关于新型受贿罪司法认定的思考

殷艳梅

（安徽公安职业学院,合肥 230088）

受贿罪的本质特征在于“以权谋利”，它不仅严重破坏了社会经济秩序，更严重影响国家机关的正常职能履行，因此，对受贿罪的惩处，历来是我国刑法工作的重点之一。但是，随着近年来我国经济的迅速发展和社会物质生活日益丰富，受贿行为的形式也逐渐呈现新型化、多样化的趋势，用传统犯罪的构成理论已经不能从根本上对这些新型受贿行为进行制约。因此，研究新型受贿行为并将它以立法的形式进行确定，已成为当前开展反腐斗争的一项迫在眉睫的任务。

一、新型受贿行为的表现形式

（一）干股型受贿

1.干股型受贿的表现形式

2007 年最高人民法院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定，“干股”指“未出资而获得的股份”。在司法实践中，“干股型受贿”一般主要表现为两种形式：一是国家工作人员未出资却获得请托人提供的股份。这是一种典型形式。二是国家工作人员通过假投资获得请托人提供的公司股份。这是一种特殊形式。例如国家工作人员向行贿人借款并出具借条,用借得的钱款出资入股，但实际并无归还借款的意思。在这种情况下，权钱交易的本质并未改变，因此仍应以受贿论处。

2.干股型受贿数额的认定

受贿数额是确定罪与非罪的重要标准之一。干股型受贿作为一种新型受贿，受贿数额的认定具有一定的特殊性。根据《意见》有关规定，受贿数额可分两种情况进行认定：

（1）干股已转让的受贿数额认定

《意见》规定，对干股已转让的受贿数额，按转让行为发生时的股份价值计算。干股转让分登记转让和实际转让。股权转让登记是股权转让的对抗要件，并不是股权转让的生效要件，已进行了股权转让登记的，干股产权理所应当转让到收受人名下。实际转让指尚未登记但签署股权转让协议或双方就股权转让达成其他真实意思表示的情形。因此，只要有证据证明股权已发生实际转让，即使行为人收受的股份并未经过登记，也应认定为受贿。[1]因此可以看出，《意见》中关于“干股”受贿数额的计算时间节点应该是“干股实际转让行为发生时”。行、受贿双方是否发生干股的实际转让，可根据转让合同生效的时间、办理过户手续的时间、股东名册的变动等等情况进行判断。

《意见》规定，干股受贿数额以股份价值计算。由于有限责任公司、股份有限公司的性质不同，其股份价值的计算也有区别。本文认为，理论上大致分为三种情况：第一，有限责任公司。该类公司股权不能在产权市场交易，不存在市场价格。因此，股份价值应为转让股份占公司总股份的比例乘以转让行为时公司的净资产。第二，股份有限公司。该类公司股份可在产权市场交易，行为人收受的干股价值以转让行为时股票的市场价格计算。[2]第三，上市公司。该类公司在调整股本结构、增资扩股、股权转让中形成的干股，可在证券市场通过交易变现，因此，行为人收受干股的价值应以行受贿双方转让行为发生时该股份在证券市场的价格计算。

（2）干股未转让的受贿数额的认定

从《意见》的相关规定可知：股权未实际发生转让的，行为人收受的公司红利数额应视为受贿数额。

（二）特定关系人“挂名”领薪型受贿

1.特定关系人“挂名”领薪型受贿的表现形式

对于特定关系人“挂名”领薪型受贿，从司法实践看，具体有以下几种表现形式：一是不参加工作却领取薪酬；二是参加工作但薪酬明显过高。

对第一种形式的特定关系人“挂名”领薪型受贿，是《意见》中明确规定的。所谓参加工作仅是个“幌子”，实质是受贿人并没有参加工作但借口参加工作收受请托人给付的薪酬。[3]不实际工作而“挂名”领取薪酬属于非法取酬行为，与直接收受财物的行为并无本质区别。对于第二种形式，司法实践中经常存在，《意见》中却并未做出明确规定，这也是《意见》目前需要完善的地方。

