新《民事证据规定》对鉴定人的诉讼管控

陈如超

(西南政法大学刑事侦查学院，重庆 401120)

2019年12月26日，最高人民法院发布《关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》，对已经适用了18年之久的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)进行了全面修订。新颁布的《民事证据规定》的主要修订内容之一，就是强化法院对参与民事诉讼的鉴定人的有效管理和监督。[1]由于新《民事证据规定》“对民事审判实践必将产生重要而深远的影响”[2]，而且已经从2020年5月1日开始实施，所以备受法官、鉴定人关注。有鉴于此，本文尝试对新《民事证据规定》中有关鉴定人的相关规定进行评析，并在此基础上提出可行的完善措施。

一、制裁鉴定人虚假鉴定

虚假鉴定是指接受法院委托从事司法鉴定的人员，出于某种原因，违背自然科学技术和规律，故意获得与科学结果不同结论的情形。[3]虚假鉴定一定是鉴定人故意为之。法院制裁鉴定人的虚假鉴定，主要基于两个原因：一是无论民事诉讼模式如何转型，考虑到英美法系专家证人党派化的内生性缺陷，我国民事司法始终坚守鉴定人的中立性；二是鉴定意见的科学性与专业性弱化了当事人双方的质证效果与法官审查力度，鉴定人的客观性尤显重要。然而，鉴定人中立性、客观性与司法鉴定市场化、逐利化之间的错位，以及虚假鉴定的难以辨识性，不断诱使鉴定人甘冒虚假鉴定的风险。

民事司法一直缺乏对鉴定人虚假鉴定的法律制裁。“制度缺失”降低了民事司法对鉴定人虚假鉴定的威慑性，还影响到司法行政机关对虚假鉴定行政处罚的合理性。(1)如果虚假鉴定并未在民事司法中被发现，司法行政机关如何进行认定？司法行政机关如果认定法院采信的鉴定意见存在虚假鉴定，法院应当如何处理？有鉴于此，新《民事证据规定》从两个方面予以回应：第一，要求鉴定人签署承诺书。新《民事证据规定》第33条规定：“鉴定开始之前，人民法院应当要求鉴定人签署承诺书。承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定，保证出庭作证，如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。”根据最高人民法院原副院长江必新的观点，2012年《民事诉讼法》确立了诚实信用原则规范民事诉讼主体行为，维护民事诉讼秩序，新《民事证据规定》要求鉴定人签署承诺书，是对这一原则的具体化，目的是增强鉴定人的内心约束。(2)参见2019年12月26日最高人民法院副院长江必新在《最高人民法院关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》新闻发布会上的发言，http://www.court.gov.cn/zixun-zhuanti-aHR0cHM6Ly93d3cuY2hpbmFjb3VydC5vcmcvYXJ0aWNsZS9zdWJqZWN0ZGV0YWlsL2lkL016QXdOTWl4TUlBQkFBPT0uc2h0bWw.html。第二，明确鉴定人虚假鉴定的制裁措施。依靠鉴定人书面承诺与道德自律，显然无法阻挡经济利益对部分鉴定人的诱惑。唯有明确且具有可操作性的制裁措施，才可能对鉴定人构成制度压力。新《民事证据规定》第33条对鉴定人的虚假鉴定采取两种制裁：一是法院应当责令鉴定人退还鉴定费用；二是法院根据案件情节轻重，对鉴定人予以罚款、拘留，构成犯罪的依法追究刑事责任。按照最高人民法院民事审判第一庭的解释，考虑到如下因素，新《民事证据规定》没有要求鉴定人因虚假鉴定承担民事赔偿责任：对鉴定人是否应当承担民事赔偿责任目前尚存争议，鉴定意见的错误一般通过质证活动可由法院及时纠正，判定鉴定意见是否存在错误或不被法院采信的原因是否系鉴定人造成难度较大，司法实践对该问题的处理尚不多见且不成熟。[4]

应该说，从鉴定实施前的书面承诺，到鉴定实施后的法律制裁，民事司法建构了防范鉴定人虚假鉴定的基本蓝图。特别是鉴定人虚假鉴定应当退还鉴定费，以及法院根据虚假鉴定情节对鉴定人进行罚款、拘留，明显突破了既往法律法规、司法解释等制度文本对鉴定人虚假鉴定的制裁范围。(3)根据2016年《最高人民法院、司法部关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》，鉴定人或者鉴定机构经依法认定有故意作虚假鉴定等严重违法行为的，由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务3个月至1年的处罚；情节严重的，撤销登记；构成犯罪的，依法追究刑事责任；人民法院可视情节不再委托其从事人民法院司法鉴定业务；在执业活动中因故意或者重大过失给当事人造成损失的，依法承担民事责任。2018年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条规定，鉴定人与他人通谋，故意出具虚假鉴定意见，共同实施《刑法》第307条之一前3款行为的，依照共同犯罪的规定定罪处罚；同时构成妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。2005年司法部《司法鉴定人登记管理办法》第30条规定，司法鉴定人故意作虚假鉴定的，由省级司法行政机关给予停止执业3个月以上1年以下的处罚；情节严重的，撤销登记；构成犯罪的，依法追究刑事责任。但应该看到，法院对鉴定人虚假鉴定的判断，需要满足可观测性与可验证性/可证明性条件。[5]强可观测性是指鉴定人的虚假鉴定可被法官或当事人观测到，弱可观测性则指鉴定人的虚假鉴定信息能被直接或间接记录。由于司法鉴定基本是鉴定人在封闭的鉴定机构独立完成，强可观测性几乎不可能，即便法官或当事人能够参与监督、见证鉴定过程，如果缺乏专家辅助，这种观测也只有形式意义。因此，鉴定人有无虚假鉴定，基本上只能通过鉴定文书以及鉴定人使用的鉴定材料、方法等相关信息进行间接推断。

