法律释明与法律观点释明之辨

任 重

引 言

《新证据规定》第53 条第1 款充分考虑到司法实践中的上述两难。〔7〕同前注［2］，第501-502 页。虽然经过征求意见稿的反复，最终在标题和条文中均不再出现释明这一表述，〔8〕在2016 年《新证据规定（征求意见稿）》公布时，《证据规定》第35 条第1 款甚至被彻底删除。而在征求意见之后，修改后的征求意见稿在第38 条对《证据规定》第35 条第1 款作出修正。其规范表述虽然与《新证据规定》第53 条第1 款基本保持一致，但标题并未得到保留，而是从 “增加、变更诉讼请求的释明及举证期限的确定” 最终确定为 “当事人主张与人民法院认定不一致的处理” 。但《新证据规定》第53 条第1 款无法摆脱释明独自前行。如果法官完全不释明，《新证据规定》第53 条第1 款希望实现的当事人权益保护、最大限度节约司法资源以及促进人民法院依法审判的多元目标将被架空。〔9〕《证据规定》第35 条第1 款到《新证据规定》第53 条第1 款的规范变迁背后是从纠纷一次性解决的单一目标向多元目标的转型。参见最高人民法院民事审判第一庭：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，法制出版社2002 年版，第202-203 页；同前注［2］，第502 页。有鉴于此，《新证据规定》第53 条第1 款的起草者虽未在理解与适用丛书中明确法官是否应释明或得释明，但在新规颁布后发表的文章中还是明确了释明在《新证据规定》第53 条第1 款中留有一席之地，只不过其释明方式从过往的诉讼请求变更释明转换为法律观点释明。〔10〕参见郑学林、宋春雨：《新民事证据规定理解与适用若干问题》，《法律适用》2020 年第13 期。综上，本文着眼于《新证据规定》第53 条第1 款从诉讼请求变更释明到法律观点释明的模式转型，首先讨论法律释明和法律观点释明在我国的发展脉络，随后分析与评估法律观点释明能否有效克服变更诉讼请求释明在司法实践中的两难，在此基础上再对法律释明和法律观点释明的相互关系进行总结与省思，并对相关释明实践提出若干具有可操作性的意见和建议。

一、我国法律释明和法律观点释明的二元格局

顾名思义，法律释明在我国被理解为法官就法律问题向当事人进行的解释、说明与提示。〔11〕参见最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015 年版，第696 页；最高人民法院民事裁定书，（2016）最高法民终161 号。以此作为衡量与判断标准，虽然《证据规定》第3 条第1 款和第35 条第1 款被最高人民法院认为是释明制度在我国的首次确立，〔12〕同前注［9］，最高人民法院民事审判第一庭书，第25-27 页。但法律释明其实早于2001 年就存在于我国民事诉讼立法和司法实践中。〔13〕参见孙永权、成晓明：《论释明权》，《人民司法》2002 年第8 期；孙邦清、史飚；《民事诉讼询问权研究》，中国政法大学出版社2016 年版，第17 页。1982 年《民事诉讼法（试行）》第106 条第2 款要求法官告知当事人诉讼权利和义务，询问当事人是否申请回避。第107 条第1 款第2 项要求法官告知证人权利义务。第115 条第2 款还要求法官在宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉法院，第3 款则在宣告离婚判决时，要求法官必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。此外，《民事诉讼法（试行）》第84 条还要求法官告知原告向公安机关或有关行政机关申请解决；当事人对判决、裁定已经发生法律效力的案件再行起诉的，告知原告按申诉处理。1991 年《民事诉讼法》颁布实施后，上述要求也被全面继承下来，即《民事诉讼法》第124 条、第137 条第2 款、第138 条第1 款第2 项、第148 条第3 款和第4 款。不仅如此，沿着上述制度逻辑，《民事诉讼法》第126 条还要求法官在决定受理案件后，应通过受理案件通知书和应诉通知书或者口头方式向当事人告知有关的诉讼权利义务。第179 条要求法官在特别程序审理过程中发现属于民事权益争议的，除应裁定终结特别程序以外，还应告知利害关系人可以另行起诉。

以《证据规定》第3 条第1 款和第35 条第1 款的制定和实施为契机，学界主要借助我国台湾地区和大陆法系国家的释明权或阐明权理论，构建我国的释明理论体系，其中的重要内容便是法律观点释明。〔14〕参见张卫平：《民事诉讼 “释明” 概念的展开》，《中外法学》2006 年第2 期；吴杰：《辩论主义与协同主义的思辩——以德、日民事诉讼为中心》，《法律科学》2008 年第1 期；熊跃敏：《民事诉讼中法院的法律观点指出义务：法理、规则与判例——以德国民事诉讼为中心的考察》，《中国法学》2008 年第4 期；段文波：《德国法律适用突袭问题之对策与启示》，《法律科学》2011 年第6 期。还有论者进一步主张引入法讨论义务或法律适用问题的心证开示。参见杨严炎：《论民事诉讼突袭性裁判的防止》，《中国法学》2016 年第4 期；毕玉谦：《论庭审过程中法官的心证开示》，《法律适用》2017 年第7 期。尽管如此，早在1982 年就存在于我国民事诉讼立法和司法实践中的法律释明，却依旧在其自有的逻辑脉络下继续发展。与我国台湾地区和大陆法系国家不同，对法律问题的解释和说明并不仅仅以避免突袭裁判作为基本出发点和最终落脚点。相反，上述就法律问题向当事人进行解释和说明的要求是基于我国并不采取律师强制代理制度，且司法实践中多数当事人选择本人诉讼，加之民众的法律意识和诉讼意识普遍缺失和淡薄，立法者担心民众无法理解民事诉讼法和民法中的法律制度。如若放任当事人本人诉讼，而不对其做任何解释与说明，必定使当事人在民事诉讼中如盲人摸象，无法通过诉讼权利的行使促使法官正确认定其民事实体权利并获得民事权利的及时实现和满足。〔15〕同前注［11］，最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组书，第696 页。有鉴于此，立法者在若干关键问题上以法律规定的方式要求法院对当事人进行解释和说明，使当事人在充分了解其民事诉讼权利义务的基础上作出诉讼行为，如要求法官询问当事人是否申请回避，对上诉权、上诉期限和上诉法院的告知，均是以一般诉讼法律知识的补偿为初衷。

