风险社会治理中的宪法功能转型

李忠夏

风险已经成为我们这个时代的标签，我们将今天的社会命名为 “风险社会” 。但风险社会相较于之前的社会存在何种特点，对于现代法律体系有何冲击，尤其是从宪法层面来看，〔1〕目前从宪法层面对风险社会的研究，主要可参见王旭：《论国家在宪法上的风险预防义务》，《法商研究》2019 年第5 期。目前的研究仍不够清晰。总体来说，民法、刑法和行政法领域在风险社会的规制研究方面已经走在了前列，但这几个领域的研究也都比较碎片化，未能从一个总体的风险社会框架下展开研究。

风险社会最大的特点是，传统中局限于私领域的私人决定，如今可能演化为公共事件，具有很强的公共性，或者说因为个体决定而带来 “剧场效应” ，这就是 “公共风险” 所呈现出来的特点。〔2〕所谓公共风险，指的是能够威胁到整个人类健康和安全的风险，参见金自宁：《风险中的行政法》，法律出版社2014 年版，第16 页。科技进步、互联网和信息社会的发展更是放大了这一特点，这导致公私法之间的边界越来越模糊，环境保护、食品安全、互联网上的信息公开等都表现出这一特点。〔3〕宋亚辉：《风险控制的部门法思路及其超越》，《中国社会科学》2017 年第10 期。此外，风险因其不确定性而具有双面性：一方面，风险可能会导致灾难性的后果；另一方面，风险当中也可能孕育着巨大的发展机会。这就为风险的规制带来难题，国家在多大程度上应该介入到风险决定当中，是否预防、怎么预防、多大程度上预防，这些都与传统以权利保护为核心的法律规制存在相当大的不同。

当公私融合事实上已经大量存在时，建立在国家与市民社会二元对立模式下的传统法学话语体系就需要作出改变。国家—社会二元对立范式下，宪法主要以保障私人自治和控制国家权力为取向的功能，也要随之发生变化。在风险社会背景下，个体决定往往具有很强的公共性，这就需要从私法层面转移到公法层面，公法的规制需要适度扩张，对之进行宪法调控。这就需要认识风险社会的本质，厘清宪法在今天所面临的功能转型。在风险社会的范式下，认清疫情防控的本质，并对疫情防控中的法律问题和行政决策进行宪法层面的宏观审视。

一、风险社会的产生：双重偶联性、时间性与复杂性

（一）风险：人之决定的内在本质

根据贝克的经典阐释，风险社会脱胎于工业社会，是现代社会科技发展的结果。〔4〕［德］乌尔里希· 贝克：《风险社会：新的现代性之路》，张文杰等译，译林出版社2018 年版，第25 页。贝克的贡献在于，将风险视为人之决定的产物，而非自然所带来的普遍化的风险。既然风险是由于人的决定所带来的，那就需要对人的决定进行规制。贝克把风险社会的解决方案定位于 “政治” ，也就是通过塑造 “新的政治文化” 来解决传统政治集中化、科层化、中心化在应对高科技方面的弊端。通过专门领域的亚政治的多中心化，扩大民主参与对科技自身的反思，而不是将解决问题的方案垄断给——与政治高度结合的——科技自身，从而扩大社会的自我组织能力，以应对风险社会的问题。〔5〕同前注［4］，第230 页。只有分散决策权力，使决策过程更加多元，让更多人参与决策过程，为自己的决定负责，才能解决风险的不公平分配问题。〔6〕“财富在顶层积聚，而风险在底层积聚” ，同前注［4］，第25 页。

卢曼更侧重于对风险的根源进行探析。在卢曼看来，风险的根源不止在于科技的迅猛发展，而是内在于人的决定当中，其根源在于时间维度中未来的不可预知性以及社会维度中的双重偶联性。〔7〕参见［德］卢曼：《法社会学》，宾凯译，上海世纪出版集团2013 年版，第71 页、第264 页。首先是时间区隔所带来的风险性。在卢曼看来，过去、现在与未来是人为所建构的时间观念，由于现在不断流逝，总会瞬间变为过去，因而过去/未来就构成时间的维度。正是由于未来的不确定性，〔8〕关于人们对未来的无知和不确定性，Vgl. N. Luhmann，Soziologie des Risikos，Walter de Gruyter 1991，S. 80.“当下的未来” 与 “未来的当下” 总是不相重合，风险就蕴藏这种现在与未来的区隔当中，风险规制就是根据当下对未来的判断采取措施。〔9〕Vgl. N. Luhmann，Soziologische Aufklärung 5：Konstruktivistische Perspektiven，3. Aufl.，Wiesbaden 2005，S. 148.当下的决定总是存在着造成未来损失的可能性，因而当下的决定总是一项风险决定。〔10〕Vgl. Luhmann，Soziologie des Risikos，a. a. O.，S. 25.未来的不确定性也导致了当下决策总是存在多重选择可能性，因为没有人能成功预测何种决定能产生出最好的后果，人在当下的选择或者决定总是存在偶然性和风险。〔11〕Ebd.，S. 25ff.对传染病的防治、对转基因食物的安全防范、对环境保护的事先预防措施以及对核电站所采取的安全措施，都是对未来可能出现风险的一种事先规制，都是从当下的视角对未来可能的损失进行评估。其次是社会层面的偶联性所带来的风险，即社会互动过程中自我与他我之间的差异化。在卢曼看来，自我与他我之间像是两个 “黑匣子” ，〔12〕正是这种心理上的不可见，导致从在心理系统中 “涌现（Emergenz）” 出了社会系统，参见N. Luhmann，Soziale Systeme，Surkamp 1991，Frankfurt am Main，S. 168ff.保持高度的不透明性，自我无法预知他我的行动，反之亦然。由于时间区隔导致的不可预知性所造成的当下决定的多重选择可能性，进一步放大了社会层面所产生的自我与他我之间的沟通选择的困难。未来的不可预知导致不同主体对未来的预测和判断都不尽相同，更加剧了不同主体之间的沟通障碍，这也导致风险进一步被放大。〔13〕Luhmann，Soziologie des Risikos，a. a. O.，S. 41ff.，S. 59ff.

