新时代下互联网金融的法律规制

丁会芬

（安徽大学 法学院，安徽 合肥230601）

一、互联网金融的核心价值及风险本质

互联网金融是网络技术与传统金融相结合的产物，理解其核心价值方能发挥互联网金融更优的功能，把握其风险本质才能顺利化解互联网金融风险，这也是探究我国互联网金融法律规制的前置条件[1]。金融交易是买卖金融资产信用风险的活动，在这一活动中金融投资者对该风险予以定价并使自身获得利益。互联网金融出现之前主要是通过传统金融中介机构实现对金融信用风险的定价，进而达成金融交易。但是，传统金融机构为预防和控制金融风险，一般会设置中小投资者难以跨越的交易门槛，这就导致中小投资者资金交易需求无法被满足。互联网金融以互联网平台为依托，在降低金融交易成本的同时也降低了投资与融资的门槛，投资方与融资方金融资产交易的实现，主要依赖互联网平台所披露的平台对信用风险的收益定价。

传统金融要解决的主要问题是如何实现资金融通，在互联网与网络技术相结合的当下，这一主要问题仍没有改变。但相较传统金融，互联网金融在吸纳更多投资者参与的同时，也极大地分散了金融信用风险。鉴于此，有学者将互联网金融形象地界定为“众筹金融”[2]。诚实信用原则被称为“帝王条款”，这表明信赖是人与人之间实现交易的前提条件。按照这一逻辑，互联网金融交易的开展离不开两个因素：一是陌生人之间的信赖；二是互联网技术。但同时，这种信赖也成为信息不对称的温床[3]。互联网金融连接的各方主体是完全陌生的，这就加剧了这些主体之间原本存在的信息不对称情况。目前，我国对互联网金融涉及的信息审查并未规定严格、专业的程序，融资方的信用风险披露是信用风险准确定价的唯一参考，融资方真实、诚信的资金运用是金融收益实现的唯一保障。陌生人社会背景下的金融交易导致信息偏在进一步被放大，加之我国尚未对此建立强有力的约束机制，造成近年来逆向选择事件和道德风险事件在我国频发。这也恰是我国目前规制互联网金融的重点及难点所在。

二、我国当前规制互联网金融的路径反思

（一）互联网金融规制现状

互联网金融在我国兴起以前，直接融资主要有两种途径：一是依靠民间借贷；二是依靠证券发行。我国《合同法》第十二章借款合同对民间借贷作出了具体规定，包括合同的担保、贷款违约责任、自然人间借款合同的利率、信息披露等内容。除此之外，还辅之以《担保法》及最高人民法院关于民间借贷的司法解释，对借款利率标准设置和民间借贷担保予以规定。针对证券发行融资，我国《证券法》以是否向特定对象发行为标准，将其分为公开发行和非公开发行两类。特定的主体只有具备相应的资格条件才可公开发行证券，相关部门需对该主体的申报材料、信息披露进行审核；《证券法》对于非公开发行证券有具体规定，对其投资人主体资格、发行宣传介绍和投资人数等方面均进行了限制。对于这两种传统的直接融资途径，我国法律均为其设置了非法集资的监管红线。非法集资犯罪需要同时具备公开性、非法性、社会性和回报承诺性这四个特性，若某一融资行为同时具备这四个特性，必将受到我国法律的制裁[4]。

互联网金融的法律规制沿用了互联网金融兴起以前对传统金融的规制思路。在这一背景下，P2P网贷被定义为民间借贷的互联网化。网络平台是与传统金融机构相对应的概念，它是一种新型的中介机构，关于民间借贷的具体细则对网络借贷这一新型金融模式也同样适用。因P2P网络借贷涉及众多主体，极易触碰非法集资罪中规定的投资者人数红线。实践中，P2P 平台也可能成为非法吸收社会公众存款罪的帮凶。我国当前将股权众筹置于私募融资的框架内予以规制，这一思路的合理性在于银监会牵头发布的管理办法将股权众筹视为私募发行的互联网化。股权众筹既要遵守私募发行关于投资主体资格、发行宣介的规定，又要符合《合伙企业法》《公司法》关于合伙人和股东人数限制的规定。在满足以上条件的同时，还需遵守《证券法》的相关内容，否则具有触犯擅自公开发行证券罪的风险。公开性和交互性是互联网金融的显著特点，在沿用以往规制思路的逻辑下，公开性和交互性的特点易受到传统金融规制体系“杀头便冠”式的制度压抑，进而导致互联网金融核心价值无法充分发挥[5]。此外，传统法律规制路径在熟人社会背景下效果显著，但其无法有效应对陌生人社会交易背景下资金交易各方信息偏在的问题，这一问题引发的系统风险、道德风险也无法规避。