2002 年以后，我国出现了学理上的释明和本土法律释明齐头并进的发展趋势。〔16〕不过，司法解释的起草者认为本土法律释明也是民事诉讼理论上释明权的有机组成部分。同前注［11］，最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组书，第696 页。《证据规定》第3 条第1 款虽然被起草者理解为释明，但从文义来看，其依旧在很大程度上是对法律问题进行解释和说明这一固有要求的延伸：法院向当事人说明举证的要求及法律后果，在规范目的上依旧可以回溯到告知当事人诉讼权利和义务。与此不同，对《证据规定》第3 条第1 款后半句却可能出现一般释明和具体释明的不同理解与认识：如若将其理解为，法官被要求释明当事人提出具体证据申请，则构成释明体系中的证据提出释明；〔17〕参见李祖军、吕辉：《个案举证释明研究——兼评2012 年〈民事诉讼法〉第65 条》，《现代法学》2014 年第1 期。如若仅是将其解读为对当事人举证权利义务的一般性说明，则可被归入我国早已有之的法律释明。从举证释明的方式和内容来看，《证据规定》第3 条第1 款应被划入法律释明，而非对提出具体证据申请的释明。〔18〕参见前注［9］，最高人民法院民事审判第一庭书，第27-28 页。

与《证据规定》第3 条第1 款的制度逻辑不同，释明变更诉讼请求是学理上典型的释明问题。据此，法院不再仅是一般性的就诉讼权利义务向当事人进行告知和说明，而是在当事人主张的法律关系性质或民事行为效力与法院认定不一致时，释明原告变更诉讼请求。相比法律释明，《证据规定》第35 条第1 款显然存在质的不同：其不再是对法官一般性解释和说明法律问题的要求，而是针对具体诉讼情境，要求法院向当事人释明其根据案件事实得出的法律观点，并进一步释明当事人可以相应变更诉讼请求。是故，从变更诉讼请求的释明逻辑出发，《证据规定》第35 条第1 款包含法律观点指出和变更诉讼请求释明两个基本步骤。〔19〕同前注［9］，最高人民法院民事审判第一庭书，第203 页。以《证据规定》第3 条第1 款和第35 条第1 款为标志，本土法律释明和学理上的法律观点释明在我国出现了二元格局。

2002 年之后，我国司法解释中涉及法律释明和法律观点释明的条文形成了两个规范群。在法律释明规范群中，2003 年颁布实施的《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第20 条具有典型意义。据此，在没有委托律师代理诉讼的简易程序中，法官应对回避、自认、举证责任等相关内容向其作必要的解释或者说明，并在庭审过程中适当提示当事人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务，指导当事人进行正常的诉讼活动。法官在简易程序中的法律释明要求，并不以在具体问题上避免对当事人造成突袭作为其规范目的。相反，上述法律释明旨在对当事人的法律知识进行必要的补偿：多数当事人法律知识欠缺、诉讼能力低下，又由于经济、观念上的原因不愿委托律师代理诉讼。面对不断创新的诉讼模式和陌生的诉讼术语，当事人往往不知所措，不能积极有效行使诉讼权利保护自身合法权益，这同样不利于法院查明事实和解决纠纷。〔20〕上述规范目的又得到《民诉法解释》第268 条的强调和重申。同前注［11］，最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组书，第696 页。在本土法律释明的语境下，《关于进一步加强人民法院基层建设的决定》要求法官 “凡能够当庭宣判的案件，一律当庭宣判，做好法律释明工作” “推行驳回说理制度，做好法律释明、法制宣传和服判息诉工作” 。《关于全面加强人民法庭工作的决定》第20 条规定 “人民法庭应当根据当事人的文化水平、诉讼能力、是否委托律师等具体情况履行释明义务，指导当事人起诉时明确诉讼请求，并围绕诉讼请求进行举证。” 《最高人民法院关于民事申请再审案件受理审查工作细则（试行）》第7 条规定 “再审申请人向原审法院申请再审的，原审法院应针对申请再审事由并结合原裁判理由作好释明工作。” 不仅如此，对法官释明的要求也出现在行政诉讼和检察监督司法解释中。前者如《最高人民法院关于充分发挥行政审判职能作用为保障和改善民生提供有力司法保障的通知》规定 “要落实便民措施，方便群众诉讼。要加强诉讼过程中的释明、引导工作，使当事人知晓其诉讼权利、义务和诉讼流程” 。后者如《全国检察机关部分中心城市民事行政检察工作座谈会纪要》规定 “以公开、公知、公平促进公信，特别是息诉要释明、释理、听证” 。

