涉网不正当竞争的市场规制法律适用

赵志浩

(广西师范大学法学院 广西 桂林 541000)

近几十年来，我国社会发生了翻天覆地的变化，其中互联网的兴起和发展给人们的生产生活带来的影响尤为巨大，市场经济的风暴早已席卷到了互联网领域。当下，发生在互联网领域的不正当竞争行为不断涌现，不仅数量上激增，形式也越来越多样。面对现实的变化，我国的立法也与时俱进，随之而变。近年来，随着我国市场规制法律体系不断健全完善，涉网不正当竞争行为的法律适用问题开始引起人们的重视和讨论。

一、涉网不正当竞争行为的认定

这里所讨论的对涉网不正当竞争行为的认定，是指对涉网不正当竞争行为本身如何构成的探析。一般认为，符合《反不正当竞争法》(下文称“《反》法”)的普通不正当竞争行为的构成要件有：(1)行为主体为经营者，包括一般主体和特殊主体；(2)存在不正当竞争行为；(3)权益受损(旧法中的权益受损客体仅为经营者，新法修订后增加了消费者)且权益受损与不正当竞争行为存在因果关系；(4)行为主体存在主观过错。由于涉网不正当竞争行为与普通不正当竞争行为的认定标准存在较大的重合，符合涉网不正当竞争行为通常也符合普通不正当竞争行为的构成要件，所以在这里我们关键要明确涉网不正当竞争行为的特殊性，着重从不正当竞争行为的核心与根本入手，即从涉网竞争行为正当性的判断方面来探究涉网不正当竞争行为的认定问题。

2018年1月1日，修改后的《反不正当竞争法》正式开始实施，在这之前，涉网不正当竞争行为通常无法通过第二章具体条文进行来调整，我国的司法实践大都是通过一般条款对涉网不正当竞争行为进行规制。其中，《反》法第二条第二款又对涉网竞争行为的正当性的判断起到了至关重要的作用，在判断这一竞争行为是否正当时，通常是根据它的规定，将评价维度着重放在客观市场效果方面。第二款的表述在《反》法修订前后有所变化，除了把“扰乱社会经济秩序的行为”改为“扰乱市场竞争秩序”外，还将“损害其他经营者的合法权益”改为“损害其他经营者或者消费者的合法权益”，前者的改动是为了使法条的表述更加专业和严谨，但后一改动却直接将权益受损的客体从“经营者”一个增加为“经营者和消费者”两个。从这一变化可以看出，消费者的权益是否受损，将作为涉网竞争行为的正当行认定的重要参考。

总而言之，对涉网不正当竞争行为的认定，需要从普通不正当竞争行为的构成要件着眼，先确定其符合一般的不正当竞争行为的构成要件，再从互联网的特殊性入手，进一步确定涉网不正当竞争行为的“非正当性”，参考商业道德、惯例、行业自律规范等综合判断竞争行为的非正当性。①

二、市场规制法律体系的构成及其调整范围

一般认为，市场规制法是经济法体系的一部分，市场规制法与其他法律法规(包括宏观调控法和国家投资经营法)共同参与国家对市场的调节。

学界有不少学者对市场规制法体系进行了划分。有的学者将市场规制法划分为“三部分”，即：(1)市场规制一般法，这部分主要包括一些常见的经济法部门下有关调节市场结构和市场秩序的法律，比如《反不正当竞争法》《反垄断法》《消费者权益保护法》《产品质量法》等；(2)市场规制特别法，这部分主要包括对金融市场、劳动力市场、房地产市场等市场监管的法律；(3)市场规制相关法，这部分主要包括诸如《合同法》《企业法》等法律，不过这类法律在一般的法律部门分类标准中是属于民商法或其他经济法，并不是通说中的市场规制法。还有一些学者将市场规制法划分为“新三部分”或“四部分”。纵观众学说，无非是划分范围存在一定偏好，或是划分标准存在些许差异，总的来说，并不影响市场规制法在经济法体系中的地位。

在市场规制法体系下的一系列有关规范市场行为、调节市场结构和市场秩序的法律规范中，各法律的调整范围虽有重合，但侧重点显然存在差异。如《产品质量法》主要强调的是对产品质量的监管，着重明确的是产品生产者的责任，而《消费者权益保护法》的主要立法目的则是保护广大消费者的权益。在市场不正当竞争行为的危害下，即便消费者认为自身权益受到侵害从而寻求《消费者权益保护法》的保护，对此不正当竞争行为的规制仍主要依靠《反不正当竞争法》。故而可以明确，涉网不正当竞争行为的市场规制法律适用，主要还是依靠《反不正当竞争法》。