2.特定关系人“挂名”领薪型受贿之分析

（1）对“特定关系人”范围界定

《意见》第 11 条将“特定关系人”定义为“和国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他有共同利益关系的人”。这条定义包括以下几点：第一，近亲属的范围。有学者认为，“民法界定的‘近亲属’范围符合我国传统亲属伦理观念，具有现实合理性”。上述观点确实有采取之处，但本文认为，在对“近亲属”认识过程中应坚持我国刑事部门法的价值和原则，采用《刑事诉讼法》第106 条对“近亲属”的规定，即“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”。第二，何为情妇（夫）。通常认为，情妇（夫）是和国家工作人员有一定恋情并保持有不正当关系的人。第三，何为“共同利益关系人”。一种观点认为，“共同利益关系人”主要指非近亲属但有一定亲属关系的人。[4]另一种观点认为，主要指近亲属、情妇（夫）以外的有个人利害关系或共同经济利益的人。[5]本文赞同第二种观点。

（2）对“不实际工作”的认定

办案当中，判定特定关系人是否实际从事工作比较容易，途径也较多。第一，看特定关系人与挂名单位是否签订劳动合同或形成事实劳动关系；第二，查看单位向特定关系人发放薪酬的名目；第三，查看特定关系人是否遵守劳动纪律、服从单位的人事管理规定。

（三）交易型受贿

指受贿人以明显低于市场的价格或以明显高于市场的价格向请托人购买或出售房屋、汽车等物品。行贿人与受贿人在“交易”的基础上达成的收受或索取贿赂的行为，是国家工作人员以手中的权力与受托人提供的财物相“交易”的行为。[6]它与直接收受财物的不同之处仅在手法，在性质上它们都属权钱交易。

《意见》规定了“明显低于”或“明显高于”市场价格的限制条件，可见，是否具有“明显”的性质，是区分罪与非罪的重要标志之一。但是法律却没有对究竟达到何种程度才构成“明显”有具体的规定，所以，对“明显”的认定成了司法实务中认定的难点。目前，学理上对“明显”的界定有以下几种看法：一种是“比例说”，[7]此种观点认为应当设定一个百分比，超过这个百分比的就归于“明显”的范畴。另一种是“成本说”，[8]此种观点认为“明显低于市场价格就是以低于成本的价格出售，明显高于市场价格就是在成本价格的基础上附加高于该差额的2 倍利润”。

本文认为，第一种观点忽略了价格基数和商品实际市场供求等因素，第二种说法罔顾了市场价值规律，这两种观点均有不同程度的操作障碍。对此，应在权钱交易的大前提下，从以下两个方面进行考虑：一是看交易价格是否违背了一般常理。因为“明显”的意思就是容易看出、清楚显露，只有在常人看来交易价格有悖常理的状况下才能认定为“明显”低于或高于，也就是说社会公众都能感觉得到的价格异常。二是看交易价格是否存在差价悬殊。对汽车、房屋等物品来说，通常价值数十万乃至数百万元，如果国家工作人员从中得到的“优惠”只是数千元，则很难说是“明显”低于或高于市场价格，若是国家工作人员得到的优惠是数十万之多，则很显然是“明显”高于或低于市场价格了，此种情况应以受贿罪论处。

（四）赌博型受贿

1.赌博型受贿的表现形式

指国家工作人员利用职务之便为请托人谋取利益，通过赌博方式收取请托人钱物的行为。该行为在本质上有受贿之实，它与普通受贿行为都属权钱交易，因此应当属于受贿犯罪范畴。根据《若干意见》第5 条的规定，在赌博型受贿犯罪中，行为人出于数个不同的罪过，实施一个犯罪行为，侵犯数个犯罪客体，触犯数个异种罪名，属于受贿罪和赌博罪的想象竞合。因此，对于赌博型受贿犯罪，应依照想象竞合犯“从一重罪论处”的原则，按照处罚较重的罪名即受贿犯罪处罚。[9]

2.赌博型受贿之类型分析

2005 年最高人民法院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释意见》（以下简称《解释意见》），将该受贿行为分为以下几种形式：

（1）“虚假拼赌型”受贿。该种受贿类型与“干股型受贿”类似，指受贿人不参与赌博，在名义上提供赌资却不实际出资，输了不承担赌债，赢了按股分红或超出入股比例分红的情形。[10]在符合受贿罪其他构成要件的条件下，“虚假拼赌型”构成受贿。

（2）“虚假赌博型”受贿。指请托人虽不为国家工作人员提供赌资，但却在事前或事中与其他参赌人通谋，让受贿人在赌博中赢得钱物，以此规避受贿人直接收受钱物之嫌疑。[11]该种情况下，请托人在赌博中输钱物的结果是必然的，不具有偶然性。因此，受贿数额应当以国家工作人员在赌博中赢得的钱物数额计算。