虚假鉴定信息不仅要能被记录，而且要能被证明。虚假鉴定的可证明性受到两个条件约束：一是鉴定意见客观上存在鉴定错误，二是鉴定人主观存在故意。前者的证明，可以依据鉴定人虚假鉴定行为的被记录状况，以及鉴定意见与其他证据、常识、逻辑之间的矛盾。但在客观层面能够证明鉴定意见错误，也难以从主观层面证明鉴定人存在故意。尤其对于高度依赖鉴定人经验的软科学类鉴定来说，除非错得极其夸张、离谱，明显违背常识，法院其实很难分辨鉴定意见错误究竟是鉴定人故意为之，还是因为鉴定人水平不足造成的。事实上，鉴定水平问题往往成为鉴定人辩解虚假鉴定的借口。何况，除非当事人明确提出，在“以鉴代审”的司法实践中，某些案件(如保险索赔案件)中的虚假鉴定几乎难以被披露。当然，法院也缺乏判断虚假鉴定的独立程序与证明机制。缺乏可操作性的法律制裁，鉴定人因虚假鉴定而受到惩罚的概率可能很低。

二、治理鉴定人鉴定超期

法院认为，鉴定超期、久鉴不结已是干扰审判效率的顽疾(参见表1)。(4)在超期未结案件中，鉴定拖延导致审判拖延的情况占很大比例。特别是一些建设工程施工合同纠纷，一旦涉及工程造价、工程质量问题鉴定，快的一年半载，慢的拖上几年，既浪费审判资源，又极大地损害了当事人合法权益，各级法院对此反映强烈而集中。参见最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用(上)[M].北京：人民法院出版社，2020.336.356.目前鉴定超期的原因比较复杂：第一，制度性超期。2001年最高人民法院颁布的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第21条规定：“鉴定期限是指决定受理委托鉴定之日起，到发出鉴定文书之日止的时间。一般的司法鉴定应当在30个工作日内完成；疑难的司法鉴定应当在60个工作日内完成。” 2007年最高人民法院出台的《对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第34条规定：“专业机构一般应在接受委托后的30个工作日内完成工作，重大、疑难、复杂的案件在60个工作日内完成。因委托中止在规定期限内不能完成，需要延长期限的，专业机构应当提交书面申请，并按法院重新确定的时间完成受委托工作。”同时，2016年司法部《司法鉴定程序通则》第28条规定：“司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时限可以延长，延长时限一般不得超过三十个工作日。鉴定时限延长的，应当及时告知委托人。在鉴定过程中补充或者重新提取鉴定材料所需的时间，不计入鉴定时限。”

根据最高人民法院与司法部的相关规定可以合理推定，鉴定人的鉴定期限超过30个工作日、例外情况下超过60个工作日即为超期鉴定。但由于没有明确何为重大、疑难、复杂的鉴定案件，以及《司法鉴定程序通则》还规定了因特殊技术问题或鉴定过程需要较长时间而可以延期的兜底条款，不仅导致法院与鉴定人对是否应当在30个工作日内完成鉴定产生分歧，而且驱使鉴定人根据自身利益，把司法鉴定的一般期限例外化、例外期限原则化，造成与显性超期不同的隐性超期。这是相关调研发现绝大多数鉴定期限超过30个工作日的主要原因(见表1)。

表1 一些地方法院披露的对外委托司法鉴定案件的鉴定周期(5)分别参见董怡.关于民事诉讼中鉴定问题的调研报告——以宁波北仑区人民法院为样本[J].司法改革评论,2015,(1):139；王亚林,等.畅通诉调对接渠道 走出司法鉴定困境——江苏淮安中院关于交通事故中人身损害司法鉴定的调研报告[N].人民法院报,2017-04-20(08)；徐明,曹鸿,江汉,刘婷婷.效率与公正并重 发挥司法鉴定最大效能——重庆一中院关于司法鉴定工作的调研报告[N].人民法院报,2015-12-24(08)；刘琼,艾力·艾山,孟祥玲,张瑜.加强沟通 强化监管 规范运行——新疆高院关于司法鉴定对外委托案件办理工作的调研报告[N].人民法院报,2016-04-04(08)；周一颜.关于福建法院民事诉讼鉴定司法实务的调研报告[A].齐树洁.东南司法评论(第8卷)[C].厦门：厦门大学出版社,2015.137-138；最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用(上)[M].北京：人民法院出版社,2020.357.

