强奸未遂后隔日又强制猥亵可否成立数罪

张庆立

一、基本案情

2012年5月4日23时许，被告人冯某某（男）尾随被害人陈某（女）至上海市某区涞坊路288弄299号103室，见其独自在家即敲门强行进入室内，并使用殴打等暴力手段欲强行与被害人发生两性关系。但因个人身体原因未能得逞，随后对被害人陈某予以拘禁。次日中午12时许，被告人冯某某为泄欲，又强迫陈某为其手淫，得逞后逃离现场时为防止被害人陈某报警又抢走了陈某的手机1部。

二、分歧意见

针对被告人冯某某强奸未遂后隔日又强制猥亵被害人陈某的行为，是作为强奸未遂的酌定加重情节，还是单独构成强制猥亵罪，产生不同的意见。

第一种意见认为，被告人冯某某强奸未遂后隔日又强迫陈某为其手淫的行为应作为强奸未遂的酌定加重情节予以考虑，不宜单独评价为强制猥亵罪。理由是：强奸行为在客观表现上总是会伴有强制猥亵妇女的行为，无论这种猥亵行为发生在强奸行为之前、之中还是之后，都可为强奸行为所吸收，也可以纳入强奸罪一并给予刑法评价。

第二种意见认为，被告人冯某某强奸未遂后隔日又强迫陈某为其手淫的行为应当单独认定为强制猥亵罪，而不是作为强奸未遂的酌定加重情节考虑。理由是：先强迫被害人手淫后实施强奸且未遂的行为与先实施强奸行为未遂后隔日又强迫被害人手淫的行为不同，前者中作为犯罪预备行为，强迫手淫的行为可以由强奸行为所吸收，但后者中则难以吸收。

三、评析意见

笔者认为应单独认定为强制猥亵罪，但具体理由不完全同于第二种观点。理由如下：

（一）从罪数的判断标准看，被告人冯某某强奸未遂后隔日又强迫陈某为其手淫的行为，应当评价为强奸罪（未遂）和强制猥亵两罪

我国刑法中的犯罪构成，是主客观要件的统一，是犯罪成立要件的整体，行为符合犯罪构成，犯罪即可成立，反之，犯罪即不成立，因此，判断罪数是一罪还是数罪，原则上应当以犯罪构成为标准，行为具备一个犯罪构成是一罪，行为具备数个犯罪构成就是数罪，这也是学术界的通说。[1]另外，在特殊情况下，尽管行为符合数个犯罪构成，但由于法律上的规定或处断上的需要，也将其按照一罪加以看待，即法定的一罪和处断的一罪，前者包括集合犯、结合犯和结果加重犯，后者则包括连续犯、吸收犯和牵连犯。[2]本案中，被告人冯某某为满足个人性欲，违背妇女意志，使用殴打等暴力手段强行与被害人陈某发生两性关系，侵害了女性的性自由权利，已构成强奸罪。由于个人身体原因未能达到目的，属于因意志以外的原因未能得逞，是强奸未遂。次日，被告人冯某某为满足自己非正当的性欲要求，又采用殴打等手段，强迫被害人陈某为其手淫，严重侵犯了妇女的人格尊严，符合强制猥亵妇女罪的犯罪构成要件。综上来看，本案中被告人冯某某为达到泄欲的目的，主观上具有强奸和猥亵妇女两个故意，先后实施了强奸和猥亵妇女两个犯罪行为，因而应当认定为数罪，而非一罪。

（二）从行为人的主观内容来看，被告人冯某某强奸未遂后隔日又强迫陈某为其手淫的行为，不能理解为一个犯罪故意支配下的两个犯罪行为

被告人冯某某为非法满足个人性欲强奸未遂后，隔日又强迫陈某为其手淫的行为属于基于泄欲一个犯罪目的，先后持有强奸和强制猥亵两个故意，分别实施了强奸妇女和强制猥亵妇女两个犯罪行为。所谓犯罪目的是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度，也就是危害结果在犯罪人主观上的表现。犯罪目的不同于犯罪动机，所谓犯罪动机是指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或者内心起因。[3]一般而言，犯罪目的和犯罪动机仅存在于直接故意犯罪之中。犯罪目的也不同于犯罪的主观方面，犯罪的主观方面是指犯罪主体对自己行为及其危害社会的结果所抱的心理态度，[4]包括主观罪过、犯罪目的和犯罪动机等几种因素。其中主观罪过又包括故意和过失，前者又可以分为直接故意和间接故意，直接故意是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。从本案来看，被告人冯某某不能正确处理成长过程中的性成熟问题，在排解自己性需求和寻求性刺激的内心冲动下，为满足个人性欲，明知道自己的强奸行为必然会侵害妇女的性自由权利而积极希望这种危害结果的发生，强行闯入被害人室内，采用殴打等暴力手段实施强奸。未遂后，出于同一目的，隔日又在明知猥亵行为必然会侵害妇女性的羞耻心的心理态度下，强迫被害人为其手淫。在上述过程中，排解性需求和寻求性刺激是犯罪动机，满足个人性欲是犯罪目的，明知强奸和猥亵行为会发生危害社会的结果而希望危害结果的发生是犯罪的直接故意。