（3）“提供赌资型”受贿。指请托人向国家工作人员提供赌资，让国家工作人员和请托人或其他人赌博，输了钱物让请托人承担，赢了钱物则全部或大部分归该国家工作人员所有的形式。[12]对于该种受贿形式，需注意的是，如果查明提供赌资者是出于履行债务关系、借贷关系或劳务报酬关系提供赌资的，实践中一般不认定为受贿行为。只有提供赌资者是出于权钱交易的目的向国家工作人员提供赌资的，才能认定为受贿行为。

（4）“消除赌债型”受贿。指请托人不为国家工作人员提供赌资，也不参与赌博行为，但为国家工作人员清偿赌债的情形。[13]有观点认为，赌债属非法之债，不受法律保护，且赌债不是必须清偿之债，国家工作人员接受这一非法债务的清偿不应认定为受贿。本文认为，赌博属于参赌者的合意行为，属自然之债（根据道德规范或社会规范产生的给付义务），司法解释也间接承认赌债的存在，例如最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，行为人以所赢赌债为抢劫对象的，一般不认定为抢劫罪。并且，消除本应由国家工作人员偿还的赌债，等于减少国家工作人员的支出，因此，国家工作人员接受消除赌债的行为应认定为受贿行为。

（5）“提供赌资型+ 消除赌债型”受贿。指请托人既向国家工作人员提供赌资，又为国家工作人员清偿赌债的情形。[14]在该种类型中，国家工作人员如果赢了钱物则全部或大部分归自己所有，如果赌输了钱物，则由请托人承担，因此，受贿犯罪金额应为请托人提供的赌资和清偿的赌债之和。

二、新型受贿相关法律认定之建议

（一）《刑法》中相关规定的认定建议

随着社会经济的发展，受贿形式越来越复杂化、隐蔽化，其行为方式的特殊性，已不符合《刑法》关于受贿罪犯罪构成的规定，按照罪行法定原则已不能将其定罪。本文建议现行《刑法》对受贿罪规定从以下几个方面进行完善：

1.将受贿罪对象的范围从“财物”扩大到“利益”

社会在不断发展，司法实践中也逐渐出现不以财物为对象的受贿行为，表现为：行贿人为了规避法律，采用给予财产性利益的办法对国家工作人员进行贿赂，如免费给国家工作人员提供住房使用权、提供旅游服务，免费安排国家工作人员的子女出国留学等，又如代付各种费用、免付各种费用、设定债权以及免除债务等等。这些行为的社会危害性有时甚至超过直接收受财物的受贿行为[15]。我国现行《刑法》将受贿罪的对象仅限定于“财物”，如果上述非直接物质性的受贿行为不能按照受贿犯罪处理，将可能会使一些本应受到惩处的行为成为法律的“擦边球”和死角。此外，一些非财产性利益，如人事任免奖惩、升学就业、资格资质评定等过程中获得的名誉、资格等，同样符合贿赂本质，可满足受贿人需求，也应属贿赂犯罪利益范围。

虽然传统上刑事立法将财物作为受贿犯罪的主要行为对象，但它的外延在确定后也并不是一成不变的，可以根据需要适时做出变更。把贿赂范围扩大到财物之外在立法上也早有先例，例如：香港1995 年通过的《防止贿赂条例》就把受贿犯罪的行为对象不仅仅限定在财物、金钱、商品等有形的物质利益这一范畴，它把贿赂的范围扩大到所有可以想象到的好处和利益。[16]

因此，将刑法关于受贿犯罪规定中的“财物”扩大到“利益”，即将受贿罪的行为对象“财物”的范围扩展到非财产性利益，不仅可以更好地同国际相接轨，以适应当今世界各国的刑事立法和司法进程，还能更有效地惩治各种形式的受贿犯罪，以保障国家机关正常职能履行和社会经济秩序的健康有序。