《司法鉴定程序通则》还规定，鉴定过程中补充或重新提取鉴定材料的时间需要从鉴定时限中扣除，此外，司法鉴定实践的惯常做法，是从当事人缴纳鉴定费、而非鉴定人受理鉴定之日起计算鉴定期限。所有这些被扣除的鉴定时间，同样造成隐性超期。一般来说，隐性超期主要是法官、当事人与鉴定人之间就鉴定要求、鉴定材料、鉴定费用等事项的确定经常难以达成一致，以至于需要不断来回往返地沟通或者反复补充鉴定材料。隐性超期是导致鉴定期限延长的主要因素。(6)参见最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用(上)[M].北京：人民法院出版社,2020. 358.例如，鉴定人由于水平所限，可能反复要求当事人或委托人补充鉴定材料；一些当事人拖延缴纳鉴定费，甚至基于恶意拖延诉讼、逃避履行义务之目的，随意申请鉴定，或分段、分项提出鉴定申请，消极应诉，“挤牙膏”式地提供鉴定材料，隐匿、伪造、延迟提交需补充的鉴定资料，法官反复补充或重新提取鉴定材料，这些材料又需要当事人配合质证。参见周一颜.关于福建法院民事诉讼鉴定司法实务的调研报告[A].齐树洁.东南司法评论(第8卷)[C].厦门：厦门大学出版社,2015.138.而且对法院(包括当事人)来说，隐性超期也是鉴定超期，而且一样棘手。

第二，非制度性超期。除少量普通鉴定案件与其他特殊类型的鉴定案件因为各种理由可能合理延期外，对鉴定人而言，鉴定超期不外乎下述原因：一是无意识疏忽。鉴定人手头持有大量案件，在缺乏智慧管理的司法鉴定机构中，鉴定人可能不会意识到个别案件已超期。二是选择性鉴定。鉴定人受经济利益之驱动，区别对待鉴定案件，优先完成鉴定费用高、鉴定难度小的案件。(7)对委托案件的选择趋利性强，对标的大、难度小的案件受理委托快、完成鉴定效率高，对标的小、难度大的案件开展鉴定工作缓慢，消极拖延。参见徐明,曹鸿,江汉,刘婷婷.效率与公正并重 发挥司法鉴定最大效能——重庆一中院关于司法鉴定工作的调研报告[N].人民法院报,2015-12-24(08).三是超期的可解释性。即便鉴定超期，鉴定人也可以鉴定疑难、复杂等各种理由为自己开脱。四是超期无后果。鉴定超期并不会对鉴定人带来实质性影响。

同时，因为鉴定期限可以从审判期限中扣除，所以鉴定期限有时被法官作为控制审判节奏、伸缩审判周期、调节审判进程的技术工具[6]，甚至“以鉴止审”来操纵审判期限。从法官角度来说，只要不影响案件审判与绩效考核，他们就会放任或默许鉴定人超期；反之，法官则谴责鉴定人，不断催促鉴定人及时鉴定。所以鉴定超不超期，某种程度上是法官基于自身立场评价的。此外，为了提高审判效率与鉴定委托的专业化，法院的对外委托工作，一般归口司法技术辅助部门。而辅助部门与审判法官存在沟通成本，加之鉴定超期与否并不对技术辅助部门造成影响，于是案件委托之后，技术辅助部门缺少督促、监控鉴定人按期完成鉴定的动力。[7]

各级法院、法官对鉴定超期反映普遍而强烈，这驱使新《民事证据规定》着手解决该问题：第一，新《民事证据规定》第32条规定，法官在鉴定委托书中应载明鉴定期限。第二，新《民事证据规定》第35条明确了鉴定人无正当理由超期的法律后果，即“鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的，当事人可以申请人民法院另行委托鉴定人进行鉴定。人民法院准许的，原鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还；拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。”在鉴定人无故超期，且法院允许或默认鉴定人超期的情况下，赋予当事人申请法院另外委托鉴定的权利，并在法院同意申请时要求鉴定人返还鉴定费，不失为治愈鉴定超期的一种有效办法。

但是，上述规定存在一些缺陷：第一，法院确定鉴定期限的合理性及其方式问题。鉴定委托书中应载明鉴定期限，是由法院单方确定还是法官与鉴定人协商确定，新《民事证据规定》并未明确，法官与鉴定人可能对案件是否属于疑难、重大、复杂案件产生分歧。当然，最高人民法院民事审判第一庭认为，鉴定期限应当是法官与鉴定人进行沟通后再确定，而不是法官单方确定。[8]但这一解释能否对承办法官具有拘束力尚存疑问。第二，“无正当理由”过于抽象。法院认定鉴定人逾期提交鉴定意见的前提，必须是鉴定人无正当理由。但“无正当理由”的原则化以及最高人民法院《对外委托规定》与司法部《司法鉴定程序通则》的制度分歧，很可能激励法官与鉴定人的自利性解释。而富有弹性的解释空间，还可能被当事人所利用，即故意申请法院另行委托鉴定，并要求鉴定人退还鉴定费。第三，鉴定超期的选择性制裁。新《民事证据规定》第32条、第35条对鉴定超期的治理具有三个特点：即便鉴定超期，鉴定人是否受到制裁也只具有或然性；治理显性超期，忽视隐性超期；把鉴定超期归因于鉴定人，没有考虑到法官与当事人同样可能造成鉴定超期。此外，在当事人没有申请、或法院没有同意另行委托司法鉴定的情况下，鉴定超期又可以被容忍。新《民事证据规定》治理路径的选择性，可能无法有效解决我国司法实践中的鉴定超期问题。