（二）互联网金融规制的困境

第一，传统监管方式难以适应互联网金融活动的创新性。互联网金融为在传统金融模式下融资需求得不到满足的融资者提供了一种新型的融资解决方案，互联网平台具有公开性和交互性，这些特性是传统金融无法企及的，但是我国传统金融针对涉众性资金融通所设置的监管红线与这些特性存在无法调和的矛盾。我国当前从抑制互联网金融的公开性和交互性入手，以达到阻碍互联网金融信息不对称风险的目的，这种规制思路抑制了互联网金融的创新，其效果也因未切中要害而大打折扣。此外，互联网金融活动种类多样、日新月异，以往针对涉众性资金的传统金融活动均需获得监管部门核准的特许经营制度，在互联网金融规制中发挥的实际效果并不乐观，尤其体现在监管部门对特许审批尺度的衡量上。一方面，监管部门对互联网金融的了解是实现特许审批的前提，但互联网金融模式多样、更迭速度快，特许审批将消耗大量的人力、物力，因此监管部门只能将有限的资源倾注于处理那些违法性质恶劣、破坏力强的金融活动，对那些性质难以明晰的互联网金融行为只能置之不理；另一方面，互联网金融公开性和交互性的特点使得其牵涉众多主体，这导致监管部门无法准确识别具体的监管对象。以P2P网络借贷为例，P2P平台扮演的是信息中介的角色，其连接了千千万万的借款人和投资人，形成了多对资金供给关系。显然，按照传统金融的规制思路，获得特许审批是P2P借贷中的借款人向公众筹集资金的前提条件，如此监管部门就需对数以万计的融资项目进行审批，这必将会消耗大量监管资源，事倍功半。

第二，一般违法与犯罪行为的界限不明晰。互联网金融是一个高度创新的新兴产业，在实践中很难区分合法的互联网金融行为、一般的非法行为和互联网金融犯罪行为，一方面是因为立法上缺乏专门的法规，另一方面是由于实践中司法机构尚未积累丰富的经验。互联网金融具有涉众性，一旦发生纠纷，极易引发群体性事件，为化解矛盾，执法者一般动用严厉的刑事手段加以规制。只要存在争议，便不区分特定行为的性质一律视为刑事案件的处理方式法理难容。刑法手段是社会治理过程中规范秩序的最后一道防线，若不严格规范其适用，极易步入“泛刑主义”的错误道路。因此，该手段仅当无法采取其他预防和控制手段时才可适用。不难看出，我国当前的金融规制体系具有严法管制的思维和危机应对的特点。传统金融规制在立法方面强调从严监管，以改善我国金融市场杂乱无序的局面，进而实现我国金融规范从零到一的进阶。这一规制思路所形成的金融规制体系本身存在制度缺陷，因此，仅能依赖刑法上一些口袋罪名来实现广泛的金融管制，缺乏对金融创新模式的理解、包容。在金融规制过程中，若不严格区分一般违法犯罪和犯罪行为，互联网金融活动一旦出现问题，便以犯罪来定义，这一方面会导致刑法上的一些口袋罪名（如非法集资罪、非法吸收公众存款罪）被不合理扩大，进而导致针对这类犯罪的有效惩治体系难以建立；另一方面，也不利于金融活动的创新，无法为民间金融预留合理的空间。