2.取消关于“为他人谋取利益”的规定

《刑法》第 385 条第1 款规定，“为他人谋取不正当利益”是构成受贿罪的客观要件之一。但是，在司法实践中，常常存在着国家工作人员收受他人财物，并未利用职务之便为他人谋取利益的情形。如：有些人对掌握一定权利的国家工作人员采取长线投资策略，把过年过节、红白喜事等作为正常礼尚往来的机会，以此建立个人感情，为将来请求该国家工作人员为其谋取利益创造条件。[17]国家工作人员在收受财物后，既不立即为这些人谋取利益，也不做出将来要为他们谋取利益的表示，但双方都心照不宣，只待时机成熟的时候即可兑现。对这种情况，依现行《刑法》是难以治罪的，因为受贿人非法收受他人财物的行为和为他人谋取利益的行为并不在同一时间进行，这就给案件的认定带来了困难，也就成为一些权力寻租的突破口。

同时，《联合国反腐败公约》中关于公职人员受贿的内容里也无“为他人谋取利益”这一限制条件，[18]《公约》第15 条规定：“公职人员为其本身或他人直接或间接索取或收受不正当好处，以作为其执行公务时作为或不作为的条件”。该规定突出强调了公职人员行为与不正当利益的互换性、对价性，至于是否为行贿人谋取利益并不影响该罪认定，这也是《公约》关于受贿罪的精神实质所在。我国既已加入该公约，就应该在立法上有所体现并履行相应义务。因此，本文认为，应当将《刑法》第385 条第1 款受贿罪罪状修改为：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或非法收受他人财物的行为。”

（二）《意见》中相关规定的认定建议

《意见》的出台在一定程度上弥补了《刑法》有关受贿罪规定的不足，但也带有明显的过渡性。从性质上看，它属于司法解释性质的文件，并不是司法解释，仅是治理新型受贿犯罪的短期性措施。

1.《意见》应把超出比例收取的“红利”数额确定为干股型受贿的受贿数额

《意见》规定，受贿人所分红利按受贿孳息处理。但在司法实践中，常常出现受贿人登记或实际受让的股份较少，从请托人处获得的红利却较大的情况。根据《公司法》相关规定，有限责任公司股东按实缴出资比例分红，但是，全体股东约定不按出资比例分红的除外。那么，如果股东不按实缴出资比例分红，按照认缴的出资比例或直接约定各股东获得利润的比例，也是可以的。若按现行《意见》之规定，真正的“大头”（红利数额）被排除在了受贿数额之外，只将“小头”（股份价值）计入受贿数额，这就造成国家工作人员实施该类犯罪应受到的刑罚明显小于实际已获得的利益，违背了罪责刑相适应这一原则。[19]本文认为，若受贿人收受的红利是根据干股在公司股份所占比例和公司年度利润分取的红利，应属受贿孳息范畴；超出比例收取的“红利”，名义上叫“红利”，本质上却有受贿之实，应该和干股一并计入受贿数额。

2.《意见》应把实际领取的薪酬超过幅度范围上限的部分确定为受贿数额

《意见》第6 条对于“挂名”领薪型受贿罪的认定，是以是否实际参加工作作为受贿罪成立与否的参照标准的，但司法实践中，经常会出现特定关系人参与了工作，但领取的薪酬明显高于该职位正常薪酬。[20]此种情况下是否认定国家工作人员受贿，《意见》也并未做出明确规定。目前我国一些企业，特别是私营企业在薪酬的发放中往往存在不规范的情况，因此，如何认定特定关系人领取的薪酬和该职位正常薪酬是否相当还存在困难，故目前《意见》对这种情况还没有做出具体规定。本文认为，各地司法机构可以根据当地经济发展水平和工资发放现状，结合特定关系人所供职单位年度利润情况，留出特定关系人领取的薪酬和正常薪酬的一定波动空间，把超出幅度范围上限的部分作为受贿数额。

3.把《意见》中有关交易型受贿罪中的“交易时间”确定为买卖合同成立的时间

《意见》把“交易时”确定为计算受贿数额的时间基准。但是，该类受贿罪的行为对象为汽车、房屋等价值较高、价格起伏较大的物品，在不同的时间它们的市场价格也存在较大差异，但《意见》对“交易时”指的具体时间节点并未做出界定，那么我们就可以理解为既可以以签订合同时为时间节点，也可以以交付时为时间节点，还可以以产权登记时为时间节点等等，[21]这就很容易造成司法认定的混乱。

