浅析“以物抵债”的法律性质——以“最高人民法院审判委员会发布的指导案例72号”为例

贺琳译

(西北政法大学 陕西 西安 710000)

一、案情概述及问题的提出

(一)案情概述

汤某等四名原告先后与被告新疆某房地产公司签订多份借款合同，取得对被告公司的债权。后为担保借款合同履行，四人与被告公司签订商品房预售合同，并办理了备案登记。债权到期后，因被告公司未偿还借款本息，双方随后重新签订商品房买卖合同，约定被告公司将其名下房屋出售给四人，上述欠款本息转为已付购房款。原告起诉法院依据商品房预售合同依法将商品房判决给自己，被告抗辩称原告四人与被告房地产公司没有购买和出售房屋的意思表示，双方之间房屋买卖合同名为买卖合同实为借贷合同，该商品房买卖合同系为借贷合同的担保，该约定因违反担保法第四十条及合同法第五十二条而无效。被告主张双方签订的商品房买卖合同是原告依据被告所欠原告欠款的事实在乘人之危的行为。

最高法院认为，“借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。”①

关于本案的争议焦点在于：原被告存在合法有效的债权债务关系，债权到期被告人未履行偿债义务，原被告双方通过协商以被告开发房地产来偿还被告所欠原告之债务，通过签订房屋买卖合同完成以物抵债，将借贷法律关系转变为买卖法律关系的行为是否合法有效，以此确认房产所有权归属及被告房产公司应否履行交付房产义务的问题。

(二)问题的提出

在存在借款协议的基础上，双方当事人协商签订的涉及以物抵债的合同应当认为商品房买卖合同，与借款协议是两个独立的合同。还是将商品房买卖合同认定为借款合同的抵押担保法律关系，来论证当事人双方存在的法律关系是民间借贷合同而非商品房买卖合同关系。进一步可提出以物抵债能否将借贷法律关系转变为买卖法律关系，当事人能否基于买卖合同依法有效成立要求对方履行交房义务，并且因为迟延履行义务而承担相应的违约责任。

二、以物抵债的涵射范围和流质条款

(一)以物抵债的涵射范围

由于我国法律尚未有关于以物抵债的明文规定，合同法中也没有以物抵债合同的专项设立，在实践中不同法院对于以物抵债合同的认定也有所不同。以物抵债合同在实践中，通过物和债为合同双方当事人设置对应的权利和义务，是双务合同，通过类比分析，可以援引我国法律对于买卖合同的相关规定来对以物抵债合同加以限制。

以物抵债行为的基本建构如下：双方当事人针对同一笔数额的金钱先后签订买卖合同、借款合同，而在借款合同中，其出借人与借款人是买卖合同中的买方与卖方。如果已届清偿期而债务人未及时履行偿债义务，因而通过履行买卖合同将标的物的所有权转移到借款合同的债权人即买卖合同的买方手中。在实践中发生纠纷的物通常特指房屋，因其建成周期长，标的额大，围绕房屋产生的纠纷不胜枚举。将以物抵债大致分为三种类型：“其一，从设立时间来看，可划分为债务履行期限届满前的以房抵债和债务履行期限届满后的以房抵债;其二，从合同的履行情况来看，可划分为物权发生变动的以房抵债和物权未发生变化的以房抵债;其三，从诉讼程序之阶段来看，可划分为诉前的以房抵债、诉讼调解中以房抵债和执行中的以房抵债。”②

通过分析最高人民法院审判委员会发布72号指导案例来看，借款合同双方当事人意思表示真实达成合意，通过签订商品房买卖合同将借贷法律关系转化为买卖合同法律关系，将借款本金及利息转化为购房款。当不存在依据法律规定合同无效的情形时，该商品房买卖合同具有法律效力。最高法院对于以物抵债中的商品房买卖合同的效力予以认可，认为买卖合同合法有效，在当事人达成合意时债权债务关系予以消灭。

与此相反的是，在《最高法院公报》载“朱俊芳”案中，“二审法院认为原被告双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系，商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容。”③此时法院对借贷合同关系予以认同，而将商品房买卖合同认定为借贷合同的从属地位，此时商品房买卖合同所起到的作用是对借款合同的内容进行抵押担保，此时借贷合同和商品房买卖合同不再是并行不悖的并列关系，而是一种从属关系。

