论流质契约的解禁——以《民法典》第401 条、第428 条为基础

●梁 祺

一、问题的提出

流质契约是指在担保权设定之初，担保人和担保权人约定，债务人于债务期限届满之时不能履行主债务，则由担保权人直接取得担保物所有权的契约。这里的担保物包括质物与抵押物，因此本文所称流质契约包括流质契约与流抵契约两类，也有部分学者为了表述方便称之为“流担保契约”。流质契约禁止是一项古老的制度，最早起源于罗马法，并深刻影响了《法国民法典》《德国民法典》等诸多大陆法系民法典，早已成为传统民法理论中一个根深蒂固的观念并一直延续至今。但是随着人类社会的进步，一些大陆法系国家和地区对于流质禁止的刚性态度逐步趋于温和，有的国家和地区甚至修改法律以承认流质契约的效力。近年来，国内学术界对流质契约的讨论也越来越多，不乏有学者呼吁我国应当允许流质契约。与此同时，国内立法机关和司法机关对流质契约的态度也悄然发生转变，2020 年 5 月 28 日，第十三届全国人大三次会议表决通过新中国成立以来的第一部《中华人民共和国民法典》（以下称《民法典》），《民法典》的问世在我国法制史上具有里程碑式的意义，其中第401 条和第428 条已不再直接否认流质条款的效力。笔者认为，《民法典》相较于《物权法》和《担保法》更为缓和的立法态度，为将来完全开放流质契约留下了空间，因此，当下实有必要对流质契约禁止制度再做反思和检讨，为流质契约的开放提供可能的建议。

二、流质契约解禁的必要性

1. 禁止流质契约的法理基础已不存在。流质契约禁止制度起源于罗马法时期，其最初的立法原理在于对债务人利益的保护，这也是目前学界反对流质契约解禁最重要的理由之一。但通过对历史的考察和研究不难发现，这一制度的产生主要是基于当时社会贫富悬殊、阶级固化，处于强势地位的债权人常常利用债务人处于危困窘迫的境地，迫使出于弱势地位的债务人提供较高价值的担保财产，从而乘机盘剥债务人，造成对债务人极为不公平的情况。因此国家必须通过法律来进行强制干预以纠正这种暴利行为，流质契约的禁止制度便因此产生。但是随着经济的不断发展、人类文明的不断进步和法律的不断完善，在工商业高度发达的今天融资借贷更多的发生在商主体和金融机构之间，借贷的主要目的是为了生产经营中的资金周转。即便是广泛存在的民间借贷，为了生活之迫切需要而进行的借贷也只占极少一部分。现实情况是债务人和债权人的势力往往难分伯仲，债务人并非都处于弱势地位，债权人也并非就是强势的一方，流质条款在今天并非必然会对债务人造成不利影响。总体而言前述特殊的社会背景已经成为历史，流质契约禁止制度的法理基础已然消失殆尽，这种情况下还一味地追求对债务人利益的保护已无必要，相反当今的流质契约所体现的正是当事人的意思自治，法律应当予以尊重，不应过度干涉。

但是也有学者认为，流质契约的订立是否出于是当事人真实的意思表示很难判断。笔者认为这样的担心毫无必要，在开放自由的市场交易中，债务人签订流质契约乃是对自身处境和利益等因素综合判断的结果，法律不应该对当事人的价值取向进行先入为主的揣测。即便出现显失公平的局面，《民法典》也规定了完备的合同撤销制度、合同无效制度以及合同解除制度，这些都可以保护弱势一方的利益。因此在救济手段充分的情况下，仍然坚持流质契约无效的观点却有法律过度干涉当事人司法自治之虞。

2.流质契约致使担保物权实现的成本过高。《民法典》所规定担保物权实现的方式是拍卖变卖或协议折价两种。就拍卖变卖来说，担保权人想要实现担保物权一般要经过诉前保全程序、案件的起诉、立案、审理、判决、执行程序等。这当中的每一个环节都可能因为双方当事人或者第三人的争议而进展缓慢甚至无法进行，一个案件从开始到完全执行结束耗时两三年者比比皆是。而且担保物的价值有可能会随着时间的推移而贬损，或者因为其他原因导致担保物最终赔本出售。例如，在2001年广东国际大厦拍卖案中，待拍的广东国际大厦物估值20 亿元，但经过数次流拍后最终仅以11 亿元的价格成交，差额如此之大不禁让人反思。此外，涉及拍卖的几方当事人还需要付出的经济成本有案件的诉讼费、申请各类证书的费用、标的物的评估费、律师费、法院的执行费、拍卖公司的佣金等，一套程序下来既费时费力又费钱，担保物还有价值贬损的风险，这些因素都可能会使当事双方对拍卖变卖程序望而却步。