同样以2002 年为起点，法律观点释明也伴随《证据规定》第35 条第1 款的具体适用而不断展开。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第24 条第1 款规定释明民间借贷法律关系并释明当事人变更诉讼请求。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）第45 条要求法官释明当事人根据原债权债务关系提起诉讼，第102 条要求法官释明当事人按照真实交易关系提出诉讼请求。不仅如此，民事行为效力释明也是《九民会议纪要》中释明规则的重要内容，特别是《九民会议纪要》第36 条第1 款和第49 条第2 款对合同无效和解除以及变更诉讼请求的释明。〔21〕对《九民会议纪要》中释明规则的评述，参见任重：《我国新诉讼资料释明的反思与重构——以〈九民会议纪要〉与〈新证据规定〉为中心的解读》，《当代法学》2020 年第5 期。

与《证据规定》类似，《九民会议纪要》中的释明规则也体现出本土法律释明和学理上的法律观点释明的并存局面。在法律观点释明之外，《九民会议纪要》第29 条、第85 条、第107 条第2 款、第110 条、第117 条和第123 条均可被看作是本土法律释明的具体化，如第29 条要求法官释明当事人请求召开股东（大）会不可诉，第85 条要求法院向当事人释明重大性抗辩并非民商事案件的审理范围，而应通过行政复议、行政诉讼加以解决。首先必须强调的是，本土法律释明和法律观点释明虽然都涉及法律问题的解释与说明，但却存在不同的规范目的和适用条件。本土法律释明的规范目的是为了一般性补偿当事人法律知识的不足，因而在适用条件上是以抽象的当事人形象作为出发点，如《民事诉讼法》第148 条第3款对当事人上诉权利、上诉期限和上诉审法院的释明，乃对法官释明的一般性要求，而并不以具体案件中当事人确实不知上述内容为必要前提。相反，法律观点释明是为了在具体案件中切实保障当事人权益，避免突袭裁判，实现纠纷一次性解决和确保法官正确适用法律，并以当事人的主张与法官根据案件事实作出的认定不一致为必要前提。假如不能坚持和贯彻上述本土法律释明和法律观点释明的二元结构，将引发理论体系的紊乱，并最终导致司法实践的僵局。法官在适用《证据规定》第35 条第1 款时面临的释明两难，其背后也正是两种释明逻辑及其适用条件的混同。

双溪村：土壤中全钾为丰富水平，铜、钙、锰、硒为中等水平，镁、钼、全氮、全磷、硫为缺乏水平，显示了营养元素严重失衡，且养分元素含量均较低。

二、变更诉讼请求释明困境的理论成因

《证据规定》颁布实施以来，其第35 条第1 款在当事人权益保障和纠纷一次性解决方面取得了显著成效。囿于最高人民法院明确选定传统诉讼标的识别标准，〔22〕同前注［11］，最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组书，第696 页。多数法律关系性质和全部民事行为效力的不同认定将导出不同诉讼标的。〔23〕关于法律关系性质的不同认定不发生诉讼标的变动的情形，参见最高人民法院民事判决书，（2013）民二终字第52 号。最高人民法院认为，上诉人提出的被上诉人向其支付违约金等诉讼请求，是以被上诉人未履行向其转让苏宁环球公司的股权为前提。因此，确认当事人之间系股权转让关系并不改变上诉人的一审诉讼请求，即上诉人在本案中的实体权利并不因人民法院的认定而受到影响，原审法院认定本案当事人之间为股权转让关系亦不违背《证据规定》第35 条。在当事人主张的法律关系性质或民事行为效力无法得到法官的认同时，法官一方面不得径行按照其认定判决原告胜诉，否则将有违处分原则，属于 “判非所请” ，但另一方面，法官也不应隐藏其不同认定，而直接判决驳回原告之诉讼请求。这不仅使当事人无法及时实现其民事权益，而且在结果上造成多次诉讼的局面。是故，法官就其认定向当事人释明并告知当事人可以变更诉讼请求，成为弥补我国传统诉讼标的理论在诉讼效率上的不足并切实保障当事人实体和程序权利的重要举措。

同时不应忽视的是，《证据规定》第35 条第1 款的释明方案在最初就引起了法官的争议与困惑，如法院在判决作出前向当事人释明其对案件的看法是否违反法官中立原则？释明当事人可以变更诉讼请求是否违背处分原则？如果二审法院对案件性质的看法与一审法院不同，一审法官是否要为其释明承担责任？释明是义务还是权利？如何理解释明的方式？〔24〕参见厦门市中级人民法院、厦门大学法学院联合课题组：《新民事诉讼证据司法解释的执行与完善》，《法律适用》2003 年第4 期。上述困惑逐渐发酵并最终成为修改《证据规定》第35 条第1 款的主要动因。〔25〕同前注［2］，第501-502 页。除法官释明当事人变更诉讼请求在理论上的困境，即有违法官中立和处分原则之虞，推动修订的导火索是因释明而引起的撤销原判发回重审问题以及由此引发的连锁反应。〔26〕同前注［6］。

