”，其中“非标准劳动关系”及“雇佣关系”体现了一定程度的倾斜保护。但比较而言，“雇佣关系”存在着排除“工伤保险”适用等问题，无疑是在对“网约工”保护时不得不面对的硬伤；而 “非标准劳动关系”在兼具 “灵活性”的同时，能够选择性适用劳动法框架下的制度工具，提供必要的劳动基准保障，更有利于维护“网约工”的合法权益。

四、结语

互联网背景下，“网约工”与“平台企业”的结合在我国经济生活中扮演着越来越重要的角色，互利共赢应是处理二者关系中制度设计与选择的价值追求。 界定“网约工”与“平台企业”间的关系，需从内容和形式两个层面来加以考察：一方面将“经济从属性”考察置于更加重要的位置，另一方面根据新业态企业用工的特点适当扩大“从属性”的考察要素，全面、综合考量二者间关系的实质。现有民事法律体系下的“雇佣关系”等制度选项，存在着排除“工伤保险”适用，难以提供强制性劳动基准保障等现实障碍。而“非标准劳动关系”作为劳动法律体系下的一种制度选项，既具有“灵活性”等特点，又能够与现有劳动法律制度有效衔接，为“网约工”提供必要的劳动保障，更有利于维护“网约工”的合法权益。 为应对日趋复杂的劳动用工关系，“非标准劳动关系”有待进一步激活，以便其在处理“网约工”与“平台企业”关系中发挥更为重要的作用。