事实上，治理鉴定超期(包括隐性超期与显性超期)，除了科学、合理地确定鉴定期限之外，还应由法院与司法行政机关建立“鉴定委托、管理的智慧平台”，从鉴定启动直至鉴定人出庭的每一环节都公开透明、有迹可查，以对法官、鉴定人、当事人的失范行为形成制度约束；同时，鉴定机构内部也应搭建“司法鉴定智慧管理平台”，动态督促、提醒鉴定人；最后，构建甄别鉴定超期的客观责任机制，并对所有造成鉴定超期的行为主体采取无一例外的确定性制裁。

三、限制鉴定人撤销鉴定意见

在司法鉴定书移交法院后，鉴定人撤销鉴定意见的现象虽不常见，但时而有之。就司法实践来看，鉴定人撤销鉴定意见的压力主要来自当事人。一些不满鉴定意见的当事人，不断向司法行政机关投诉鉴定人，或向上级司法行政机关申请行政复议。(8)当事人也可能到其他党政机构上访，但后者一般将之移交司法行政机关处理。大多数当事人鉴定投诉的目的，形式上反映执业规范问题，实质上寄希望于推翻或者改变鉴定意见。[9]然而，司法行政机关无权撤销鉴定意见，也无权要求鉴定人撤销鉴定意见。为了摆脱当事人的反复投诉及其带来的行政复议，避免发生当事人针对鉴定投诉提起的行政诉讼，以及降低鉴定投诉、行政复议与行政诉讼对绩效考核的影响，一些司法行政机关难免会暗示鉴定人撤回鉴定意见。

当然，更常见的情形则是一些当事人跑到鉴定机构讨说法，软磨硬缠或者辱骂、威胁、殴打鉴定人。所以鉴定人认为，撤销鉴定意见实属无奈之举。(9)参见孙占军，李大钧.撤销司法鉴定意见书对人民法院审判的影响与对策[J].中国法医学杂志,2012,(Z1):S38-S39.邱德胜,等.鉴定机构撤销鉴定报告三例的分析与探讨[A].2015年全国司法精神病医学鉴定学术会议资料汇编[C].31-33.更多案例与更详细的分析，参见陈如超.鉴定纠纷及其解决机制——基于民事司法鉴定的实践逻辑[J].证据科学,2017,(2):225-248.涂舜,陈如超.论鉴定纠纷的特征、类型与防控机制——以民事当事人与社会鉴定机构及其鉴定人的纠纷为视角[J].中国司法鉴定,2017,(2):18-30.不过，如果鉴定意见本身存在重大问题，在当事人压力之下撤销鉴定意见，未必不是鉴定人一种顺水推舟的做法。同时，因为没有任何消极后果，鉴定人撤销鉴定意见，既可能是当事人“贿鉴”使然——行贿鉴定人让其撤销对其不利的鉴定意见，又可能是鉴定人规避虚假鉴定或重大鉴定错误的策略。此外，鉴定人还可能因为新的鉴定材料影响到鉴定意见的可靠而撤回鉴定意见，以及一些法官也可能基于各种客观理由要求鉴定人撤销鉴定意见。

鉴定人撤销鉴定意见必然影响法院诉讼周期与审判效率。特别是鉴定意见被法院采信、并且判决也已生效后，鉴定人擅自撤销鉴定意见，则使法院陷于被动，不仅导致案件再审，而且严重影响法院审判权威与民事裁判的安定性。因此，各级法院都对鉴定人的这种做法普遍持否定态度。新《民事证据规定》第42条对此明确予以回应：“鉴定意见被采信后，鉴定人无正当理由撤销鉴定意见的，人民法院应当责令其退还鉴定费用，并可以根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定对鉴定人进行处罚。当事人主张鉴定人负担由此增加的合理费用的，人民法院应予支持。人民法院采信鉴定意见后准许鉴定人撤销的，应当责令其退还鉴定费用。”

根据该条规定：第一，法院对鉴定人撤销鉴定意见的行为约束，被限缩于法院采信鉴定意见之后。换言之，鉴定意见没有被法院采信，哪怕经过当事人庭审质证，鉴定人也可以撤销之。[10]第二，鉴定人未经法院同意，擅自撤销鉴定意见，且无正当理由的，可能承担三重法律后果：退还当事人鉴定费用；根据情节轻重接受法院罚款、拘留，构成犯罪的，还会被依法追究刑事责任；承担当事人主张因其撤销行为增加的合理费用。第三，如果鉴定人撤销鉴定意见的行为获法院准许，则鉴定人只需退还鉴定费，无需承担其他法律后果。最高人民法院民事审判第一庭进一步认为，在法官采信鉴定意见之后，该撤销行为本身导致鉴定意见的公信力遭到质疑，因此，法官不应再将原鉴定意见作为证据使用。但因为生效裁判采纳的鉴定意见，是该裁判所确认的案件事实认定的根据与基础，撤销鉴定意见对生效裁判据以作出的事实基础产生了消极影响，所以需要通过审判监督程序解决。[11]