正是这种未来的不确定性，才导致当下的行为总是存在风险，个人作出的任何决定都可能会产生未来损失（当然也包括获利）的可能性。在卢曼看来，由于绝对的安全不可能实现，〔14〕Ebd.，S. 37.所以风险/安全的区分是没有意义的，风险的反面并不是安全，而是危险。卢曼并未像立法和法教义学层面那样，把危险界定为已经确定或者大概率会发生的侵害，风险界定为根据现有知识尚不能预知其后果的损害，在卢曼看来，这种从损害发生概率的角度加以区分的做法意义不大。风险/危险的区分意义在于通过主体视角的切换、而非状态建立起了对应的区分：可归责为决定的损害为风险，可归责为环境的则是危险。〔15〕Luhmann，Soziologische Aufklärung 5，a. a. O.，S. 140.；Luhmann，ebd.，S. 27ff.在以前由自然事件所带来的危险当中，在今天也蕴含着风险，比如地震中的房屋建造质量等等，都使得这种外在的危险转换为人为的风险问题。〔16〕Luhmann，Soziologie des Risikos，a. a. O.，S. 50.风险/危险的区分意义在于：一方面，风险/危险的区分中包含了决定者（Entscheider）和相关者（Betroffener），这导致对于同一决定二者的视角和观察是不一致的，也因此很难达成共识；〔17〕Ebd.，S. 111ff.另一方面，因自己决定而导致的未来损失之可能，属于风险范畴，一般应依靠理性的自我管理来承担风险损失；因他人决定而导致未来损失之可能，则属于危险范畴，则应该通过政治手段/法律规定相应地加以规制，〔18〕Ebd.，S. 112.但如果相关决定会引发一种普遍化的公共风险，则同样应该纳入规制的范畴。

（二）风险社会：现代社会风险扩大的结果

在卢曼看来，风险的本质就在于现代社会沟通的社会维度与时间维度的内在紧张，这一内在紧张随着社会系统的复杂性而发生变化。〔19〕Luhmann，Soziologische Aufklärung 5，a. a. O.，S. 132，134.现代社会之所以能够被称之为风险社会，其原因在于以下两点：

1. 复杂性导致的风险的扩大化。所谓复杂性，指的是无数个要素之间无数种连接的可能性，或者说要素之间具有 “可选择性的关联” 。〔20〕N. Luhmann，Die Gesellschaft der Gesellschaft，Bd. I，Suhrkamp 1998，Frankfurt am Main，S. 138.与复杂性相伴随的是 “结构可选择性” 的增加，一个高度流通的社会与一个相对静态的社会相比，其行为选择的可能性就会增加，治理的手段也需要随之发生调整，化约复杂性的机制也会随之发生变化。〔21〕复杂性所导致的社会系统的功能分化，关于复杂性可参见N. Luhmann，Komplexität，in：ders.，Soziologische Aufklärung 2，5. Aufl.，Wiesbaden 2005，S. 255ff.，258.工业化、商品化、科技化导致现代社会复杂性激增，具体表现为由血缘、亲缘为纽带的共同体转向以契约为纽带的社会，〔22〕F. Tönnies，Gemeinschaft und Gesellschaft：Abhandlung des Communismus und des Socialismus als empirischer Culturformen，Leipzig Fues’s Verlag 1887，S. 195ff.，214.由熟人社会转向陌生人社会。〔23〕泮伟江：《超大规模陌生人社会治理：中国社会法治化治理的基本语境》，《民主与科学》2018 年第2 期。随着科技的发展，传统社会中不被视为是风险的自然危险，如今已很大程度的风险化了。风险辐射的领域在不断扩大，开始扩展到日常生活的方方面面，食衣住行都蕴含着潜在的风险。传统上，不会出现跨越时空的超大规模影响，而在今天，一次发生在互联网层面的会员身份信息泄露，就可以对上千万、甚至上亿的会员产生影响。