协议折价表面上来看似乎并不需要拍卖变卖这么复杂的程序，也不需要付出过多的时间成本和经济成本，理论上应当是被广泛采用的，但却恰好相反。原因在于担保人和担保权人往往无法就担保物的价值达成一致，而且担保物的处分还有可能涉及第三人的利益而引发第三人的撤销之诉等等，所以它只是“看上去很美”，但在实务中并不多见。

就长期的司法实践来看，不论是拍卖变卖还是协议折价，双方当事人都要面临极大的时间成本、经济成本以及商业机会的流失等一系列问题，这也是为什么越来越多的人转而寻求让与担保、买卖型担保等非典型的担保方式，导致传统的典型担保体系在一定程度上被架空。流质契约的解禁将为上述的困境提供有效的解决途径，使得典型担保体系更为有效运行。

3.立法机关和司法机关对待流质契约的态度已趋于缓和。近几年，立法机关和司法机关对流质契约的态度出现了极为微妙的变化。首先体现在司法实践中，一般来说如果担保合同中出现了流质条款，那么该合同或者条款大概率会被法院认定无效，但如果流质条款以让与担保或买卖型担保等非典型担保的形式出现，则有可能会被法院认可。典型的案例如“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”“黑龙江申腾房地产开发有限公司与贾炳艺等民间借贷纠纷案”“郭强、洪飞、蒯本秀与葛永飞股权转让纠纷案”等。这类案件中，法院认定双方当事人签订相关合同有效的理由大都绕开《物权法》和《担保法》中关于禁止流质流抵的规定，转而从契约自由原则、尊重当事人意思自治等角度进行论证。尽管从形式上看让与担保等非典型担保的构造确实不同于流质契约，但也有不少学者认为，就本质特征而言让与担保和流质契约都是当债务人不能清偿债务时由担保物权人取得担保物的所有权，二者在本质上并无差异，笔者也是认同这一说法。

为了应对实践中不同法院对让与担保裁判结果的不同，最高人民法院于2019年11 月8 日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下称《九民纪要》）中，认可了让与担保的效力。笔者认为，最高院对让与担保的认可，是最高司法机关首次在法律文件层面，对刚性的流质条款所提供的一个温和的生存路径。如果说《九民纪要》对流质契约的态度还颇显暧昧的话，那《民法典》的颁布则标志着我国最高立法机关对一直严格恪守的刚性流质禁止采取了明确的缓和态度。笔者观察到，在《民法典物权编》（草案）的二次审议稿中，对流质流抵的规定还与《担保法》和《物权法》完全一致，均以“不得”来禁止双方当事人约定流质流抵。但《民法典》最终颁布的版本中，第401 条和第428 条却将措辞更改为双方当事人“约定抵押（质押）财产归债权人所有的，只能依法就抵押（质押）财产优先受偿。”最高立法机关态度的转变，为完全放开流质契约创造了立法空间。预计《民法典》生效后，各地法院不会再一律将流质契约认定为无效，而是允许担保权人对担保财产以拍卖变卖或协议折价的方式优先受偿。虽然此次颁布的《民法典》并未完全放开流质条款，但笔者相信通过一段时间的过渡，流质契约的开放或许就是水到渠成的事情。

三、流质契约解禁的比较法观察

1.英美法系国家。总体而言英美法系国家与大陆法国家对待流质契约的态度不尽相同，英美法允许流质契约的存在。如《美国统一商法典》规定，担保权人可以通过一种叫做“断赎担保物”的方式实现担保权，其本质与流质契约是一样的；占有担保物的担保权人在债务人违约后也可以保留担保物以受偿。此外，美国有些州还规定债权人可以通过直接取得担保物的方式实现担保权。因此在美国，实现担保权要较一些大陆法系国家容易许多，不论是在程序还是实体都不会让当事双方付出过大的代价，在一定程度上促进了经济的繁荣，值得我们借鉴。

2.大陆法系国家和地区。受罗马法影响，大陆法系国家和地区大都严格禁止流质条款，如《德国民法典》《意大利民法典》《荷兰民法典》等。但是近年来，一些大陆法国家和地区同英美法国家一样逐渐放开了流质契约。