首先应予明确的是，《证据规定》第35 条第1 款在司法实践运行中的上述难题并不仅仅是释明自身的问题，而是同样受制于我国尚不完善的民事诉讼立法和司法实践。我国《民事诉讼法》第51 条虽然规定原告可以变更诉讼请求，但《证据规定》第34 条第3 款却将变更诉讼请求的时间限制确定为举证期限届满前，而《证据规定》第35 条第1 款正是这一原则的例外。如若二审法院在案件性质上有不同于一审的认识，囿于变更诉讼请求的原则和例外规定，其只能撤销原判发回重审，由一审法院再根据《证据规定》第35 条第1 款释明当事人可以变更诉讼请求。〔27〕《新证据规定》第53 条第1 款承继了 “诉讼过程中” 的时间要求，并进一步认为当事人据此申请变更诉讼请求的，应当在第一审程序法庭辩论终结前提出。同前注［2］，第504 页。当然，这背后还受到变更诉讼请求、重新指定举证期限与审级利益等制度不配套的掣肘。不仅如此，二审法院撤销原判发回重审还存在滥用发回条件的嫌疑。《民事诉讼法》第170 条第1 款第3 项和第4 项列举了 “原判决认定基本事实不清” 和 “原判决严重违反法定程序” 这两种撤销原判发回重审的法定情形。当存在释明瑕疵时，二审法院可否根据 “原判决认定基本事实不清” 或 “原判决严重违反法定程序” 对一审判决予以撤销并将案件发回重审？首先，对案件性质的不同认定并非事实问题，而是法律问题，即在事实认定基础上对法律问题的判断和认识。是故，释明变更诉讼请求并不能直接对应 “原判决认定基本事实不清” 。其次，不释明和错误释明是否符合 “原判决严重违反法定程序” 也存在较大讨论空间：如若释明并非义务，而是权利，则法官不释明或错误释明应属自由裁量范畴，不应受到二审法院的指摘；即便将释明定位为义务，应释明不释明或错误释明虽然构成程序违法，但是否满足 “严重性” 要求？《民事诉讼法》第170 条第1 款第4 项认为原判决遗漏当事人或违法缺席判决将满足 “严重性” 要求，《民诉法解释》第325 条进一步扩展了 “严重性” 的外延，即审判组织的组成不合法、应当回避的审判人员未回避、无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼和违法剥夺当事人辩论权利。《民诉法解释》第325 条在《民事诉讼法》第170 条第1 款第4 项的基础上进行具体列举的目的在于严格适用发回重审的条件，只有符合法律规定情形以及司法解释规定的四种情形时，才可以发回重审，以依法保护当事人的辩论权利和审级利益，防止无原则无条件发回重审，浪费司法资源。〔28〕同前注［11］，最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组书，第865-866 页。为了充分实现上述规范目的，因释明瑕疵撤销原判发回重审必须能纳入上述六种情形中的某一种。其中，可能涵盖释明瑕疵的只有第4 项 “违法剥夺当事人辩论权利” 。对此，《民诉法解释》第325 条参照《民事诉讼法》第200 条第1 款第9 项，将其理解为审判人员的行为明显阻碍、破坏当事人辩论权利的行使或者根本不让当事人行使辩论权利，仅仅是审判人员在庭审中限制当事人发表意见并不构成违法剥夺当事人辩论权利。〔29〕参见最高人民法院民事诉讼法修改研究小组：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012 年版，第450 页。就此而言，释明瑕疵虽然在文义上可能被理解为 “违法剥夺当事人辩论权利” ，即当事人若不知道法官对案件性质的认定，也就无从对该法律问题发表意见，但却难以满足最高人民法院对 “违法剥夺当事人辩论权利” 的界定。

即便按照最大文义将其理解为对当事人辩论权利的损害，其又是否符合 “严重性” 的内在要求呢？这一问题可以被进一步理解为，二审法院是否仅能通过撤销原判发回重审来救济当事人的辩论权。一方面，二审法院存在直接释明当事人变更诉讼请求的可能性。虽然《证据规定》第34 条将变更诉讼请求的时限界定为举证时限届满前，第35 条第1 款也被理解为第一审庭审过程中，但二审法院释明变更诉讼请求并不与举证时限以及审级利益存在难以调和的矛盾，且不超出 “诉讼过程中” 的文义范围。由于释明变更诉讼请求以法官对案件性质的不同认定为前提，也即在相同事实主张和证据的基础上，法官对法律问题的认识不同于当事人的主张，是故，释明变更诉讼请求并不必然伴随举证时限的重新确定，同样并不必然贬损当事人的审级利益。也是基于上述考虑，《新证据规定》第53 条第2 款一改《证据规定》第35 条第2 款之规定，认为法院可以根据案件的具体情况重新指定举证期限：虽然诉讼请求发生了质的变化，但案件事实并不一定发生改变，未必需要新的事实和证据。〔30〕同前注［2］，第503 页。而另一方面，即便二审法院认为变更诉讼请求将引发举证时限和审级利益问题，也并不必须撤销原判发回重审。相反，其可以释明当事人另行起诉，据此确保当事人的后诉不被判定为重复诉讼。这也是《九民会议纪要》第36 条第3 款采用的做法。〔31〕虽然传统诉讼标的理论存在多次诉讼的风险，但在二审法院对法律关系性质或民事行为效力有不同认定时，却使二审法院有更灵活的处理方式，这恰恰是传统诉讼标的理论的固有优势。通过上述处理方式，二审法院不仅完全恪守了撤销原判发回重审的法定条件，而且还减轻了一审法院的负担，确保了当事人的另诉权，实现了程序公正与诉讼效率的统一。

除了配套制度和若干无原则无条件撤销原判发回重审的实践做法，释明变更诉讼请求在实践中的困境更源于法律释明与法律观点释明的混同。如上所述，法律释明早于2002 年被我国立法和司法实践所采用。《证据规定》颁布实施之后，我国本土的法律释明被作为释明体系的有机组成部分加以理解和把握。也正是在释明规范和相关实践中并未有意区分两种不同的释明逻辑，才使《证据规定》第35 条第1 款逐渐走进了死胡同：法律释明要求尽早作出，而法律观点释明却有赖于案件事实的逐步揭示。