就此而言，现代社会的复杂性扩大了社会维度和时间维度两个层面上的偶联性：在社会维度上，随着沟通技术（交通、互联网和社交软件）的发展，沟通参与方的数量呈立体性的增长，风险决定涉及的影响范围和波及面不断扩大，自我与他我之间沟通的难度和偶联性大大增加；在时间维度上，因为技术的发展，决定的后果更加难以预估，一方面选择的可能性急剧增加，另一方面 “选择的难以抉择性” 也得到无限放大，使得今天要在众多选择当中做出决定的困难程度要更高，考量的因素要更多。〔24〕Luhmann，Soziologie des Risikos，a. a. O.，S. 30f.

2. 个体风险的公共性与系统性。传统社会中，一个人的决定，其影响范围是有限的。而现代社会，个体的决定却可能产生系统性影响，形成很强的公共影响，蝴蝶效应大规模呈现，一次互联网的交易就可能扩展到所有平台交易之上，一段私人拍摄的视频可以很快形成很强的公共效应。现代社会，私人风险与公共风险之间的界分已经非常模糊了。现代社会的沟通媒介，使得私人风险很容易转换为公共风险，可以因其 “不利后果在时空上的延展，而危及公众的安全” 。〔25〕参见金自宁：《风险中的行政法》，法律出版社2014 年版，第17 页。因而，必须要认识到现代社会中，任何一点看似微不足道的个体风险所蕴含的公共性。这一点使得界定 “公共风险” 中的 “公共性” 变得相当困难。如果像传统一样，从风险的影响面来界定 “公共性” ，所产生的困境是，风险的高度不确定性，很难预知其结果会产生多大影响。因而需要从新的视角界定风险的 “公共性” ，只有如此，才能回答风险在何种程度上应该加以规制、如何加以规制、规制要实现何种目标等等。

从这个角度来说，从卢曼社会系统论的角度对风险加以分析，可以起到界定 “公共风险” 的作用，主要是从风险对社会子系统的运行所产生影响的角度切入。系统论语境下 “系统风险” 与一般泛指的 “系统风险” 不同。一般所指的 “系统风险” 指的是不受个体决定左右和控制的系统性风险，这种风险典型存在于金融市场当中，是由金融市场的一系列的行为链条所共同造就。〔26〕互联网金融的系统性风险，参见许多奇：《互联网金融风险的社会特性与监管创新》，《法学研究》2018 年第5 期。这固然指出了个体面对系统风险的无能为力以及个体行为的 “剧场效应” ，但仍很难对 “系统风险” 的特征界定清楚。

二、风险社会宪法功能的转型

（一）现代社会风险的系统性： “去界分化” 的风险

社会中的系统性风险，表现为一种 “去界分化” 的风险。所谓 “去界分化” 的风险，即在社会系统功能分化的背景下，防止全社会的功能分化被取消，回到上/下分层的社会形态当中，即某个系统占据决定性位置，以自身的标准决定其它社会子系统的运行。〔27〕对此可参见李忠夏：《法治国的宪法内涵——迈向功能分化社会的宪法观》，《法学研究》2017 年第2 期。

传统农业社会，人们受限于各种条件，沟通的复杂性程度更低，沟通的涉及面更小，沟通中所面临的选择可能性也会更少。在一种相对封闭、熟悉的共同体内，其治理方式也主要依靠 “认知预期” （权威和习惯）的稳定化来实现（并由此衍生出一系列配套制度：宗族、信任、习惯、礼制、熟人社会的行为逻辑等）。〔28〕在卢曼看来，认知预期与规范预期相对应，认知预期会随着失望情形的出现而发生预期改变，比如信任、习惯等等，规范预期则不会因为失望情形而发生预期改变，比如法律禁止杀人，人们不会因为社会中出现杀人事件，而发生预期改变，认为法律允许杀人，参见前注［7］，第79 页。在前现代的社会中，功能独立且分出的社会子系统无法真正形成，比如受地域等限制，社会当中并不能形成规模庞大、联系密切的经济沟通，经济领域的复杂性可以通过政治、宗教等非经济的方式进行调控，其它社会子系统同样如此。与此相应，社会治理的方式也与现代社会截然不同，政治、经济、宗教、道德、家庭等事务往往都缠绕在一起，并在社会层面形成决定性的中心（宗教或者儒家伦理等）。