《法国民法典》在原 2078 条、2088 条规定禁止流质契约（此处仅指流质契约，不包括流抵契约），但是在实务中法院却常常缓和流质契约禁止的适用范围。另一方面，由于《法国民法典》没有规定流抵禁止，因此法院的观点是不应当将流质契约类推适用到流抵条款中。2006 年以后，《法国民法典》允许当事人订立流质契约，但是不允许担保权人以直接取得担保物所有权的方式实现担保物权，而是规定担保权人只能就担保物取得处分权和变价权，这一点类似于我国《民法典》目前的规定。同时，《法国民法典》规定了严格的清算方式，一般以“归属型清算”为原则，以“处分型清算”为例外，但不论采取哪种清算方式，都必须对担保物价值进评估，评估可以由双方协商也可以由法院指定的第三方进行。

我国台湾地区由于主要继受德国法，因此在其“民法典”原第873 条严格禁止了流抵契约，主要理由仍是德国法和罗马法的观点，旨在保护债务人免受债权人的暴利盘剥。但是2010 年我国台湾对“民法典”进行修改后，承认了流抵契约的效力，在原873 条基础上增加了认可流抵契约的规定，但是未经登记仅在当事人之间具有效力，不可对抗第三人。同《法国民法典》一样，我国台湾地区也不允许抵押权人直接取得抵押物所有权，仍赋予抵押权人强制的清算义务。但是，该清算义务是否履行并不影响流抵契约的效力，只是增加的清算义务会延滞抵押权的实行，增加当事人的成本。因此有我国台湾学者提出，该项规定非强制性规定，可由双方当事人约定排除。在质权的实现方面，我国台湾地区“民法典”规定流质契约准用流抵契约的相关规定。综上可以看出，我国台湾地区的“民法”对流质契约的态度较《法国民法典》更为包容，改革也更加彻底。

《欧洲示范民法典草案》虽然也延续了大陆法系对流质禁止的一贯规定，但却为此设置了若干例外，在满足特定条件时双方当事人约定的流质契约是有效的，同时也赋予了担保物权人强制的清算义务。《日本民法典》虽然禁止流质契约，但对流抵却持开放的态度。另外，虽然禁止流质是《日本民法典》的一项基本原则，但在其他法律中对一些特殊的质权是允许流质的，如典当质权、担保商事行为的质权等。

可以看出，流质契约禁止虽然是大陆法系国家一贯的立法原则，但是随着社会的发展，流质契约禁止在许多国家和地区出现了松动。这似乎已经成为一个明显的趋势，笔者赞同一些学者观点：流质契约是否应当禁止并非法的本质的问题，而是一种价值取舍的结果，实难绝对评价其妥当性。

四、对于流质契约解禁的相关建议

未来我国《民法典》承认流质契约的效力后，可以有效避免拍卖变卖等方式带来的成本高昂、程序繁杂、担保物价值贬损等问题，对促进商业交易和市场经济的发展大有裨益，但以下两方面的问题在立法时仍需慎重考虑。

1.流质契约的公示。流质契约作为双方当事人意思自治下的自由约定，其后果往往会对债务人的其他债权人的利益造成影响，因此有必要对流质契约进行公示，以便第三人知悉担保物上的权利负担。流质契约的公示方式无非两种，交付或登记。对于经交付而生效的质权来说，流质契约伴随着质物的交付同时完成了公示，但是对于一些需要登记的质权和抵押权而言，流质契约应当采登记生效模式还是登记对抗模式呢？笔者认为不宜采纳登记生效模式。原因在于流质契约本身就是双方当事人意思自治的结果，允许流质契约的合法化就意味着法律允许当事人用更为便捷的方式实现担保物权，如果此时再强制当事人进行登记，必然徒增当事人的成本，有违意思自治和自由约定的立法初衷。有学者对登记生效模式提出批评，认为“登记生效主义使得流抵契约在当事人之间也不生效，过于刚性。”同时，从比较法的经验来看，允许流质契约存在的大陆法国家和地区基本都采纳了登记对抗模式，这说明登记对抗模式已经经受了相当的时间检验和实践检验，是值得借鉴的。

需要注意的是，流质契约的登记与抵押权的登记是两个概念。抵押权的登记属于物权性质的登记，具有物权效力，但流质契约的登记不属于物权登记，其通常而言被称为“债权物权化”登记。流质契约登记的效力体现在，第一，当抵押权人转让抵押物时，如果进行了流质契约的登记，那么担保权人可以向抵押物受让人主张抵押物的所有权，如果抵押物受让人想保有抵押物，只能代偿债务，即行使“涤除权”；但是流质契约未经登记的，担保权人只能对抵押物行使变价权，无法取得抵押物的所有权。第二，抵押人为他人就同一抵押物设定后顺位的抵押权时，若先顺位担保权人的流质契约经过登记，则可以优先于后顺位的抵押权人取得抵押物的所有权，后顺位的抵押权人只能就清算金额优先受偿；但如果流质契约未经登记，则先顺位的担保权人不能取得抵押物的所有权，只能与后顺位的抵押权人一同就抵押物的变价金额受偿。