法律释明要求尽早作出，因为只有使当事人充分理解相关法律问题后，其才可能更为慎重和准确地实施诉讼行为。不仅如此，法律释明也可能尽早作出：基于法官知法原则，法官已经通过法律学习和研修掌握了体系性和科学性的实体和诉讼法律知识，又通过日常工作积累了丰富的审判经验，其对当事人可能遇到的法律问题可以作出精准判断，并通过法律释明弥补当事人法律知识的不足。相反，法律观点释明旨在避免法官在具体法律问题上对当事人形成突袭裁判，因此有必要耐心等待当事人作出意思表示和诉讼法律行为，随后判断法官的法律观点是否可能对当事人造成突袭。是故，法律观点释明的目标原则上不是补偿当事人法律知识的不足，而是在当事人忽略相关法律问题或对法律问题的认识与法官不同时，通过释明保障当事人对相关法律观点发表意见的机会，促使当事人理解和接受法官的最终判定。〔32〕关于法律观点指出义务和裁判文书说理之间的联动，可参见曹志勋：《对民事判决书结构与说理的重塑》，《中国法学》2015 年第4 期。据此，法律观点释明的范围依赖于当事人的框定，而并非一般性和抽象性的对法律问题进行解释和说明。〔33〕Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht，18. Aufl.，2018，§ 77 Rdnr. 22; Stein/Jonas/Leipold，Kommentar zur Zivilprozessordnung，22. Aufl.，2005，§ 139 Rdnr. 70-71.

遗憾的是，《证据规定》第35 条第1 款并未充分强调法律释明和法律观点释明的上述不同，这导致法官在诉讼过程中对当事人进行告知，并释明当事人可以根据临时性的法律观点变更诉讼请求。上述做法的理论悖论在于，法官对案件性质的判断依赖于案件事实的揭示，而在诉讼过程中，案件事实的揭示是渐进甚至反复的过程，法官以裁判基础形成过程中的某一切面为准据作出的法律问题判定，必定依赖于彼时彼刻的案件事实审理查明情况。只要法官释明后依旧要继续处理案件事实，就无法避免案件事实的新走向和新发展可能推翻已释明的临时性法律观点。由于当事人业已根据法官临时性法律观点相应变更了诉讼请求，法官将面临三岔路口：如若按照新的法律观点再释明当事人变更诉讼请求，将引发当事人的不满，且将使诉讼进一步拖延；如若不按照新观点对当事人进行释明，直接根据自己的法律观点支持原告的诉讼请求，将构成 “判非所请” ，构成二审法院撤销原判发回重审的根据，并满足法定再审事由；〔34〕如最高人民法院民事裁定书，（2017）最高法民申5185 号。再审申请人（原审被告）以法院未经释明直接支持原告诉讼请求属于判非所请为由，根据《民事诉讼法》第200 条第1 款第11 项 “原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的” 申请再审。就算隐匿最终的法律观点，判决支持原告的诉讼请求，也将在结果上构成适用法律错误。

相比配套制度的不协调和部分二审法院无原则无条件撤销原判发回重审的实践做法，《证据规定》第35 条第1 款在两种释明逻辑上的混同是根本性和决定性的，亦即释明基础的临时性和诉讼标的之决定性之间的矛盾冲突。即便配套制度被理顺，二审法院坚持依法撤销原判发回重审，也无法根本化解《证据规定》第35 条第1 款在实践中的困境。解铃还须系铃人，《证据规定》第35 条第1 款之困的根本解决，有赖于厘清并坚持法律释明和法律观点释明的二元格局。

三、《新证据规定》第53条第1款的释明逻辑转换

从司法实践的反馈来看，《证据规定》第35 条第1 款的经历是苦涩的。苦涩的经历背后是两种释明逻辑的混同，进而引发释明变更诉讼请求的理论悖论，并在司法实践中形成负面连锁反应。正是在此背景下，《新证据规定》第53 条第1 款意在消除积弊，重新划定释明的边界：其删去标题和条文中的释明表述，转而使用 “应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理” ，并非借此排除释明的运用，而是对法律释明逻辑的摒弃。

法律释明的对象是一般法律规定，释明方式是向当事人说明和提示相关权利义务，例如告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉审法院，故而法律释明完全可以脱离具体案情而存在，这也就使尽早作出法律释明成为可能，例如在案件受理后，法院就可以通过举证通知书先行说明举证的要求及法律后果，这也被《新证据规定》第2 条完整地继承。《证据规定》制定和实施之初，我国虽然初步形成了法律释明和法律观点释明的二元格局，但法律释明依旧有强大的思维惯性，且是立法和司法解释中的主流。在法律释明的影响下，《证据规定》第35 条第1 款也认为法官可能在诉讼过程中形成稳定的法律观点并据此释明当事人变更诉讼请求，这集中反映在关于释明方式的两种主要不同观点中：第一种观点认为，合议庭应当明确无误告知当事人案件的法律关系或民事行为的效力是什么，并告知当事人可以变更诉讼请求；第二种观点认为，这时合议庭不能明确无误地告知当事人案件的法律关系性质或民事行为效力是什么，只能告知当事人案件的法律关系或行为效力还可能是什么。〔35〕同前注［9］，最高人民法院民事审判第一庭书，第204-206 页。其实，上述两种观点背后是两种释明逻辑的对立：第一种观点以法律释明为出发点，认为法律释明必须明确无误，否则无法达成补偿当事人法律知识不足的规范目的；第二种观点则以法律观点释明为出发点，认为稳定的法律观点只有在案件审理终结时才可能形成，在案件还未审理完结时作出明确的法律观点释明，将影响法官的中立地位。《证据规定》的起草者虽然在释明逻辑上偏重第二种观点，即法律观点释明，但仍旧认为应允许审判实践进行探索。也正是因为《证据规定》第35 条第1 款采取开放性表述，相关释明实践出现不同理解和处理方法，并一定程度上造成了 “各自为政” 的局面。不过，受法律释明逻辑的强烈影响，法官在诉讼过程中明确告知当事人其对法律关系性质和民事行为效力的认定并促使当事人变更诉讼请求是较为普遍的做法。〔36〕参见任重：《我国民事诉讼释明边界问题研究》，《中国法学》2018 年第6 期。

