论国际私法中的外国法内容查明制度

李冬晴

(大连海事大学 辽宁 大连 116000)

一、外国法内容查明概述

(一)外国法内容查明的含义

某国法院对涉外的民商事问题进行处理时，假如按照本国的冲突规范来处理，应当对另一国家的相关实体法进行适用，那么对于这一实体法是否存在，以及对当事人的相关权益进行调整的内容是否真实，对这些问题进行查明的过程，就是外国法内容查明，也可以称之为外国法查明。外国法内容查明中的外国法仅指外国实体法，而不包括外国程序法。外国实体法包括外国成文法、判例法、习惯法、法律解释、法理、学说和国际条约。

(二)外国法内容查明的意义

关于外国法的适用问题，外国法内容的查明起着十分关键的决定性作用。外国法中的内容实现合理有效的查明，并保障其有效适用，能够保障并促进一国的法院程序公正且全面的对本国的利益进行有效的维护，同时，对国际民商事往来于法律层面起到了有效的保障作用，这不仅促进了国际商事往来的法制环境越来越规范，同时对于涉外民商事争议的及时处理保障了其公平性公及公正性，另外，有效提升了全球范围的各个国家对我国法制的信赖度。

二、我国关于外国法内容查明的立法和实践

(一)当事人负责查明

在实践中，当事人多数情况下是向法院提供某外国律师就外国法的内容和理解提出的法律意见，而很少由当事人及其代理人自己就外国法提出意见。但在利益驱动下，当事人及其代理人对法律提出偏激、狭隘的理解，甚至故意曲解法律含义，这样的情形并不罕见，困此，如果当事人对外国法律依据进行提供，难以确保外国法原意不被提供方因为一己私利所隐蔽。此外，也有很多案件当事人由于各种原因不能提供外国法，这一途径在查明外国法的内容上也不是万能的。

(二)法官负责查明

在我国实行的《涉外民事关系法律适用法》中其第10条的内容，首次于法律层面对外国法查明责任进行的明确，原则上来说，这一责任应当由法院进行承担。如果当事人对于案件所适用的法律不能够提供意见，并且按照案情要求，以及冲突规范的相关规定，法院决定需要对外国法律进行适用的情况下，其中相应的查明责任应当全部由法院来负责。将要被适用的外国法没有得到查明之前，是不具备域内法律效力的，然而，如果按照冲突规范的相关规定被列入本国的法律范围之内，便和本国法律融为一体，那么这种情况下应当按照本国法律的确定流序，来对其认定，并使其具有域内法律效力，该查明职责应当由法官承担。

但是，尽管法官通常都是法学专业出身，在专业技能和法律素质方面具有优势，基本可以定义为法律专家，然而，这只是在本国法律领域内，对于与案件相关的外国法律领域，法官也并不是全能专家。“法官知法”这一说法，通常都是对于本国的法律范围之内，或许法官也并没有进行过专门的比较法学习，或者也并没有学习过外国的相关法律，所以说，不能够要求法官对于世界范围的全部法律内容都精通，这一要求太过不切实际。

(三)当事人与法官分担查明

在我国实行的《涉外民事关系法律适用法》中，其第10条指出，如果当事人对应当适用的外国法律做出了选择，那么适用的内容需由当事人自行提供。这一规定并不意味着直接将外国法律的相关规定视为事实，也不意味着由当事人自行负责外国法律内容的查明责任。根据案件在类型上的区别，关于外国法律内容的查明工作，法院和当事人具有不同责任的分工，然而基于我国与其相关的司法解释的基本理念，还是希望于查明责任问题上，法院和当事人能够达成共识合作完成。

三、我国外国法内容查明制度存在的问题

(一)立法上的问题

现阶段，对于外国法内容查明问题，我国立法方面对于其主体的规定，使用的是法院与当事人进行混合查明的措施，关于主次问题，使用的法律不同，其表达的观点也不相同，详细分析来看：《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》是由最高院于2005年推出的规定，其中第51条表明查明问题应当以当事人为主，法院为辅；但是在《法律关系适用法》当中，其第10条表明应当以法院为主，当事人为辅进行查明。对于立法方面的这一变化，部分研究专家对其进行了批判，认为带有理想主义及家父主义色彩，认为后者是对我国通过大量的司法实践建立起来的通行模式的违背，也不符合法官立场表示由当事人查明的意愿。对于外国法查明主体的相关责任，尽管《法律关系适用法》中第10条进行了明确的分配，也就是对法院、行政单位以及仲裁单位的首要主体责任进行了明确，如果对于可适用的外国法律当事人自行作出了决定，那么其需要对法律内容进行提供。但是前文所述的具体司法实践中的情形，似乎并不符合立法的本意，关于外国法的查明责任问题，具体的审判操作和立法的理念相背而行，体现出了立法方面的“窘境”之一。

(二)司法实践中的问题

《法律适用法》明确指出，对于外国法律的选择问题，如果当事人先行表明或者事后商议决定对其使用，这种情况下，对于查明责任法院并不负担，法院的职则是对当事人所提供的外国法律内容的效力进行认定。此外，在《法律适用法》解释(一)中，关于这一问题也做了规定。因此，若当事人对于其决定使用的外国法律，并不能进行提供时，那么法院需要对这一情况视为该外国法律无法查明。但是若法院于这一情况下自行替当事人负担查明责任，那么就意味着法院越俎代庖了。