现代以来，随着商品交往规模的扩大，工业化程度的提升，因沟通参与方和选择可能性倍增而产生的经济的复杂性，已经难以通过政治等经济外的方式进行管理，经济领域首先出现了分出且独立运行的趋势。全社会的复杂性和选择可能性不断增多，人们的需求（安全、经济、信仰、艺术等）也随之增多，这些需求伴随着启蒙运动和理性解放，也逐渐释放，以前通过中心化的方式处理所有社会事务的治理方式遭遇到了现实的困难和抵制。各子系统都内生出自身的力量，试图摆脱占中心决定位置的系统的宰制，国家与市民社会二元对立的格局正是在此背景下产生，早期自由主义的发展也是与此背景息息相关。市民社会和自由主义的意识形态形成了新的辐射全社会的力量，因而当代社会又出现了摆脱经济系统宰制的趋势，并在全社会层面形成了功能分化的趋势。在中国，虽然过程更为曲折，并且社会的演化多受外在力量的干预，但改革开放以来，尤其是1982 年宪法以来，经济系统、法律系统等社会子系统逐渐从政治系统分出的趋势非常明显，功能分化的雏形也已逐渐形成。〔29〕同前注［27］。

随着社会复杂性的提升，市民社会本身失去了其 “同一性” ，即市民社会不再通过同一的价值观来加以维系，而是自身内部出现了分化。市民社会初期将理性自治这一经济领域的标准辐射至全社会的做法出现了难以克服的问题（比如市场失灵等问题），这就由同一化的市民社会中分化出不同的社会领域，这些不同的社会领域所承载的功能、赖以展开的符码、媒介和形式都不相同，相互之间并不能取代，由此形成了 “社会系统功能分化” 的格局。随着社会系统的分化，不同社会子系统相互之间的侵入与干扰也随之日趋复杂，从而产生系统之间 “去界分化” 的危险，以及社会子系统的内在扩张所导致的其它功能子系统的紊乱。

这就需要在个体所面临的风险中引入系统思维，只有通过系统，才能透视个体所面临风险背后所蕴含的社会风险（即系统所面临的风险），才能更好的阐释，何种风险需要加以规制，在多大范围内加以规制，规制到何种程度，也就是说，国家是否以及多大程度上可以干预到个体的决定。这种系统思维体现在，当社会子系统出现自我扩张，导致 “去界分化” 危险时，不能仅交由私人自治加以解决，而是需要将宪法的价值融入私法体系当中，从而解决社会内部的分化、对立和不同功能之间的冲突问题。现代社会出现的私法公法化的本质在于，本属于私法体系所解决的私人问题，如今具有了公共性。在 “维系社会系统功能分化” 的视野下，公共性也有了新的理解。公共性不再定位于公共福祉、公共利益等不确定概念基础之上，而是指某一系统的（如教育、医疗、通讯等）功能能够得到实现，不至于因为其它系统的决定而受到干扰。这也意味着，在现代社会初期，只有政治系统的运作或者决定才可被视为是 “公域” ，对于社会内部的复杂性则很少回应，基本留给私域自治。但在风险社会中，政治系统之外的其它社会子系统中的运作，都具有了公共性，在某种程度上就需要单纯的超越私域，进入到 “公域” ，从而出现了 “私法自治中的国家强制”〔30〕苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002 年版，第1-54 页。以及公私法融合的趋势。风险社会中的风险规制，也因而指向当某个个体决定（如私人间的契约）会引发 “去界分化” 的危险时。〔31〕关于 “去界分化” ，vgl. Luhmann，Soziologie des Risikos，a. a. O.，S. 174.此时，就需要引入公共性考量，即在防止 “去界分化” 危险的意义上进行规制，这涉及到对私人间行为的公法规制及宪法调控。换言之，只有当出现 “去界分化” 危险时，才需要国家干预以及宪法的辐射影响，否则就应保留给各社会子系统自我规制。

在这个背景下，社会当中蕴含了风险，其影响范围超越个体，具有社会性和公共性的一面。这就产生了防范社会风险的需求。传统宪法，主要为了防范政治风险而进行制度建构，这使得传统宪法的功能围绕政治系统而建构，主要在于防范政治系统对于其他社会子系统的直接干预。在国家与社会的二元对立模式下，政治系统与其它社会子系统对立起来，社会不是防范的对象，而是需要保护的对象。但当代社会，风险是多元化的，风险主要来自于社会内部，于是产生防范社会的需要。在国家、社会与个体三者的关系上，呈现出一种立体化的态势。

（二）宪法功能的变迁：国家、社会、个体关系的立体化重构

从宪法与部门法的关系来看，大致经历了三个时期。首先是自由经济时期，在这一时期，基于国家与社会的二元对立，市民社会的自治主要用来防止国家公权力的干预，宪法主要为此服务，其主要功能在于维系自治的市民社会，而手段则是通过契约自由、财产权等基本权利来搭建市民自治的框架秩序，并通过 “国家行为” 理论等防止宪法对私人间关系的干预，也就是防止国家对市民社会的干预，从而维系自由的经济交往。在这个时期，宪法与部门法的关系主要呈功能分立的割裂状态，部门法均有自身分管的领域，宪法也是其中之一。在德国，宪法一开始甚至不具有凌驾于其它部门法的优越效力，只是承担特定的功能而已，即使在确立合宪性审查制度之后，与部门法的联系也仅限于公法领域，或者说涉及国家公权力的领域，在遇到明显违宪的情况下，对之予以审查，合宪性审查是主要的处理宪法与部门法关系的工具。宪法与私法之间基本泾渭分明，宪法只是承担为私法提供一个 “框架秩序” ，而不渗入到这一秩序当中。