三、《反不正当竞争法》在涉网不正当竞争中的适用

(一)法律条文之解读

1.一般条款：《反不正当竞争法》第二条的性质

1993年《反》法出台后的二十多年间，对于此法中第二条的性质一直存在争议，不过将该条的性质理解为一般条款的意见还是占了主流，本文仍然支持这一观点。②一方面，从《反》法第二条的表述以及位置结构来看，它符合一般条款的特征，即概括性、抽象性。此条款对不正当竞争行为进行了一个抽象的表述，它可以概括众多不正当竞争行为。《反》法在第二章罗列了具体类型的不正当竞争行为(第六条至第十二条)，可以看作是对第一章第二条规范的一个具体化。另一方面，二十多年来我国司法实践也一直将第二条视为一般条款加以适用，并且取得了良好的效果。法律具有滞后性，第一版《反》法颁行后的二十多年间，社会经济的发展是巨大的，法律所调整的社会关系也变得多样和复杂，在市场经济的许多不同的领域都出现了很多新型的不正当竞争行为，《反》法第二章对具体不正当竞争行为的列举并不能将它们囊括其中。这时，《反》法第二条就起到了一个补充作用，在具体条文无法评价那些新型不正当竞争行为时，可以通过第二条进行“兜底”。在我国二十多年的司法实践中，第二条对整部法律的适用都起到了一个很好的平衡作用。将第二条视为一般条款，将有利于法律更好地评价新型的不正当竞争行为，维护法律良好的适用效果。

2.“互联网专条”：《反不正当竞争法》第十二条之分析

《反》法第十二条之所以被称为“互联网专条”，③是因为其以单独条款的形式将一些典型涉网不正当竞争行为进行了规制。在第十二条第二款中共罗列了四项内容，其中前三项都非常具体，前三项所列举出的在互联网领域的不正当竞争行为可以说已经囊括了现阶段大部分频发的涉网不正当竞争行为。这是一种“列举式”的立法模式，其优势和劣势都十分明显。将频发的、典型的涉网不正当竞争行为进行罗列，使得这一条款的适用性非常强，在司法实践中，只需要“一个萝卜一个坑”，即可将相应的涉网不正当竞争行为对号入座，法律适用非常明确高效。但是，其劣势也凸显出来了，由于法律的滞后性，面对随着互联网技术的发展革新而不断涌现的新型的涉网不正当竞争行为，前三项规定肯定就无法调整了。此条第二款第四项的设立正是为了解决这一问题，《反》法第十二条第二款第四项可以说是一条“兜底”条款，这一条款对涉网不正当竞争行为做了一定程度的抽象概括，扩充了第十二条的调整范围。

(二)法律适用

在司法实践中，那些无法通过《反》法具体条款评价的不正当竞争行为，但又确实符合一般不正当竞争行为的构成要件，往往通过《反》法第二条来进行规制，此条款的重要性不言而喻。值得注意的是，为了防止一般条款被过度使用，应当严格把握其适用条件。④在适用此条条款时，我们应当慎重。一方面，我们要将此条款的适用严格限定在《反不正当竞争法》的调整范畴。另一方面，能通过《反》法第二章具体条文规制的不正当竞争行为不能通过一般条款进行规制，谨防“向一般条款逃逸”的现象发生。另外，当涉网不正当竞争行为无法被“互联网专条”第二款前三项的规定所评价时，在何种情况下适用第四项的兜底，在何种情况下适用一般条款进行兜底，需要进一步明晰。而根据体系解释的要求，一般条款与第十二条第二款第四项的关系可以这样概括：第十二条第二款第四项是“互联网专条”的兜底条款，而一般条款则是《反》法第二章的兜底条款。

综上所述，以《反不正当竞争法》为中心的涉网不正当竞争行为市场规制法律适用可以分四步走：第一步，仅是与互联网有关的传统不正当竞争行为，应该适用《反》法第二章中除“互联网专条”之外的其他对应具体条文进行规制；第二步，对符合《反》法第十二条第二款前三项的涉网不正当竞争行为，应适用《反》法第十二条进行规制；第三步，对无法通过《反》法第十二条第二款前三项所规制的典型的互联网不正当竞争行为，考虑用《反》法第十二条第二款第四项进行“兜底”；第四步，当出现第十二条无法评价的不正当竞争行为时，再启用一般条款。

注释：

① 谢兰芳，黄细江.互联网不正当竞争行为的认定理念.知识产权，2018年第5期.

② 中华人民共和国反不正当竞争法(2017年修订)第2条：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。

③ 中华人民共和国反不正当竞争法(2017年修订)第12条：经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：(一)未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

④ 最高人民法院(2009)民申字第1065号《民事裁定书》指出，应当严格把握一般条款的适用条件：一是法律对某种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性。