在《证据规定》颁布实施近二十年之后，我国民事诉讼释明体系已经初现端倪，法律观点释明的轮廓也愈发清晰。《新证据规定》第53 条第1 款明确将法律观点释明建立在案件焦点问题的基础上。〔37〕尽管《新证据规定》第53 条第1 款成功实现了向法律观点释明的逻辑转型，但必须同时冷静指出的是，其并不适宜作为法律观点释明的一般性条款。由于其仅针对法律关系性质和民事行为效力，故无法一般性囊括所有对裁判有重要作用的实体和诉讼法律观点。参见熊跃敏：《民事诉讼中法院的法律观点指出义务》，《中国法学》2008 年第4 期。关于法律观点释明一般规范的立法例可参考《德国民事诉讼法》第139 条第2 款。参见《德国民事诉讼法》，丁启明译，厦门大学出版社2016 年版，第36 页。经过2001 年重大修订，现行《德国民事诉讼法》第139 条第2 款不再限于法律观点，而是包含所有对裁判有重要作用的法律观点、事实观点和在性质上难以明确区分的观点。与此同时，德国法明确区分法律观点释明义务和法讨论义务，通说认为第139 条第1 款和第2 款仅规定了法律观点释明义务，而并不要求法官在法律观点对案件可能产生的影响之外，再就法律观点如何形成以及不同学术观点甚至是判决理由的草案等问题与当事人进行学术讨论。参见刘明生：《法讨论义务之研究》，《法令月刊》第六十一卷第8 期（2010）；Stein/Jonas/Leipold，a.a.O.，§ 139 Rdnr. 64-69 und 89.相关释明不再是一般性和抽象性的要求，而是要充分尊重当事人的辩论结果。不仅如此，《新证据规定》第53 条第1 款不再要求法官应释明，而是为法官的自由裁量权留下了更多解释空间。通过释明逻辑转换，《新证据规定》第53 条第1 款在根本上化解了《证据规定》第35 条第1 款的理论难题和逻辑悖论，在近二十年的释明实践基础上，最终将上述第二种观点明确为法律观点释明的逻辑和方式。据此，法官不再被要求必须在庭审过程中向当事人明确无误地释明其法律观点，而是根据案件审理情况和是否存在律师代理适时适度向当事人释明法律关系性质或民事行为效力的其他可能性及其对案件的影响，〔38〕在德国，法律观点的释明方式因当事人是否聘请律师而有所不同。对于存在律师代理的情形，法官只要提示律师注意某具体法律条文即可。相反，对没有聘请律师的当事人进行法律观点释明必须以当事人可以理解的方式进行。Vgl. Stein/Jonas/Leipold，a.a.O.，§ 139 Rdnr. 90.促使当事人自由决定是否变更诉讼请求，进而在坚持处分原则和法官中立性的前提下有效避免讼累。尽管如此，若要真正摆脱《证据规定》第35 条第1 款在释明实践中的困境，还有必要进一步厘清法律观点释明的条件、方式以及救济途径。否则，《新证据规定》第53 条第1款要么无法真正走出法律释明的固有逻辑，要么可能沦为一纸具文。

（一）以当事人的事实主张作为法律观点释明的根据

《证据规定》第35 条第1 款虽然规定了三项释明条件，即诉讼过程中、当事人主张法律关系性质或民事行为效力与法院认定不一致、法院根据案件事实作出认定，但第2 项条件 “当事人主张法律关系性质或民事行为效力与法院认定不一致” 却逐渐成为司法实践中的唯一标准。相关释明实践超验地认为，基于法官知法原则，法官自然能够对法律关系性质或民事行为效力作出正确判定。然而，从法官适用法律的三段论出发，其他法律关系性质或民事行为效力的法律认定并非无源之水：根据处分原则，原告有权划定诉讼对象和审理范围，然后以法律构成要件为导向提出案件事实并对其进行证明，以追求法院的支持性裁判。法官则根据当事人的事实主张和证明情况判定是否支持原告的诉讼请求。根据传统诉讼标的识别标准，在当事人的事实主张和证据提出指向另一请求权基础时，法官不能径行判决支持原告的诉讼请求，否则将陷入 “判非所请” 。为了避免当事人通过第二次诉讼才能满足其实体权利，也为了节约司法资源，法官应就法律关系的性质或民事行为效力的其他可能性及其对案件结果的影响向当事人释明，促使当事人全面考量不同法律可能后自行决定是否变更诉讼请求。上述法律观点的形成过程不仅是当事人主义的题中之义，而且也是民事诉讼的一般规律。《证据规定》第35 条第1 款在实践中的困境也恰恰说明，我国无法背离上述司法规律。《新证据规定》第53 条第1 款正是对上述司法规律的重拾和强调，同时也是《证据规定》第35 条第1 款第3 项释明要件的具体化：法律观点释明应基于当事人勾勒出的案件事实范围。〔39〕案件事实范围的识别标准，参见任重：《释明变更诉讼请求的标准——兼论 “证据规定” 第35 条第1 款的规范目的》，《法学研究》2019 年第4 期。