在这一时期私法与宪法之间基本上是泾渭分明的关系。私法与宪法之所以分割的一清二楚，一方面是因为传统上二者功能定位不同，私法调整私人之间的关系，宪法则调整私人与国家之间的关系，二者有自身清晰的适用范围，并不交叉；另一方面，传统上宪法之所以不干预到私人关系，私法之所以远离宪法，其原因在于私法惟有自治方能防止公权力对于市民社会的干预，防止国家公权力透过宪法渗入到私法体系当中，对自由经济加以干预，从而在私域自治（Privatautonomie）的框架下保障契约自由、财产权等个体自由最大程度的实现，〔32〕M. Ruffert，Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts，Mohr Siebeck，Tübingen 2001，S. 56ff.其背后是对自由主义经济理念的保障。在这种模式下，私法自治与私自治是绑定在一起的。

然而，宪法与私法从一开始又是交织在一起的。市民法治国的宪法宗旨便是最大程度保障个体自由免受国家公权力的侵犯，并通过一系列的制度设置保证一个 “自治的市民社会领域” 的形成与维系。从这个角度来说，私自治与宪法二者又是互为前提的，契约自由本身就是一项宪法原则，自治的私法并不能真正脱离宪法而生存，而是只有在宪法的框架下方能实现。当然，或许有学者会主张，私法与宪法的这种关联，并不意味着私法真的需要宪法，而只是后发的宪法作为 “框架秩序” 确保了——事实上本已存在的——私法的前提。在宪法的框架之下，私法是自治的领地，唯有如此，私自治才能得到保障。否则，宪法便有可能违反立宪主义的初衷，将政治考量纳入其中，进而渗透进私法体系，影响私领域的自治。因而，无论在美国、还是在德国，都对宪法在私人领域的适用进行了严格限制。

进入福利国家之后，随着政治民主化程度的增强，国家与社会二元分立的情势不复存在，国家干预社会获得了民主上的正当性，并对传统自由主义所加剧的贫富分化以及私人之间日益严重的 “结构性不平等” （社会权力的增长）进行纠正，通过政治对经济系统的扩张加以限制。政治力量最终借助宪法的通道加以实现，宪法通过客观价值秩序、基本权利第三人效力、国家保护义务、对契约自由和财产权的限制（财产权的社会义务）等教义学上的建构来实现这一目的。结果便是在福利国家的模式下，国家权力得到进一步的扩张。福利国家是为了纠正自由经济之弊而产生的，在这一国家模式下，宪法与部门法的关系不再满足于对单纯的显见的违宪行为进行审查，而是使宪法更为积极主动地干预到部门法当中，私法当中表现的尤其明显，其背后则是国家希望借助政治手段解决经济等系统所产生的社会问题。在这个阶段，除了传统的合宪性审查之外，合宪性解释则起到了更为积极的作用，通过合宪性解释，将宪法中所蕴含的 “客观价值” 渗入到部门法当中。宪法与私法之间借助 “合宪性解释” 而产生关联，原因在于两方面：一方面是私法体系自身存在着 “缝隙” ，需要从宪法中加以填补；另一方面，是因为随着自由主义经济的发展，私人之间的 “结构不平等” 现象逐渐严重，社会权力开始对个体施加不亚于国家的强力，对个体的自由产生了实质性的威胁。尤其在大数据和互联网社会的背景下，企业对数据的搜集能力无时无刻不对个体产生潜在的威胁，如果仅从保护平等民事主体的私法角度入手，那么个体的权利很容易基于被迫的意思表示自治通过契约自由受到侵害，并无从加以补救，这就需要突破私法的框架，进入到宪法的视野当中。

风险社会则凸显出更强的复杂性。如果说传统的自由经济时期和福利国家时期，国家借助宪法对社会所进行的干预仍主要集中于经济领域，集中于财富分配方面，那么到了风险社会，国家对社会的干预则呈现出全方位的态势。这是因为在风险社会中，公私之间的融合更加明显，国家干预社会的程度（无论在广度还是在深度上）大为增加，私人之间的事务不再单纯限于私人之间，而是具有更强的公共性，并使得公法的介入更为频繁，也导致了私法内在体系的变迁。〔33〕朱岩：《社会基础变迁与民法双重体系建构》，《中国社会科学》2010 年第1 期。随着国家干预社会的程度提高，国家的任务也相应发生了变化，行为方式也随之变化，并且导致行政权得以扩张，从而带来了对政府的规制加以规制的需要，宪法的重要性也随之提升，其功能也相应地发生了变化，不再仅限于消极性地防范国家。