第三，互联网金融规制缺乏综合防控体系。从目前的司法实践来看，我国对互联网金融的态度一直是怀疑和否定的，这体现在一旦互联网金融出现问题，习惯以刑法手段予以规制。但在社会治理过程中，刑法规制手段应是最后一道防线，其只适用于严重违法行为。而在我国互联网金融监管过程中，动辄就以集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等对违规者论处。事实上，我国已经建立了严密的法规体系，互联网金融活动中出现的多数违规行为也可通过行政法、经济法等部门法解决[6]。但对于互联网金融而言，一旦出现问题优先采用刑事手段却成为常态，这显然有违法理。当前我国将互联网金融债权视为传统民间借贷的网络化，把股权众筹视为私募股权发行的网络化，这一规制思路亟待被扭转，也不能再依赖一两个本身外延宽泛的刑名管控金融风险。未来对互联网金融的规制应当正视其现实需求，转变思路突破当前规制障碍，并直接着眼于互联网金融风险本质，形成多部门法（如刑法、民商法、经济法和行政法等）全方位、多层次的监管壁垒，构建一套符合互联网金融特点并贯穿全部法律体系的综合性预防和控制体系。

三、美英两国互联网金融规制路径

我国对互联网金融监管制度的探索，与西方发达国家相比起步较晚，西方发达国家金融监管规则对我国监管制度的确立和完善具有参考和启发意义，其中，美国和英国的监管规则较具有代表性。

美国对互联网金融采取规则导向的监管方式，这种监管方式以实现金融监管的“合法有据”为目的，以建构全面周延的具体金融规制体系为重点。这一金融监管体系着重关注金融行为的合规性，运用系统的金融监管法规约束金融实践。此外，美国采取分类许可的特许经营许可方式，若某一融资行为未达到一定的界限便可免除特许经营许可。美国对于互联网金融中的众筹采取的便是此种做法，美国国会签署的《创业企业融资法案》（简称JOBS法案）在第3节规定，众筹满足四个要件便可获得许可豁免：一是项目发起人发行总额限制；二是单个投资者投资额限制；三是交易方式限制；四是发行人的行为要求。《JOBS法案》还专门对投资者利益的保护作了规定：成立消费者金融保护局、联邦存款保险公司，对金融消费者的利益予以针对性保护。美国各级监管部门致力于事前对金融消费者进行互联网金融信息的宣传、事中监管互联网交易行为和事后及时应对互联网金融风险，确保金融消费者的权益在事前、事中、事后各时点均能得到保障。

英国对互联网金融采取原则导向的监管方式，这种方式为金融监管提供原则性的指引，在与互联网金融行业保持紧密沟通的同时实现灵活的金融监管。这一金融监管体系以实现整体金融业务与金融消费者的最大利益为目标，并且重点关注目标是否实现。此外，英国金融行为监管局（FCA）还推广了“监管沙箱”创新计划。“沙箱”原是计算机领域的用语，其在金融监管的语境中意指一个类似于实验室的安全区域，在此安全区里，金融创新者可突破当前监管障碍，通过试验方式确定企业创新的金融产品能够增进消费者福祉和促进行业竞争。第一步，企业就其创新的金融产品向FCA提出“监管沙箱”；第二步，FCA以消费者福利为标准确定是否给予申请者授权；第三步，FCA携手被授权的企业一同决定适合该企业金融创新产品的“监管沙箱”方案；第四步，该企业在被授权范围内对方案进行测试，FCA监控并评估测试过程，以决定是否在“沙箱”之外正式推广。目前新加坡、香港等国家和地区金融监管部门已在不同程度引鉴“监管沙箱”计划。