考虑到鉴定人的独立诉讼地位及其客观处境，以及法律、司法解释、行政法规缺乏相关规定，新《民事证据规定》并不禁止鉴定人撤销鉴定意见，并只对鉴定人在法官采信鉴定意见之后且无正当理由的撤销行为进行制裁。尽管如此，新《民事证据规定》第42条仍然值得推敲：

第一，法条语焉不详。根据该条规定，鉴定人撤销鉴定意见分两种情况，一是法院准许鉴定人撤销；二是鉴定人无正当理由撤销。那么，鉴定人无正当理由撤销鉴定意见，法院是准许还是不准许？法院准许鉴定人撤销鉴定意见，是基于正当理由还是非正当理由？可能的解释是，法院准许鉴定人撤销鉴定意见，应当是基于正当理由；而鉴定人无正当理由撤销鉴定意见，则不存在法院准许的问题。或是如此，新《民事证据规定》才对鉴定人的两种撤销行为分别采取不同的制裁方式。同时，该条规定中的“无正当理由”“合理费用”等语词过于抽象，必然在法官、当事人与鉴定人之间产生语义分歧以及基于该分歧的利益纷争。

第二，制度规范存在结构漏洞。从影响审判效率、延缓诉讼进程、损害审判权威以及可能危及当事人合法权益来看，鉴定人在法院采信鉴定意见之前或之后撤销鉴定意见的消极后果，其实并无太大区别。但新《民事证据规定》并未规定在法院采信鉴定意见之前，鉴定人的撤销行为(特别是无正当理由撤销)是否需要受到制裁。最高人民法院民事审判第一庭认为:“鉴定意见已经作出，但法院尚未作出判决前，鉴定人无正当理由撤销鉴定意见的，人民法院可以参照本条规定处理。虽然此种情况下并不同时满足本条适用的两个条件，但符合本条规定精神。”[12]然而，现代法理的精义在于，法无明文规定不制裁。上述扩张性解释值得商榷。

第三，制度的溢出效应。鉴定人有正当理由并且获得法院准许之后撤销鉴定意见，如果仍应退还鉴定费，则可能激励一些当事人通过施压鉴定人撤销鉴定意见来获得双重利益：推翻鉴定意见，并借法官之手讨回鉴定费。该制度更消极的制度效应则是变相鼓励对鉴定意见不满的当事人，根据自身利益采取各种手段，迫使鉴定人在法院采信鉴定意见之前、之后撤销鉴定意见。而只要踩线不逾矩，他们并不会受到任何法律制裁。[13]当然，如果收受当事人贿赂，或者鉴定意见确有重大问题，甚至是虚假鉴定，以我国司法鉴定人的“实践智慧”，撤销鉴定意见的法律规定，很可能被他们创造性地作为非法利益合法化或者责任规避制度化的策略(如在法院采信鉴定意见之前，鉴定人擅自撤销鉴定意见)。

除此之外，新《民事证据规定》第42条的另一缺陷，则是过于强调对鉴定人的单方约束，而没有建构一套解决鉴定人撤销鉴定意见的系统方案。鉴定人撤销意见，既有自身问题，也有当事人压力，偶尔还有法院与司法行政机关的原因。考虑到当前我国司法实践的复杂性，首先，民事司法需要确立“不撤销为原则、撤销为例外”的制度规则，把鉴定人撤销鉴定意见的范围，严格限缩于有“正当理由”的极个别情形。即无论鉴定意见是否被法院采信，对于鉴定意见的普通瑕疵，完全可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方式解决；而对于存在重大问题的鉴定意见或者虚假鉴定，法院应告知当事人申请重新鉴定或依职权启动重新鉴定予以纠正，并追究鉴定人相关责任。只有在极其例外的情况下，如鉴定人或其家人受到人身安全威胁时，法院才应准许鉴定人撤销鉴定意见。其次，民事司法需要合理辨识鉴定人撤销鉴定意见的客观原因，并对相关责任主体、特别是当事人不合理、不合法行为进行有约束力的法律制裁。最后，为了解决鉴定人迫于当事人压力而被迫撤销鉴定意见这一“中国式问题”，民事司法最终还是需要通过法庭质证来充分吸纳当事人的不满。[14]

四、规范鉴定人出庭

鉴定人不出庭作证一直被视为民事司法的另一顽疾。因此，新《民事证据规定》第81条在现行《民事诉讼法》第78条的基础上，对鉴定人拒不出庭的法律后果进行了细化：第一，法院应当建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人予以处罚。这是新《民事证据规定》唯一涉及司法控制对行政管理的信息反馈及其功能衔接的制度规定。第二，当事人要求退还鉴定费的，法院应当在3日内作出裁定，责令鉴定人退还；鉴定人拒不退还的，由法院依法执行。通过上述制度改进，新《民事证据规定》使法院对拒不出庭作证的鉴定人的法律制裁更具操作性，提高了法院对鉴定人制裁的可信度。