风险社会中，宪法功能的复杂性体现在个体、社会、国家之间的关系发生了根本性的变化，宪法从处理个体（社会）—国家的平面化关系，变为处理个体—社会—国家的立体化关系：首先在个体与个体的关系上，可能会出现基本权利冲突情况，宪法需要将其价值深入到私人间冲突的处理当中；其次，在个体与社会关系层面，呈现出双向的关系，一方面，个体与社会具有价值同一性，最大程度的社会自治有利于个体自由与理性的彰显，但另一方面，个体与社会也存在着内在紧张，即社会内部所形成的强制（比如经济系统的扩张等）反而会对个体自由造成侵害，此时同样需要宪法的介入；再次，在社会与国家的关系中，也呈现出双面关系，一方面，由于政治民主化程度加深，社会为国家提供了源源不断的正当性动力，另一方面，这反过来又为国家的适度干预提供了基础，国家需要适度干预到社会当中，当然国家干预又需要保持一定的限度；最后，在个体与国家的层面，同样具有个体针对国家的消极防御与国家针对个体的积极保护这双重性。从这个角度来说，在风险社会中，个体、社会与国家之间形成了互相依存和互相制约的三重性交互关系，嵌入其中的宪法自然应该较立宪主义初期时的宪法，承载更多的功能。简单来说，在传统防范国家公权力这一功能之外，宪法必须 “调控社会” ，起到 “维系社会系统功能分化” 的作用。当社会子系统出现扩张并导致 “去界分化” 的危险时，政治系统就需要进行干预，毕竟政治系统的功能在于作出 “有集体约束力的决断” 。〔34〕N. Luhmann，Politische Soziologie，Suhrkamp Verlag，Berlin 2010，S. 38ff.在卢曼看来，政治系统只不过是社会子系统的其中之一，与其它社会子系统一般无疑。但桑希尔批评卢曼，认为政治虽然不像施米特所言具有中心决定性的地位，但也不像卢曼所言只是泯然于社会子系统当中，而是在防止 “去界分化” 的过程中，具有 “穿透其它社会子系统” 的作用，因而具有特殊性。〔35〕Chris Thronrill，Niklas Luhmann，Carl Schmitt and the Modern Form of the Political，European Journal of Social Theory，Vol.10 no.4，p. 511.宪法则一方面需要为政治系统提供制度化的措施，另一方面又对政治系统本身加以再限制。

三、疫情防控中的风险治理：宪法的视角

在现代风险社会的框架中，就可以对疫情防控的法律治理进行很好的审视，并从宪法的视角对之加以反思。疫情防控就其本质而言带有典型的风险属性。传染病的爆发是一种自然现象，但爆发之后的疫情防控却是属于人为决策的领域。在疫情防控当中，存在着三重悖论。首先，疫情防控的后果是高度不确定的，但疫情防控又需要进行目标（后果）导向，这产生疫情防控的决策悖论。一方面，疫情防控需要实现一个特定的结果，但另一方面，这个结果又是未知的，由此造成决策与后果之间可能会出现落差，导致由决策产生的未来损失之可能（风险），即 “当下的未来” 与 “未来的当下” 无法重合。其次，疫情防控越是具有不确定性，就越需要对其进行规范化，这由此又产生了法律治理上的悖论，即一方面，疫情防控需要纳入法治轨道，行政决定等需要规范化，另一方面，疫情防控形势变化很快，这就需要法律系统给予很高的决策空间，使其能够适应形势的变化，根据疫情变化形势不断调整决策。最后，疫情防控的另一重悖论是科学与政治之间的悖论，疫情防控应该是科学导向的，但是对疫情的科学认识确实逐步展开的，而政治决策又不可拖而不决，在科学认识的长时段性与政治决策的紧迫性之间就会产生悖论。

要解决上述三重悖论，就需要置于风险社会的框架当中，在疫情防控当中防止 “去界分化” 的风险，比如社会系统自身所产生的 “去界分化” 风险。疫情防控期间，互联网技术的运用更为频繁，人们也更为依赖互联网和各种科技，与之相伴随的是风险程度的攀升。比如在疫情期间，因科技的使用而带来的各种生活上的壁垒，将一部分人排除在经济生活之外，甚至使一部分难以进入到教育领域，此外，科技在防疫中的应用毕竟有其界限，科学系统在防疫过程中也无法解决所有问题。在此之外，疫情防控又需要考虑到紧急状态的启用，在某种程度上要超越常规状态，强化政治系统的作用，但同时又要防止升级为紧急状态之后过度干预的情势出现。从这个角度来说，风险社会加紧急状态的双重属性，使得疫情防控必须置于宪法的维度之下，才能得以更好地实现防控的目标。宪法调控的目标在于：一方面，使疫情防控中的科学、经济、政治、法律等各司其职，而不是相互混淆；另一方面，要在疫情防控的目标实现和基本权利保障之间实现平衡，使其符合比例原则的要求。