四、新时代下互联网金融法律规制的具体路径

互联网金融法律规制是一个循序渐进的过程，同时要考虑互联网金融发展的客观情况。

1.采取原则导向的监管方式

如前所述，当前世界各国对金融监管主要有两种方式：一是以美国为代表的规则导向监管，二是以英国为代表的原则导向监管。其他国家先前的探索表明，原则导向的监管方式更适合互联网金融监管。英国采取的便是此种方式对P2P网贷予以规制，为全球P2P网络借贷监管树立起一个标杆。英国针对P2P网络借贷的监管规范主要包括《关于网络众筹和通过其他媒介推销不易变现证券的监管方法》《P2P金融协会运营原则》及监管方法，从宏观层面提出监管要求，如信息披露、投诉管理、定期信息报告等方面；同时《P2P金融协会运营原则》对微观监管规则作出细致规定，如公司管理层任职资格和最低运营资本要求等内容。宏观与微观相结合的监管原则在实现灵活、有效监管的同时，也鼓励了英国P2P网络借贷的创新发展。相比之下，美国《证券法》对证券发行的规制，为证券行业注册发行的合规性审查带来高昂的成本，进而压制了P2P网贷在美国的发展，比如美国证券交易委员会对Leading club实行的监管。可以看出，规则导向的金融监管体系预留给金融机构、监管机构的自由裁量和灵活调整的空间非常有限。在互联网金融规制过程中，监管规则高度具体、明确，一方面为合法的互联网金融行为和非法的互联网金融行为划清了界限，另一方面也为互联网金融各方主体规避法律提供了线索。今后，我国可在一些重要的监管领域提出针对互联网金融监管的原则性要求。这不但能防控互联网金融偏离正常轨道，还能为其预留一定的创新发展空间。

2.制定更适合互联网金融特点的监管制度

互联网金融形式多样、不断创新，应根据其特点，分类实行特许经营许可。就P2P网络借贷为来说，根据央行发布的指导意见要求，P2P平台仅能为投资双方提供中介服务，如发布资金需求主体的融资信息、对融资企业进行资信评估等，平台被禁止参与资金的流动和对资金供需双方进行匹配。这一规定下，对提供中介服务的网络平台实行特许经营许可无法起到实质的监管效果。此外，对所有资金需求者的融资项目进行准入许可也是不切实际的，这一方面加剧了监管者的工作压力，另一方面也增加了资金需求者的合规成本。那么，比较合理的特许经营许可方式就是根据不同情况分类许可，对符合一定条件的资金需求者的融资行为给予豁免许可，如上述的美国对互联网金融的众筹实施的便是此种做法。我国亦可借鉴美国的做法来建立我国的分类特许经营许可制度。其次，在规制互联网金融活动过程中，应秉持理性、宽容的理念，根据具体行为的性质严格区分罪与非罪，刑事惩戒应作为最后保障手段。在此基础上，应平衡其他立法与刑事立法的关系，构建一个位阶分明、内部协调的法治体系规制互联网金融，在这一法治体系下发挥互联网金融最大的时代价值。这个法律治理体系应分为三层级：一是民商事法律体系来解决互联网金融中应由私法解决的问题；二是经济和行政法律体系进行金融监管；三是刑事法律体系对严重的违法行为予以规制。通过明晰以上三层级法律部门对互联网金融监管的效力范围，防止存在交叉和空白之地，形成一个“信号塔式”的规制模式，最终构建一个协调的综合法律治理体系，以期形成一个良性的经营环境。

3.引入“监管沙箱”的创新监管范式

互联网金融是创新的产物，创新是互联网金融的重要特征。互联网金融模式日新月异，而法律规则具有滞后性，以相对稳定的法律规则应对灵活多变的互联网金融创新，并在促进金融创新和规制金融风险之间实现平衡是目前各国监管的难题之所在。“监管沙箱”是近年来英国金融科技监管创新的一项重大措施，引发了各国金融部门的关注，目前已被部分国家不同程度借鉴、采纳。传统的监管方式需要高成本并且存在不确定性，这不但不利于金融创新也不利于新资本流入，互联网金融监管者意识到创新监管措施尤为必要。“监管沙箱”为创新型金融产品提供了安全的测试环境，这一计划实现了鼓励金融创新与控制创新风险的双重目的，并且也使得监管者实现从单方主动监管到互动沟通式监管的转变。其实，我国针对金融改革推行先试点后推广做法与英国的“监管沙箱”计划有着异曲同工之妙。互联网金融模式层出不穷，在实践中，P2P平台信用转移模式的运作，通过对可信赖投资资产的管理计划来实现提供贷款资产，股权资本的投资协议的“明晰股权”产品等等。金融监管套利和实质性金融创新之间的界限并不明显，监管机构无法对各类金融产品如数家珍。今后，借鉴“监管沙箱”这一创新方式，可在一定程度上为我国金融创新提供良好的实验平台和监管环境。