应该说，随着近年来司法控制与行政管理的双管齐下，鉴定人不出庭的问题已经大有改观。至少从2015—2017年的情况来看，只要法院通知鉴定人出庭，司法行政机关统一管理的鉴定人的出庭率几乎达到100%(见表2)。但在民事审判实践中，鉴定人的低出庭率问题依旧被认为没有发生根本性改变。不过，这倒也说明，民事司法若要从整体上提高鉴定人出庭率——如果应该提高的话，就不能完全依赖于强化法院对拒不出庭之鉴定人的法律制裁这一单一路径。

表2 2015—2017年司法行政机关统一管理的鉴定人的出庭率(10)参见党凌云,郑振玉.2015年度全国司法鉴定情况统计分析[J].中国司法鉴定,2016,(3):82.党凌云,郑振玉.2016年度全国司法鉴定情况统计分析[J].中国司法鉴定,2017,(3):88.党凌云,张效礼.2017年度全国司法鉴定情况统计分析[J].中国司法鉴定,2018,(3):100.

当然，新《民事证据规定》更值得关注的变化是其第39条创制了鉴定人出庭费用自理制度，“因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。”最高人民法院民事审判第一庭认为：“要求鉴定人自行负担因鉴定意见不明确或有瑕疵而出庭的相关费用，是法院对鉴定人工作不当的惩罚。”[15]然而，该条一公布便在鉴定人中引起争议，故有必要深入探究。

第一，鉴定人因鉴定意见不明确而出庭的费用自理。司法实践中，法官们普遍认为，鉴定人接受委托并收取鉴定费，就应当给出明确的鉴定意见。因为“以鉴代审”的司法逻辑，决定了法官不能直接依赖不明确的鉴定意见判案。本来，法院通过委托司法鉴定，把认定案件“专门性问题”的责任、甚至风险让渡给鉴定人，而鉴定意见不明确，又让法官回到审判原点，徒让鉴定程序空转。所以，一线法官的最大不满，除鉴定超期外，就是鉴定意见不明确。[16]同样，当事人也难以接受这一事实：支付高昂鉴定费，并经历漫长而焦灼的等待，最后鉴定意见还不明确。法官与当事人分享同一认知范式：鉴定人不能提供明确的鉴定意见，就不应当接受委托；接受委托而作出不明确的鉴定意见，则是鉴定人过错。在这一认知范式的支配下，如果鉴定人因为鉴定意见不明确而出庭进行解释说明，法院或当事人要求鉴定人自行承担出庭费用就理所当然。

客观来说，法官与当事人的较真并非完全不在理。社会鉴定机构的自筹自支、自负盈亏，以及民事司法鉴定的市场化、盈利化趋势，必然激励鉴定机构、鉴定人不断拓宽(甚至超权限拓宽)鉴定案源；同时，我国当前鉴定人水平又参差不齐——其实参差不齐是常态，如此一来，案件的扩张化态势与鉴定人鉴定能力之间难免存在不匹配(更别提鉴定人超越权限受理案件)，这就可能驱使一些鉴定人对超越自身能力的鉴定案件，作出无明确结论的鉴定意见。当然，鉴定人也可能基于人情、利益甚或为了规避鉴定风险等各种原因而提供模糊性鉴定意见。

然而，从司法鉴定的科学性、客观性角度来看，新《民事证据规定》第39条显得过于刚性乃至武断。鉴定意见不明确除了鉴定人的主观过错之外，还存在其他各种各样的客观原因。毕竟，司法鉴定不是鉴定人在理想设计的实验室完成的科学探究，他们必然受到现实条件的制约，如鉴定材料的客观限制，当事人拒不配合，等等。事实上，任何类型的司法鉴定都存在疑难问题。鉴定人拒绝给出明确的鉴定意见，有时反而是尊重客观、尊重科学的必然结果。

当然，法官与当事人或许会认为，鉴定人在案件受理环节就应当明确能否作出确定性鉴定意见，否则就不应当受理。但在鉴定人看来，案件受理只是形式性审查，部分案件必须经过实质鉴定之后才能确定可否作出明确的鉴定意见；如果鉴定人在案件受理环节，就采取实质性的鉴定举措，一旦案件无法作出明确性鉴定意见就拒绝受理，则鉴定人的劳动付出无法得到补偿，而且成为法官与当事人的免费技术审查员，甚至还可能被当事人及其律师异化为选择后续诉讼策略的信息甄别机制。(11)委托人、当事人及其律师往往在鉴定咨询或委托案件时，需要鉴定人明确能否作出鉴定意见，只有能够作出且鉴定意见明确时，他们才委托。对于鉴定人来说，这是不可理喻的。因为鉴定人没有义务为委托人、当事人及其律师进行技术审查。