（一）政治决策中的防御机制

在疫情防控当中，要在 “去管制化” 和 “国家干预” 之间平衡。一方面，为了避免社会系统的 “去界分化” ，一定程度的 “去管制化” 是必要的。疫情防控本质上属于科学范畴，需要认清的是 “真/非真” 的事实问题，应该按照科学的逻辑来进行防控。不能因为过于追求一定行政目标，而阻碍对于科学的疫情认识。同样，在疫情防控的过程中，也不能忽略经济的运转以及其他关涉人身、人格等方面的基本权利保护。但另一方面，当科学失灵时，当对于疫情存在科学争议时，当经济生活的自主运行在疫情期间出现偏差时，就需要作出及时、有效的政治决策，即便处于非常紧迫的时间压力下，决策也必须要作出。在 “去管制化” 过程中，至少应该实现三重防御机制：

1. 政治决策的内在制衡机制。政治系统的目标是 “作出集体有约束力的决断” ，〔36〕N. Luhmann，Die Politik der Gesellschaft，Suhrkamp 2000，Frankfurt am Main，S. 83.为实现这一目标，政治系统内在分化成为政、治、民三个内在的子系统。政在于把握政治方向，设定政治目标。治在于在复杂社会中实现专业化的治理。民则在于为政和治提供源源不断的民主动力。这三者是缺一不可的，尤其在现代社会，治作为应对复杂性的专业官僚机构，更是不可或缺。〔37〕政、治、民三者的关系可参见李忠夏：《合宪性审查制度的中国道路与功能展开》，《法学研究》2019 年第6 期。因应政治系统的这种内在分化，为了使治更为专业化、能够更加及时地应对社会不断出现的新情势，这就需要 “信息” 的公开、透明以及及时有效的上传下达。为了实现信息的有效传达，一方面就需要建立相应的传染病预警机制，同时，还需要政治系统内部的责任机制，即在疫情出现时，将疫情信息的披露作为官员考核的最重要指标，防止官员因为其它政治动因而出现瞒报情况。另一方面，在政治系统之外，应该建立起相应信息能够得以披露的基本权利保障机制，这一机制包括科学研究的自由和批评建议权。通过上述政治系统的民主化和效率这双重机制，就可以保障信息的通畅。

2. 基本权利的社会功能。疫情防控的风险是多元化的，除了疫情本身所带来对人的健康、生命所带来的风险之外，还包括经济运转失灵等次生风险。这些次生风险同样会带来巨大的破坏力，甚至如果经济瘫痪，很多人的生存也会面临直接的威胁。因而，在疫情防控期间，除了要注意疫情本身所带来的直接损害，还需注意因为疫情所带来的社会失序的问题，要注意到疫情背后的社会功能分化问题。在现代社会当中，基本权利具有 “维系社会系统功能分化” 的功能。〔38〕李忠夏：《基本权利的社会功能》，《法学家》2014 年第5 期。在 “功能分化” 的背景下，每一个社会子系统均需承担特定的功能，比如经济系统的功能在于实现需求的满足，因而会衍生出货币、市场、财产等机制。基本权利就具有维系这种功能分化的作用，虽然特定系统的建立并非是由特定基本权利所促成，但是特定基本权利在维持其功能运转时，却具有重要作用，比如财产权对于维持经济系统的功能相当关键。就此而言，宪法需要通过基本权利实现对政治系统的外部制约，防止政治系统将自身的标准强加于其他系统之上。因而，越是疫情期间，越需要对社会子系统的功能分化予以重视，防止因为紧急状态事由，而抹杀功能分化，进而导致全社会的秩序失灵。

3. 基本权利的人格保障功能。疫情防控的次生风险，除了对于社会系统功能展开的影响之外，还包括因疫情防控政策而衍生出来的风险。这一点充分展现出来风险社会的特征，即避免风险的决定本身就是风险。为避免因防控疫情的行政措施而衍生出更多的次生风险，就需要更加强化基本权利的保障。在这里需强调的是， “基本权利的核心不受触碰” ，即 “本质保留” 原则。这意味着，对基本权利的限制不得超过必要的限度，导致基本权利的本质核心受到损害。在疫情这种紧急状态时期，对于基本权利的某些限制当然是可以的。但对于基本权利的限制，一方面要符合相应地法律保留、明确性等原则，另一方面，还需要基本权利的限制本身加以限制，即相关措施不得超出必要的限度。同时，在疫情防控期间，由于对每个人的出行、消费等信息过度采集，也会导致个人的隐私等权利受到极大挑战，比如公开确诊患者的出行路线和密切接触者时，就需要注意个人的某些信息不得以任何方式得以不必要的泄漏（比如与密切接触者的交往方式等）。大数据的运用也必须符合法律保留原则，于法有据，比如通过微信、支付宝等方式所进行的电子支付，就不能因为防控需要，而任意泄漏用户的相关信息。