2.流质契约的清算。流质契约的清算是指，担保权人依流质契约的约定于条件成就之时取得担保物的所有权，若此时担保物的价值大于其担保债权额，则担保权人受有不当的利益，需要返还给担保人。是否应当对流质契约规定强制的清算义务，学界有不同的观点。肯定说认为，流质契约有效的前提应当是对担保权人课以强制性的清算义务，这种刚性的清算义务不能够由当事人约定排除，否则流质契约可能沦为侵害当事人利益的不当手段。王利明教授也认为，即便《民法典》物权编以后承认流质契约的效力，但担保权人仍负有清算义务，否则担保人可以主张同时履行抗辩权，拒绝交付担保物或配合办理所有权的转移登记。否定说认为，法律不应当规定强制性的清算义务，因为流质契约最大的价值在于高效便捷地实现担保物权，如果课以当事人强制的清算义务，那么必然增加当事人的经济和时间成本，与当下担保物权实现的程序相似，其实质与禁止流质契约无异。折中说认为，一般情形下债权人无需主动清算即可直接取得担保物所有权，以避免再次陷入无尽的评估和诉讼中。但是同时将主张清算的举证责任分配给担保人或债务人，在确有清算必要时由担保一方提供证据来启动清算程序，以此衡平双方当事人的利益。

笔者赞同折中说的观点，法律不宜将清算程序规定为流质契约实施的必经程序，是否清算应当尊重当事人的意思自治。在当事人没有事先约定的情况下一般不需要清算，但同时赋予担保人或债权人一方提出清算的举证责任，在担保权人不能提出反证时对担保物进行清算，清算的方式以“归属型清算”为原则，“处分型”清算为例外。这样设计的理由是，当事人之间选定担保物并订立流质契约时通常都是经过谨慎评估和利益取舍的，理性交易中担保物的价值不会过于高于债权额也不会过低，因此担保权人直接取得所有权于双方而言即经济又高效，符合当事人的期待也符合开放流质契约的立法初衷，更有利于市场交易的进行。但是，也有一些情况非经清算不能实现公平，比如特殊的担保物，如不动产、股权等，在实现流质契约之际，担保物的价值可能非因当事人的原因远高于债权额，此时由担保人一方提出清请求并举证，则有极大的概率进行清算，对于双方而言即符合效率与经济的追求又兼顾了公平公正，应当采纳。

当然，如果是因为担保权人欺诈、胁迫导致担保人或债务人意思表示不真实，订立明显对自己不利的流质契约，或担保权人通过订立流质契约侵吞国有资产、损害公共利益等情况，受害方可以通过《民法典》中关于合同撤销、变更、无效以及情势变更等相关条款寻求救济，亦不必担心流质契可能造成显失公平的情况。

五、结语

流质契约因其高效、便捷、经济的特点已越来越获自由市场的青睐，但囿于法律的禁止一直以来都不能发挥其独特的优势。不过近年来越来越多的国家和地区对流质契约的态度趋于缓和，甚至修法以承认其的效力，流质契约价值正在被重新认识。我国最新颁布的《民法典》虽然未全面开放流质契约，但也已不采《物权法》和《担保法》对流质契约严格禁止的态度，为流质契约的生存提供了一定的空间。可以看到，流质契约的开放已经是大势所趋，我国也应当尽快将开放流质契约提上日程，对于其相关的制度设计，应当坚持以下原则。第一，对于流质契约公示的问题，应当采“登记对抗”模式，未经登记的流质契约仅在双方当事人之间有效，不具备对抗第三人之效力；第二，法律不宜规定强制的清算义务，是否清算应以双方当事人约定为准，没有约定的可由担保权人直接取得担保物的所有权，仅在不经清算将损害担保人利益的情况下，由担保人或债务人举证方能进行清算；第三，清算的方式以“归属型清算”为原则，“处分型清算”为例外；第四，对于受欺诈、胁迫、或乘人之危定立的流质契约，或是损害国家、公共利益的流质契约，则由《民法典》中关于合同撤销、变更、无效等条款进行调整。如此设计，将最大限度地发挥流质契约的制度优势，同时又兼顾了债务人和第三人的利益。