（二）对其他案件性质的可能性进行释明

与法律释明不同，法律观点释明必须依赖于当事人勾勒出的案件事实框架。当事人的事实主张在诉讼终结前始终处于变动状态。不仅如此，对争议事实的证明也处于动态过程，本证和反证使法官的临时心证呈现出波浪式前进的形态。虽然基于法官知法原则，法官对抽象法律问题的认识是稳定的，但具体法律观点的形成依旧有赖于经审理查明的案件事实对法律构成要件的填充，进而在 “请求→抗辩→再抗辩→再再抗辩” 的体系分析后，得出一审裁判结果。不仅如此，因为二审中当事人仍可提出新事实和新证据，二审法院可能形成不同于一审法院的事实判断，进而得出不同的法律观点。上述法律观点的形成规律决定了法律观点释明的方式只能是对另一种法律观点的可能性及其对本案结果的影响进行释明，并赋予当事人发表意见的机会。〔40〕尽管如此，若法官将临时性的法律意见明确告知当事人，也并不因此构成回避事由。Vgl. Stein/Jonas/Leipold，a.a.O.，§ 139 Rdnr. 89; Musielak/Voit/Stadler，a.a.O.，§ 139 Rdnr. 16。同理，若法院所持法律观点已由一方当事人提出并经当事人充分辩论，法官以此法律观点为基础作出裁判将不构成对当事人的突袭裁判，故根据《新证据规定》第53 条第1 款不再有释明的必要。〔41〕这同样是德国法的做法。Vgl. Stein/Jonas/Leipold，a.a.O.，§ 139 Rdnr. 76.

在此基础上，法官是否还要与当事人进行法律观点的讨论甚至辩论？这同样是德国和我国台湾地区民事诉讼理论长期关注的问题。目前，德国和我国台湾地区有学说均认为法官不负有法律观点讨论义务，而只要将法律观点的可能性及其对案件结果的影响告知当事人并保障当事人发表意见的机会即可。〔42〕参见［德］罗森贝克等：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007 年版，第532 页；Rosenberg/Schwab/Gottwald，a.a.O.，§ 77 Rdnr. 27 und 30; Stein/Jonas/Leipold，a.a.O.，§ 139 Rdnr. 89-90; Musielak/Voit/Stadler，17. Aufl. 2020，ZPO § 139 Rdnr. 16; MüKoZPO/Fritsche，5. Aufl. 2016，ZPO § 139 Rdnr. 41;Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann，Zivilprozessordnung，69. Aufl.，2011，§ 139 Rdnr. 46; 姜世明：《民事诉讼法注释书》（二），台湾新学林出版股份有限公司2014 年版，第183-184 页。笔者认为，我国法律观点释明同样并不苛求法官与当事人就法律观点进行讨论甚至辩论。〔43〕同前注［2］，第501 页。我国并不具备引入法律讨论义务的前提条件。详见曹志勋：《民事诉讼中法讨论义务之讨论——聚焦于德国和海峡两岸的法律现状》，载姜世明等：《法官阐明义务及其界限之研究》，新学林出版股份有限公司2020 年版，第357 页。一方面，我国传统法律释明的初衷正是弥补当事人法律知识的不足，在此背景下，当事人就具体法律观点与法官进行讨论无异于乌托邦，并无现实上的可能性与可行性；另一方面，即便当事人具有法律专业知识，或当事人委托律师代理诉讼，要求法官进行法律观点讨论或辩论也不具有现实的可能性，特别是在目前 “诉讼爆炸” 和 “案多人少” 的大背景之下，法律观点讨论或辩论显然对法官构成难以承受的审理负担；最后，我国具体法律观点还欠缺通说形成机制，这表现在教科书和理论著作依旧对具体问题存在较大分歧，裁判文书和具有立法理由书性质的理解与适用丛书也并不会明确选取某一理论见解并进行详细论证，法律评注大全不仅没有蔚然成风，甚至都鲜有出版。〔44〕已经出版的法律评注书，如朱庆育：《合同法评注选》，北京大学出版社2019 年版。在此背景下，通过法律观点讨论或辩论统一法律认识并增加裁判可接受度无异于痴人说梦，甚至会进一步激起当事人不满，无端引发上诉和再审，〔45〕对法律讨论义务的反思和批判参见唐静：《论民事诉讼庭审中的心证公开》，《法律适用》2014 年第4 期。而这正是《证据规定》第35 条第1 款被全面修订的实践背景。

（三）法律观点释明不宜作为撤销原判发回重审的事由

释明实践中无原则和无根据的撤销原判发回重审，是《新证据规定》第53 条第1 款删除释明表述的重要实践原因。在完成法律观点释明的逻辑转换后，相关释明活动依旧会遇到一审二审关系问题，这集中表现为二审法院不认同一审法院之法律观点的处理方式。如上所述，一审法院错误的法律观点释明难以被归入《民事诉讼法》第170 条撤销原判发回重审的法定事由中的任何一种。不仅如此，《新证据规定》第53 条第1 款也从应释明转换为得释明，法官对法律观点的释明实践要以当事人辩论的具体情形为基础，裁量释明法律观点的不同可能性。虽然二审法院不应以法律观点释明瑕疵为由动辄撤销原判发回重审，但也同样不应对法律观点释明瑕疵视而不见，而是应将《新证据规定》第53 条第1 款 “诉讼过程中” 扩及至二审阶段，通过二审法院的法律观点释明实现纠纷的一次性解决。二审法院就不同于一审法院的法律观点向当事人释明并以此为基础作出裁判，这在我国并不存在制度障碍：一方面，二审释明法律观点并不必然带来举证期限问题，这也正是《新证据规定》第53 条第2 款的出发点；另一方面，当事人以二审法院的法律观点释明为契机变更诉讼请求也并不必然贬损审级利益，因为其并不构成所谓 “独立的诉讼请求” 。〔46〕同前注［39］，任重文。