法官、当事人与鉴定人都持之有理。问题的关键还是法官、当事人与鉴定人之间存在“知识—信息”的不对称，他们难以辨识鉴定意见不明确到底源于何种原因。因此，新《民事证据规定》才采取无区别对待的结果主义原则，即只要鉴定人因为鉴定意见不明确而被要求出庭作证，他们就应当自负出庭费。然而，唯结果主义的制度立场，只会驱使鉴定人在鉴定委托阶段大做文章，想方设法规避鉴定风险，而无法规避风险时，则找理由拒绝受理鉴定。(12)例如，一些鉴定机构提出，受理案件时与法院、当事人签订三方合同，约定当无法作出明确的鉴定意见时，可以收一定比例的检验费，并终止鉴定。当然，鉴定人拒绝受理也会付出代价。拒绝理由太牵强，或拒绝受理案件次数过多，则可能被法院系统从对外委托名册中除名，并可能承受来自司法行政机关的行政处罚。鉴定人如何拿捏尺度，以及该规定在司法鉴定实践中究竟如何走样，尚待进一步观察。

第二，鉴定人因鉴定意见有瑕疵而需要出庭作证的，出庭费用也应自理。最高人民法院民事审判第一庭认为，只要鉴定意见的瑕疵或缺陷达到即便当事人不申请鉴定人出庭、法院亦要依职权传唤鉴定人出庭接受询问的较为严重的情形时，鉴定人出庭费用应当由鉴定人自行负担。[17]要求自费出庭对鉴定意见的瑕疵进行解释，同样是对鉴定人疏忽大意的惩戒。鉴定意见瑕疵、特别是低级错误频现，严重影响了鉴定意见的可靠性、科学性与权威性。

不过，新《民事证据规定》的问题在于没有对鉴定意见的瑕疵进行界定与分类。如果鉴定意见的瑕疵足以影响鉴定意见的可靠性，因鉴定瑕疵而被要求出庭的鉴定人自负出庭费用尚可理解，但若鉴定瑕疵仅仅是字词错误或其他一些无关紧要的表达错误，此时要求鉴定人出庭并承担出庭费用，则属于不近人情。所以，最高人民法院民事审判第一庭试图对此予以柔化：“司法实践中，既不能因为鉴定意见制作中因工作失误产生的形式瑕疵就直接否定该证据的证据能力，也不能因为鉴定意见因笔误导致的表述错误直接否定该证据的证据能力……对于鉴定意见错误，应当做实质性分析，如果确属鉴定意见的实质性错误，例如鉴定意见的主要依据不足或鉴定采用的技术标准错误等，则应当否定该份证据的证明力，并视情确定采用补充鉴定还是重新委托鉴定的方式对相关专门性事实另行查明。但如果是鉴定意见并无实质性问题，仅是因为文书制作、校对时产生错误的，可以允许鉴定机构通过补正的方式予以弥补。”[18]

然而，现行《民事诉讼法》第78条规定，只要当事人对鉴定意见有异议，鉴定人就应当出庭作证。在过度理想主义的立法原则下，该条放弃了法院对当事人申请鉴定人出庭的权力控制，结果导致一些案件中出现无必要的鉴定人出庭情形。新《民事证据规定》第37条对此进行了一些变通，即法院收到鉴定书之后，应及时将副本送交当事人；当事人对鉴定书的内容有异议的，则应在法院指定期间内以书面方式提出；对于当事人异议，法院应当要求鉴定人作出解释、说明或补充。(13)新《民事证据规定》第40条第3款采取了类似立场：“对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。”这一变通非常具有现实意义，在没有限制当事人诉讼权利的前提下，可以消化相当一部分原本就不需要鉴定人出庭的简单争议，提高诉讼效率。[19]尽管如此，新《民事证据规定》第37条也依然无法阻止当事人申请鉴定人出庭，因为这是现行《民事诉讼法》赋予当事人的法定权利。在鉴定意见有瑕疵、当事人申请鉴定人出庭又无需支付出庭费用的情况下，该权利很可能被当事人过度使用，甚至报复性使用——对他们不满的鉴定人，揪住鉴定瑕疵、特别是一些无关紧要的瑕疵申请鉴定人出庭，新《民事证据规定》第37条建构的鉴定异议分流机制也可能被虚置。

第三，新《民事证据规定》还完善了鉴定人出庭费用标准及预交制度。新《民事证据规定》第39条规定：“鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担。”(14)2015年《民诉法司法解释》第118条规定：“证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用，按照机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准计算；误工损失按照国家上年度职工日平均工资标准计算。”新《民事证据规定》第38条规定，当事人对鉴定意见有异议，且经鉴定人书面答复之后仍有异议，应预交鉴定人出庭费用；经法院通知，有异议当事人不预交鉴定人出庭费用，视为放弃异议；如果双方当事人对鉴定意见均有异议，则分摊预交鉴定人出庭费用。对于当事人无异议而法院认为鉴定人有必要出庭的情形，新《民事证据规定》缺少规定。但最高人民法院民事审判第一庭认为，由于审判人员认为鉴定人有必要出庭的原因是对鉴定意见尚未形成内心确信，申请鉴定、意图以鉴定意见支持自己事实主张的当事人负有证明鉴定意见真实、客观的证明义务，故由其预交鉴定人出庭费用符合逻辑。[20]应当承认，鉴定人出庭费用计算标准与预交制度的法定化，可以消除地区差异，避免在法院、当事人与鉴定人之间产生分歧，降低沟通成本。同时，出庭费预交制度与分配机制也部分解决了鉴定人出庭的后顾之忧。(15)鉴定人出庭的关注焦点，一是人身安全，二是出庭费用。新《民事证据规定》再一次从制度上保障了鉴定人的出庭费用(当然，一些鉴定人认为该规定的补偿标准低于目前一些地方高级人民法院规定的标准)，但鉴定人的人身安全却始终是一个悬而未决的事情。