(二)以物抵债与流质行为

双方当事人根据同一笔借款先后签订的借款合同、买卖合同是否是两个相互独立的合同，还是需论证后成立的买卖合同实则无效，而是名义为买卖合同实则为借款担保合同，目的是为了规避我国法律对于流质条款无效的强制性法律规定是要论证的焦点。

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所谓流质是指当事人双方在设立担保物权时约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得担保物所有权的法律行为。为防止债权人利用自己对债务人享有债权现状，利用优势对债务人实行胁迫、欺诈等行为，类似流质条款和流押条款在我国法律中是被禁止的强制无效法律条款。

三、评析

(一)以物抵债不是流质条款

“以房抵债”约定因违反流押禁令而无效。因此，债权人亦不得依担保关系请求债务人移转房屋所有权。根据最高人民法院(2013)民提字第135号的广西某房地产开发有限责任公司与杨某某商品房销售合同纠纷再审案，最高院将当事人签订的商品房买卖合同的行为认定为“不导致抵押权的成立，但足以在当事人之间成立一种非典型担保。”将当事人双方签订的关于同一笔借款的房屋买卖合同认定为借贷合同的非典型担保行为，应此将当事人债务期限届满不履行债务即将债务认定为房屋购房款的条款认定为流质条款。

在汤某等四名原告诉新疆某房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案中，“法院认为，当事人双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期被告房地产公司难以清偿债务时，通过将房地产公司所有的商品房出售给汤某等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。”④由此可见，最高法院对汤某对新疆某房地产开发有限公司案中当事人双方对于“以物抵债”的行为并非是一种担保行为，而是独立的房屋买卖合同关系，是将当事人双方的债权债务关系通过当事人双方意思表示一致，达成转换为商品房买卖关系的一个桥梁。

法院对“以物抵债”行为的认定可归纳总结为两种：其一，认定“以物抵债”条款是流质条款，因为违反法律强制性规定而导致该条款无效，出借人也不能因债务人到期不履行债务，凭借此项条款请求法院将以“物”抵债的标的物房屋所有权判决给自己。其二，因为房屋买卖合同和借款合同都是当事人双方针对同一笔款项达成一致合意而设立的，且不违反法律有关合同无效的强制性规定，因此应当对房屋买卖合同效力予以认定，从而使得出借人在借款到期时虽然债务人没有及时履行债务，而可依据当事人双方签订的房屋买卖合同及备案去人民法院申请法院将房屋所有权判决给出借人一方，从而维护债权人的合法利益。

在今后对于“以房抵债”的类似案件中，当事人双方针对同一笔借款签订借款合同，在签订房屋买卖合同后，由于债务人届期没有及时履行债务，房屋买卖合同有效，当事人可根据房屋买卖合同向人民法院主张自己对房屋所有权的合法权利。

(二)以物抵债买卖合同有效

根据最高法院民事审判第二庭庭长杨临萍做的《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》第九部分，关于以物抵债的合同纠纷案件的审理问题，最高法院对买卖合同的效力是持支持态度的。这一点在本案，即最高人民法院审判委员会发布的72号指导案例也对买卖合同的效力予论证。最高法院所持的态度是，在当事人双方签订买卖合同时，对于双方的借款本金及利息部分为法律所禁止的部分不予以保护，禁止其以签订房屋买卖合同的方式将利息超越法律规定的部分转化为购房款，损害到债务人权利。

四、结语

针对“以物抵债”的案例在生活中层出不穷，比比皆是，各地法院对此类问题讨论也一直如火如荼，需要确定一套完善的体系使得全国各地法院此后对于同类案件不再出现“同案不同判的情形”，另一方面，也需注重个案正义，不能使“坏人通过判决受益”。

注释：

① 指导案例72号汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷.https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/01/id/2502907.shtml，2019年10月27日访问。

② 韩俊英.以房抵债的理论争点与效力探讨.安徽大学学报(哲学社会科学版),2018年第4期.

③ 陆青.以房抵债协议的法理分析——《最高人民法院公报》载“朱俊芳案”评释.法学研究,2015年第3期.

④ 指导案例72号汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案.https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/01/id/2502907.shtml，2019年10月27日访问.