（四）选择性和预备性诉讼合并制度的建立

在完成《新证据规定》第53 条第1 款的释明逻辑转换，并明确释明的根据、方式和救济途径后，法律观点释明的落实和一审二审关系的理顺还有赖于配套诉讼机制的建立，首当其冲的是选择性诉的合并与预备性诉的合并制度。长期以来，司法实践中不乏要求当事人必须选择单一诉讼标的才能启动诉讼程序的做法。〔47〕如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第30 条规定： “债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。”上述做法一方面受到《合同法》第122条和《民法总则》第186 条 “受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任” 这一表述的影响，另一方面则反映出一个案件只能有单一诉讼标的和单一案件性质的错误认识。《证据规定》第35 条第1 款在司法实践中被理解为法官必须明确指出正确的案件性质，并释明当事人可以变更诉讼请求，〔48〕将民事法律关系性质归入起诉条件的做法部分受到了民事案由的影响，即认为案由和民事法律关系性质具有一致性，应由法院依职权确定，如果当事人不按照法院释明进行变更，将引发原告不适格。同前注［6］。关于诉讼标的和案由的关系，参见曹建军：《民事案由的功能：演变、划分与定位》，《法律科学》2018 年第5 期。其背后也是上述认识局限的影响。一个诉讼程序包含多个诉讼标的，这不仅是民事诉讼的一般规律，而且是民事司法实践的常态。为解决上述问题，或可在《民事诉讼法》第52 条第1 款和第140 条的基础上，一般性赋予法官对合并审理的自由裁量权，同时通过司法解释和指导性案例明确选择性诉的合并与预备性诉的合并，进一步保障当事人的程序选择权，同时起到节约司法资源和加快诉讼效率的效果。〔49〕具体解释方案，参见严仁群：《民诉法之教义学当如何展开》，《比较法研究》2018 年第6 期。虽然以最高人民法院为代表的若干判例已经承认并开始运用预备性诉的合并制度，〔50〕如最高人民法院民事裁定书，（2016）最高法民申3576 号中记载： “法官向雪雁公司释明，如果二审法院认定租赁合同无效，则雪雁公司无权要求弘晨公司支付租金，但依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，出租人有权请求对方参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费。雪雁公司当庭表示假如合同无效，则将原租金请求变更为房屋占有使用费。”但对其适用条件、法律后果以及一审二审不同认定的处理机制等问题，却依旧有进一步讨论和明确的空间和必要。

余论：重视本土诉讼制度与理论

为了切实保障当事人的实体和程序权利，使诉讼更有效和更顺畅地进行，法官有必要就一般法律问题向当事人进行解释、说明与提示。以《证据规定》的颁布与实施为起点，源于德国的释明制度被引入我国，并被起草者认为是释明制度在我国的首次确立。遗憾的是，我国本土法律释明的制度背景和理论构造并未得到充分阐明，而是被机械化地并入比较法语境下的释明制度，作为释明的一部分加以理解与把握。《证据规定》混同本土法律释明和法律观点释明的做法引发释明变更诉讼请求实践的困境和悖论，并最终促使《新证据规定》第53 条第1 款彻底摒弃法律释明逻辑，转而借助法律观点释明实现当事人权益保障、最大限度节约司法资源和确保法官依法审理之间的统一。然而，释明变更诉讼请求之困的理论成因却依旧有必要得到充分强调和足够重视，并在今后的立法、司法和理论研究中避免出现类似问题。

改革开放以来，我国民事诉讼经历了波澜壮阔的现代化改革。民事审判方式改革的初衷和方向是变职权主义为当事人主义，强化当事人在诉讼中的主人翁意识，在立法和司法实践中充分贯彻处分原则和辩论原则。然而，向当事人主义迈进并不意味着全盘摒弃我国本土诉讼制度及其理论。相反，本土诉讼制度及其理论正是我国民事诉讼立法、司法与理论研究的特色与标识。这就要求我们一方面要以当事人主义为标尺对本土制度与理论进行检视，剔除职权主义色彩浓重的内容，另一方面应充分理解和珍视反映当事人主义根本要求的本土制度与理论。在此基础上，经过当事人主义验证的本土诉讼制度还应被有机融入我国民事诉讼基础理论体系中。以法律释明为例，为了对当事人进行法律知识补偿，保障当事人正确行使诉讼权利，法律释明依旧应该在我国得到坚持和贯彻。但与此同时，法律释明的适用前提和规范目的不同于法律观点释明，照搬法律释明逻辑去理解和适用法律观点释明，必定会带来苦涩的实践体验。这也表明，尊重本土诉讼制度及理论的同时不应走向本土万能论，而应在重视本土诉讼制度与理论的同时，厘清它们的产生背景、适用条件及其体系定位，以此为基础理性和科学地构建具有中国特色的民事诉讼法律和理论体系。