（二）疫情防控中的 “国家干预” 机制

1. 程序、决断与法治国原则。除了 “去界分化” 风险之外，在疫情防控期间，一定程度的 “国家干预” 又是必要的。疫情防控的最大特点是，疫情的科学认识是逐步展开的，但是在逐步对疫情进行科学认识的同时，又需要作出政治决策，这导致政治决策的亦步亦趋。此外，由于科学认知的不充分，导致人们在科学认识本身就存在着争议，科学认知最后又会变成价值判断问题，比如对于新冠肺炎的传染性存在理解上的分歧，在防控目标上就会产生群体免疫或者寻求绝对安全两种截然不同的目标，在这二者之间，根据不同国家防控能力的不同，又会衍生出许许多多不同的变种。疫情防控不能因为过于追求经济化，而使疫情防控偏离科学的道路，防止社会层面出现的 “去界分化” 态势，同样也产生出了 “国家干预” 的必要性。

防控目标本质上是一个政治决断的问题。但是这个政治决断又并非是任意的，而是需要立足于本国的国情、民众的心理、防控能力等因素，进行综合的判断，更重要的是，防控目标的选择最终还要建基于科学判断的基础之上。一方面，防控目标不能完全脱离科学、脱离现实，完全不具有可实现性的防控目标从一开始就是灾难性的；另一方面，建立在科学基础上的 “可能性空间” ，属于政治判断的范畴，但这个政治判断也并非任意，而要结合本国的具体情况加以选择。比如在中国，如果综合本国的防控能力、社区动员能力、经济承受能力，以及民众的自律、对于安全的心理渴望和对于自由受限的承受能力等等， “封城” 这种管控措施就是有效的，当然这种有效性是建立在可实现性的基础上的，对于其他国家来说，这种可实现性就并不存在。但 “封城” 的方式、是否存在例外、对自由限制的程度以及对自由限制的限制等等都需要有相应地明确规定。

因而，在防控目标的决定方面，就需要建立相应的政治决断机制：一方面，这一政治决断有牢固的民主基础，另一方面，又需要有行之有效地决断机制，防止疫情防控中的地方分散主义和责任方面的互相推诿，这就需要建立在政、治、民三者内在分化、但又相互依赖的 “民主集中制” 基础之上。〔39〕关于 “民主集中制” 的规范理解，可参见前注［37］。

由于在疫情认知方面存在着科学争议，这就导致在疫情防控的目标和手段方面，也会产生各种分歧，为了避免这种分歧所导致的各自为政以及疫情政策的不统一，疫情防控当中的国家干预就是不可避免的。但这种干预必须是可预期的，而且这种预期必须是稳定的，这就需要政治介入与法律系统结合到一起，即符合 “法治国” 的原则。在这里，可以看到政治介入和法律系统二者的追求并不一致，政治介入是为了作出行之有效的、有约束力的政治决断，而法律系统则不问此种目标能否实现，只是要求该政治介入通过法治的方式能够实现 “规范预期的稳定化” 。因而，政治介入需要恪守法治国原则的相关要求，如明确性原则、法律保留原则这些形式上的原则。

2.比例原则的适用。由于在疫情防控当中， “国家干预” 和 “去管制化” 都是必要的，这就需要在这二者之间进行平衡，在把握国家干预的度方面，比例原则是最佳的平衡手段。

首先，比例原则体现在目标设定方面的目的正当性，具体到疫情防控中，就需要在群体免疫和追求绝对安全之间，就需要找到适合不同国家、不同疫情阶段的中间道路，既保障经济系统的运转，又保障疫情能够得到有效控制。

其次，在防疫的手段采取方面，要符合 “最小损害” 原则，这里同样需要依赖于本国的防疫政策和防疫目标，确定何为最小损害，是经济上的最小损害，还是健康上的最小损害。这需要在法治国赋权的基础上，赋予行政部门以一定的裁量权，结合经济形势、疫情发展态势等进行综合考量。

最后，由于风险/危险的视角差异，决策者和相关者的不同思维，导致权衡不可或缺。权衡不仅仅是个体基本权利冲突时的权衡，而是要洞悉个体基本权利背后的社会系统功能发挥，如疫情中对企业营业自由的保护和限制（如口罩市场定价的限制）就涉及经济系统的功能发挥。疫情期间，社会中某些居于市场优势、技术优势的企业和平台会利用自身的优势产生市场垄断、技术控制、过度搜集隐私信息等一系列的问题，这就需要进行综合考量，在经济、健康、自由、人格等方面加以权衡，其背后则是保障各社会子系统的功能发挥不受影响，也是在风险社会情境下国家干预的目的所在。