与此同时，法院在面对外国法无法查明时的认定缺乏谨慎的态度。第一，法院并没有积极督促当事人对外国法的查明。我国司法在执行过程中，假若当事人选择的是适用外国法，但是因为各方面的影响因素并没有在规定的时间内对该外国法的相关内容进行提供，面的这种情况，如果法院不及时督促当事人的工作，那么根本不会对外国法进行查明，进而会用我国的相关法律来解决该涉外民商事案件。第二，关于当事人提交上来的证明材料，法院进行认证时行为过于草率。在我国司法执行过程中，大多数法院都会偏向于自己经常使用的国内相关法律，这样会规避了外国法的使用，可以降低适用法律的不熟悉性能够趋利避害。所以，如果当事人上交了外国法，法院可能会采取较为严苛的借口来拒绝，过于草率的否定当事人提供的相关证明材料的法律效力，根本不详细其证据。法院没有公平公正的执行工作，就直接表示外国法无法查明。第三，我国在进行司法方面的审判时，如果法院有承担查明外国法的责任，但是其经常会不采取措施就直接在判决书中表明“本院也未能通过其他方法查明”，以此来对外宣告外国法无法查明，而不是准确说明法院在其中做出了哪些努力，采用了哪些方法。这些都不利于我国司法制度的发展，是在处理在涉外案件中所必须解决的问题。

四、完善我国外国法内容查明制度的建议

(一)立法方面

1.明确外国法内容查明的细节责任规定

《法律适用法》中关于法官对外国法内容查明的任务有着清晰的规定，这对我国的立法来说是一个很大的改进。然而，该法律却并没有清晰的指出到底应该怎样分配外国法查明的责任，所以还是需要进行更加深入的具体化。比如，司法实践中会出现这样的情况，当事人选择了外国法律但又无法提供，一般这样法院就会适用法院地法。但是，如前文所述，这种做法存在着很大的弊端，使当事人的利益受到损害。所以在这种情况下，如果立法上能在查明责任方面更为细化，就会得到很好的解决，如此便也可以更加公正的合理的确保审判活动的进行，而且也能很好的对当事人的权益进行保护，同时也符合外国法查明制度的目的价值。

2.创立无法查明外国法内容适用的审查机制

《法律适用法》中解释(一)第17条已经清晰的指出当前外国法还不能进行查明的具体状况，这对我国关于外国法查明制度来说也是一个新进展，并且能够在一定程度上限制了“外国法无法查明”的乱用。然而，这仅仅是法律规范的规定，但是在实际操作中却并没有得到落实。假若改变只是在立法上在表面上，也无法使得该问题得到切实的解决，不足以完善我国法律在这方面的缺失。我国涉外民商事案件的判决中对于外国法查明的过程也很少会关注到。针对这种情况，我国应该参照一下德国的相关规范，其司法实践中，联邦法院在面对下级法院关于查明问题的记录和说明有很高的要求。如果在法律适用的问题上，法院没有履行必要的职责，当事人可以由此并根据德国的民事诉讼法而提起上诉。对此，我国可以予以借鉴，取其精华，更快的完善其无法查明外国法的相关审查体制，将当事人应该享有的权利在《法律适用法》中明确的指出，在涉外民商事案件中，假若在法院是否怠于查明外国法方面有着足够的证据，又或者出现了不能查明外国法是否滥用的状况下，可以依此提起上诉，从而赋予当事人一定的主动权，保障其合法权利。

(二)司法实践方面

1.有效运用各种外国法内容查明的方法

在目前的司法审判活动中，当事人提供和中外法律专家提供外国法是最常用的方法，其他方法的运用并没有很普遍，例如通过外交的途径来进行查明等。

另外，我国也可以将在我国已经产生效力的国际条约中规定的方法来进行查明，运用我国已经有的外国法相关判例以及权威的期刊、著作来对外国法进行查明。

2.加强法院与科研院所等在外国法内容查明问题上的合作

在处理涉外民商事案件中的外国法查明问题时，国际社会逐渐运用起法院与科研院所合作的方式。法院指定中立的科研院所，再由科研院所出具法律意见书。这种方式，一方面避免了当事人的干扰，另一方面可以减少由于语言、地域所带来的不便。法律意见书可以以鉴定意见的形式在审判中发挥作用。

3.确定外国法内容无法查明的司法认定标准

法官只有在查明外国法的过程中尽了勤勉义务后仍无法查明外国法的具体内容的前提下，才可认定无法查明外国法。同时，我国也可借鉴德国做法，在有迹象或证据表明当事人查明的外国法的内容并不准确时，法院仍然有义务进行进一步的查明，并且在判决文书中说明来源。

对于我国来说，要在外国法查明问题上有所突破，需要在立法与司法上共同进步。

结语

外国法内容查明问题对司法实践具有重要意义，如果该问题一直得不到解决，就很难实施审判活动。有了国际上各个国家的协助以及我国各个学者的研究观点，我国还是制定了一系列的相关法律，例如，《民通意见》、《涉外民事关系法律适用法》以及《审判工作会议纪要》等。有了这些法律规范我国针对外国法查明的问题有了更加深入的了解，在司法实践上也得到了很好的改进。我国改革开放在持续实施，已经逐渐跟上了时代的步伐，我相信，我国在这方面的相关法律规范一定会不断的健全起来。