五、法院诉讼管控的制度特征

自1982年《民事诉讼法(试行)》颁布开始，我国对参与民事诉讼的鉴定人长期采取弱诉讼管控模式。2012年《民事诉讼法》开始强化鉴定人出庭，但没有根本改变法院对鉴定人的控制结构。“弱诉讼管控”显然无助于法院约束鉴定人，而鉴定人的不规范行为又影响法院审判工作，特别是鉴定超期、鉴定意见不明确、鉴定人随意撤销鉴定意见诸问题，更是导致法院无法判案或无法及时判案，甚至因鉴定人撤销鉴定意见而启动再审。

正是如此，新《民事证据规定》在广泛征求各级法院法官与最高人民法院司法辅助办公室、多个高级法院司法鉴定管理部门意见的基础上，从上述问题入手，加强法院对鉴定人的控制力度。不仅如此，最高人民法院于2020年8月14日颁布，并于2020年9月1日开始实施的《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》从三个方面进一步强化了法院对鉴定人的制度管控：一是事先审查鉴定人的资质、执业范围、业务能力等事项；二是事中对鉴定费用、鉴定人出庭费的收取以及鉴定期限进行监督；三是事后根据情节轻重对鉴定人的违法违规情形进行制裁，并建立鉴定机构、鉴定人的黑名单制度。

然而，整体来看，新《民事证据规定》对鉴定人的诉讼管控呈现出三个特征：第一，缺乏过程控制。新《民事证据规定》倾向从行为后果约束鉴定人，即通过法律制裁的威慑力，驱使鉴定人在鉴定过程中自我约束，但缺失对鉴定人行为过程的监控。法院一旦委托鉴定之后，除了对鉴定工作的必要配合之外，鉴定人的整个鉴定过程都处于法院的视野之外。然而，缺乏过程控制的结果威慑，不仅无法矫正鉴定人已经付诸实施的失范行为，而且也难以消除该行为造成的消极后果。第二，缺乏明确责任归因。新《民事证据规定》对鉴定人的虚假鉴定、撤销鉴定意见、鉴定超期等失范行为，并不区分造成行为失范的影响变量，或者对影响变量的规定过于抽象、概括。缺乏明确责任归因的制度规范很容易简化成两个操作程序：一是把相关的行为后果完全或主要归因于鉴定人，形成“结果发生—制裁鉴定人”的单向/线性惩罚进路，忽略了法官与当事人行为的参与度及其责任份额；二是激励法官与当事人基于自身立场解读鉴定人的行为后果，并采取选择性行动。第三，缺乏与司法行政机关行政管理的衔接。新《民事证据规定》建构的几乎是一种封闭性或内控型管制模式，只有在鉴定人拒不出庭时，法院才可以建议有关主管部门或组织对鉴定人予以处罚。封闭性管控导致司法控制与行政管理脱节甚至错位，法院对鉴定人基于个案的管控，并未有效转化成司法行政机关对鉴定人的日常监控。2016年最高人民法院、司法部联合颁发了《关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》，但在司法鉴定实践中，两部门的沟通与衔接更多停留于纸面。

由此可见，新《民事证据规定》主要是最高人民法院基于法院立场对鉴定人的单向管控。这一制度控制模式，已经驱使追求利益最大化、风险最小化的鉴定人采取相关的回应性措施。例如，笔者根据观察与访谈发现，为了把好案件受理关，在鉴定受理环节，经简单审查无法给出明确结论时，鉴定人就会拒绝受理；在与委托人签订协议时，鉴定人告知鉴定意见可能出现倾向性或无结论的风险，以及如果在这种情况下，当事人或委托人要求鉴定人出庭，则通过委托人、鉴定人与当事人的三方合同，约定由当事人承担出庭费用，否则作退案处理。在鉴定过程中无法得出明确性鉴定意见时，直接做退案处理。但为了避免鉴定人免费为法院与当事人提供技术审查，需要在受理鉴定时签订三方合同，约定鉴定人收取必要的基础审查费。

为此，民事司法对鉴定人的诉讼管控，需要从下述几个方面进行制度调整：首先，在个案的司法鉴定过程中，应强化法院对鉴定人的过程监控，诸如建立司法鉴定的信息化平台，增强鉴定人鉴定过程的信息公开性与行为的可视化。其次，从鉴定人、法官的关系视角，明确不同主体的责任归因及其比重，合理配置不同主体的权责结构。最后，严格界定法院诉讼管控与司法行政机关行政管理的边界，并实现行政管理与诉讼管控的有机衔接。