（三）从吸收犯的成立条件看，被告人冯某某强奸未遂的行为不能吸收隔日其强迫陈某为其手淫的行为

一般认为，吸收犯是指数个不同的犯罪行为，依据日常一般观念或法条内容，其中一个行为当然为他行为所吸收，只成立吸收行为的一个犯罪。[5]吸收犯的成立要件包括：一是吸收犯必须具有数个行为，且每个行为都符合刑法规定的犯罪构成，即应当以具有数个犯罪行为为前提;二是吸收犯的数个犯罪行为之间必须具有吸收关系，一个犯罪行为之所以能够吸收其他犯罪行为，是因为这些犯罪行为通常属于实施某种犯罪的同一过程，彼此之间存在着密切的联系。这种联系具体表现为：前一犯罪行为可能是后一犯罪行为发展的必经阶段，后一犯罪行为可能是前一犯罪行为发展的自然结果。目前，吸收关系具体有哪几种，理论上意见颇不一致，但大多认为有如下三种：一是重行为吸收轻行为，二是实行行为吸收非实行行为，三是主行为吸收从行为。[6]本案中，被告人冯某某以泄欲为目的，主观上先后持强奸和猥亵两个故意，客观上分别实施了强奸妇女和猥亵妇女两个行为，分别构成了强奸罪和强制猥亵妇女罪，符合吸收犯具有数个犯罪行为的前提，但是强奸（未遂）行为与强奸（未遂）后隔日强迫被害人手淫的行为之间并不具有吸收关系，既不能认为强奸（未遂）行为是隔日强迫手淫行为的必经阶段，也不能认为隔日强迫手淫行为是强奸（未遂）的自然结果，二者之间缺乏吸收逻辑关系的正当性。这与运输毒品罪吸收非法持有毒品罪进而成立吸收犯等情況具有明显的区别。

（四）行为人强奸未遂后隔日又强制猥亵妇女与行为人强奸之事前、事中或者紧密的事后猥亵妇女具有质的区别

如前所述，行为人强奸未遂后又隔日强制猥亵妇女的行为因前后两个犯罪行为不具有吸收关系，因此，不能认定为吸收犯并按一罪处理。但这并不意味着行为人先强制猥亵妇女后又强奸，或者在强奸过程中猥亵妇女，再或者在强奸后无中断的情况下猥亵妇女也不能认定为吸收犯。相反，从上述吸收犯的成立要件看，行为人持有强奸的主观故意，先实施强制猥亵妇女的行为后，又实施强奸行为的，属于实施了数个犯罪行为并且数个犯罪行为之间具有吸收关系。这种吸收关系主要体现为强奸的实行行为吸收了强奸的预备行为，即强制猥亵妇女的行为。从整个强奸行为的过程看，将强制猥亵妇女的行为作为强奸的预备行为加以认定并由强奸行为加以吸收无疑是适当的。另外，在强奸过程中猥亵妇女的行为也可以认定为吸收犯，强奸过程中的猥亵妇女的行为与强奸行为属于实施强奸罪的同一过程，彼此之间存在密切联系，强奸过程中必伴随有猥亵妇女的行为，排除猥亵妇女行为的强奸是不存在的，因此，将其认定为重行为吸收輕行为的吸收犯在理论上也是适当的。最后，在强奸后无中断的情况下猥亵妇女，事实上也符合吸收犯中“后一犯罪行为可能是前一犯罪行为发展自然结果”的吸收类型。

（五）从罪刑均衡的角度看，将被告人冯某某强奸未遂后隔日又强迫陈某为其手淫的行为认定为两罪，并不违反罪刑均衡的原则

罪刑均衡原则的要求就是做到重罪重罚、轻罪轻罚、罪刑相称、罚当其罪。在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，要结合犯罪的客观社会危害性程度，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性等综合因素加以认定。实践中，部分同志提出，在将其认定为两罪的情况下，假设被告人在强奸未遂并实施强制猥亵行为后再实施强奸的，应当认定为强奸一罪已为实务部门广泛接受，但这有可能造成“强奸未遂后强制猥亵”两个犯罪行为构成两罪，而多了一个“再强奸”行为则构成一罪的不合理现象，也违背了罪责刑相适应的基本原则。对此，我们认为，在强奸未遂并强制猥亵后再强奸的情况下，强制猥亵已为再强奸行为所吸收，如前所述构成“先强制猥亵妇女后又强奸”的吸收犯，此时，可按照强奸罪一罪处断。另外，由于行为人最先实施的强奸未遂行为也应当认定为强奸罪，因此，其属于基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的独立成罪的数个行为，触犯同一罪名的犯罪，构成连续犯，应当按照一罪名从重处罚。在考察刑罚的轻重时，简单的讲“强奸未遂与强制猥亵妇女罪并罚”一定重于“强奸罪连续犯从重处罚”并不科学，也不存在违反罪刑均衡原则的问题。

注释：

[1]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2015年版，第616页。

[2]参见刘宪权主编：《刑法学（上）》，上海人民出版社2012年版，第238页。

[3]同前注[2]，第161页。

[4]同前注[2]，第144页。

[5]同前注[1]，第664页。

[6]参见陈兴良：《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第190页。