司法实践中对于交易型受贿罪中“交易时间”的认定主要有以下几种观点：一是以行为对象的交付作为交易时间；二是以办理产权登记的时间作为交易时间。但在司法实践中，以上两种观点均缺乏可操作性。如有的受贿人在收受“期房”后，倒卖给第三方，有的在收受现房后直接出租牟利，并不办理产权变更登记。这两种情况都很难计算受贿数额。[22]本文认为，交易时间应该以行为对象的买卖合同成立时间为准。交易型受贿集中表现为行、受贿双方的犯意表示，并且，根据我国《物权法》：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。因此，行为对象的买卖合同成立时，行、受贿双方已完全具备受贿犯罪的意思表示，也就是说，双方均明知签订合同只是形式，受贿才是实质，受贿行为已经完成，危害结果也已经发生。

此外，《意见》在对“交易型受贿”罪状的描述中用了“等物品”这个措辞，在中国的法律条文之中,对于“等”这个字究竟应该如何定位?在司法解释和法律适用中,这个“等”字是否能够扩展?如果扩展不当,可能造成与罪刑法定等原则相悖的情况产生, 如果不扩展, 有些法律条文则未免显得有些片面。因此，本文认为，对于“交易型受贿”罪状描述中的“等”字，司法机关应当给《意见》这个司法解释性质的文件再做出一个有权解释，作为“交易型受贿”诉讼及定罪量刑的依据。

（三）《解释意见》中相关规定的认定建议

《解释意见》第5 条规定司法机关应结合赌博的背景、场合、时间、次数、输赢钱物的具体情况和金额大小等情况来区分赌博型受贿行为与普通赌博行为。但对于赌博型受贿行为中的“背景、场合、时间、次数”“输赢钱物的具体情况和金额大小”，《解释意见》第5 条并未做出明确解释，导致实践中较难把握。本文认为应当从以下几点进行认定：

1.对《解释意见》中关于“赌博的背景、场合、时间、次数”的认定

从赌博的背景、场合来看，普通赌博的参赌人员具有随机性，参赌人在身份地位上平等，赌博整个过程也充满了竞争。赌博型受贿行为则在参赌人员的组成上具有事先策划性，参赌人员之间往往具有利益关系，在身份、地位上往往具有不平等性。[23]

赌博时间指赌博行为距国家工作人员利用职务之便为请托人谋取利益的时间间隔长短。这个时间间隔的长短可以证实以赌博形式收受贿赂是否与此前利用职务之便为他人谋利具有因果关系。赌博的次数则可以反映请托人与国家工作人员之间是否经常进行赌博行为。一般来说，只有请托人在希望国家工作人员利用职务之便为其谋利时，才与对方进行赌博，并故意将钱物输给对方。因此，请托人与国家工作人员的赌博型受贿不像普通赌博那样经常进行。[24]当然，即使国家工作人员与请托人之间经常实施普通赌博行为，也不能排除请托人在某一次赌博中，用赌博的形式掩盖对国家工作人员进行行贿的行为。

2.对《解释意见》中关于“输赢钱物的具体情况和金额大小”的认定

如前文所述，赌博型受贿中，参赌人员之间往往具有利益关系，在身份、地位上往往具有不平等性，这种不平等性决定了在赌博型受贿中基本遵循上级赢下级、干部赢老板、老板赢利益这种规律，这时的赌博输赢早有定数，并不具有或然性和不确定性。

行贿、受贿双方如果因为赌博时间距离案发时间较长，或者赌博次数较多，导致双方对受贿金额的大小供述不一致时，应按“就低不就高”的原则确定受贿金额。“虚假拼赌型”受贿中，受贿数额应认定为受贿人分取的赌博利润和超份额赌博利润；[25]其他赌博型受贿罪中，受贿数额则应按赌博涉及的实际数额认定。

对金额大小的认定上，本文认为，应当结合《刑法》中关于构成受贿犯罪财物数额的规定，以5000 元作为输赢金额的参考值。若一次赌博中输赢钱物金额超过5000 元的，司法机关就应从赌博的背景、场合、时间、次数等因素进行具体分析，确定该赌博是单纯的赌博行为还是赌博型受贿行为。[26]同时，各地可根据本地区的经济发展状况确定具体立案标准。有观点认为，根据我国经济发展现状，应将受贿罪立案标准（5000元）适当提高。此观点虽有一定合理性，但在《刑法》没有对受贿犯罪立案标准做出修正之前，本文认为，还是应当坚持罪刑法定原则，以《刑法》目前确定的数额为标准。