我国公平竞争审查制度的分阶段实施与规划落实

◆刘晓宇

2016 年我国正式建立公平竞争审查制度，采用自我审查辅之以外部监督的方式对政策措施予以审查。学界对公平竞争审查制度的探讨，大致形成了这样的共识：首先，肯定公平竞争审查制度有利于确定竞争政策的基础性地位；规制政府行为，处理好政府与市场之间的关系，是我国就市场竞争问题做出的重大顶层安排，它标志着国家竞争体系的基本确立[1]。但与此同时，在论证审查主体的问题上，学界对自我审查的模式尚有争议，有学者认为自我审查为“权宜之计”，待时机成熟时应当将其转变为防控政府限制竞争行为的外部监督机制[2]。另有论点则认为既然审查模式已经确定，当下的关键应当是遵循自我审查的模式，提高政府审查能力[3]。在此问题上，国家市场监督管理总局价格监督检查与反不正当竞争局副局长李青阐释到，采用自我审查是基于权力制衡、责任、专业等三方面的考量，并且参考域外经验，除欧盟以外，所有成熟的市场经济体制国家，竞争执法机构只做事前旁观，提供意见咨询，公平竞争审查机制仍然运行良好[4]。

此类探讨是基于法律逻辑和路径对比，例如认为公平竞争审查制度本身的设计偏离了法律逻辑；或者参考欧洲模式，审查主体的独立性不够等等，由此引发的问题是公平竞争审查制度无法真正落实。从另一方面来看，我国之所以会采用自我审查的模式，体现了一种路径依赖，但同时这种依赖除了制度惯性之外，也具有其合理性。探究现有审查模式下，更好地落实公平竞争审查制度，必须将更多的目光聚焦至该制度的一大显著特征——持续性上面来，即关注公平竞争审查制度在未来竞争政策体系健全中的持续性作用，由分步实施与规划落实来实现公平竞争审查制度的逐步完善。

一、建立公平竞争审查制度的内生动因

十八大以来，关于市场在经济建设当中作用的表述已经越来越明晰，十八届三中全会首次提出了发挥市场在资源配置中的决定性作用，在认识层面上，市场经济的地位坚如磐石，但在政策制定、政府职能运行的过程中，政治体制的转变仍然未能跟上经济体制的变革。根据2019 年12月7 日中国国有经济研究中心发布的《2019 中国国有经济发展报告》显示，十八大以来，国有经济在第一产业所占的比重均在1%以下，第二产业国有企业资产总额占全部国有企业资产总额的32%左右，且自2013 年以来一直表现出缓慢收缩的趋势；而第三产业国有企业户数占全部企业户数的比重约在64%左右。国有经济已经不占据支配地位，但政府对经济的管控仍然没有发生相应转变，直接干预微观经济甚至参与到日常经济活动的惯性，侧面反映了中国改革一直以来面对的旧有制度的强大黏性，路径依赖作为解释这种惯性的学术概念一直被提及[5]，而公平竞争审查无疑是针对这种惯性推出的除《反垄断法》之外的又一对抗路径依赖的制度。

（一）发展市场经济本身的需要

市场经济区别于计划经济的最大特征在于资源配置的方式不同，之所以选择由市场来配置资源是因为我们认为市场比计划更有效率，为了达成效率的目标而选择了市场。同时，市场之所以能够有效配置资源，是因为有竞争的存在，竞争保障了效率，限制竞争或者无序竞争会损害效率。所以市场经济的发展必然要有竞争秩序的维护作为保障。

中国的市场经济有其特殊性，它携带着高度计划经济之后的巨大惯性，使得现阶段政府的部分行为还会无意识损害竞争。为对抗这种惯性，竞争秩序必须纳入经济政策制定体系中来[6]。从我国推动建立公平竞争审查制度的过程来看，2013 年11 月12 日党的十八届三中全会通过《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出了“清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法”发挥市场在资源配置中的决定性作用，为公平竞争审查制度打开门户；2015 年3 月，《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》提出加快建立公平竞争审查制度，建立统一透明有序规范市场环境；之后中共中央和国务院陆续发文，提出逐步确立竞争政策的基础性地位，建立公平竞争审查制度。到2016 年6 月1日国务院签发《关于在市场体系中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称“《意见》”），公平竞争审查制度正式出台。社会主义市场经济经历着深刻的变革，“十三五”规划《纲要》将健全竞争政策，完善竞争规则，实施公平竞争审查纳入其中，作为一个奋斗目标。从每份阶段性文件的名称可以看出，是出于体制改革、创新驱动、大众创业万众创新、价格机制改革的需要，可以将其归纳为发展市场经济本身的需要催生了公平竞争审查制度。

同时，对于市场的认识在不断深化，十一届三中全会以前，计划同“社会主义”等同，市场与“资本主义”相联系；十一届三中全会后，认识到计划和市场都只是资源配置的手段，不能将其同社会主义和资本主义的意识形态直接等同；从十五大到十八届三中全会，市场的作用亦逐渐由“基础性作用”上升为“决定性作用”。在思想转变与实践发展的推动下，公平竞争审查制度的施行对于我国市场经济发展的作用愈发显现，需要建立一个统一、开放、公平有序竞争的环境，来保障我国市场主体、市场经济的进一步发展。

（二）协调产业政策与竞争政策的必需

竞争政策是指国家为培育和发展市场机制所采用的公共措施的总和，其隶属于经济政策的概念体系。与竞争政策并列的还有产业政策、信贷政策、财税政策等其他经济政策[7]。不同于产业政策、信贷政策以及财税政策，如前所述，中国经济带有高度计划经济之后的惯性，以产业政策为表现的政府宏观调控有时会不自觉地损害竞争。竞争政策对于政府来说比较陌生，并且竞争观念的缺失和事前审查的缺位使得在现有政策制定过程中，竞争效率在无意识中处于被牺牲者的地位。各种产业政策之间的逻辑关系未为明晰，导致的结果即是市场主体在产业政策的变化与变更中无所适从，在这个过程中，对市场变化最为敏感的企业如同一支跟随战旗冲锋的队伍，一个阶段的旗帜方向指向哪边，队伍便一股脑地往前冲，但在战旗变化方向的过程中，必然会有队伍中的人员被牺牲、淘汰。

但是，竞争政策并非与产业政策互相矛盾不可协调，亦非有孰优孰劣之分。理解二者的关系应当站在历史的角度，在市场经济发展的初期，必须要有“旗帜”来带领和培育主体的市场意识，而事实亦证明产业政策在我国市场经济发展的初始阶段发挥了巨大作用；在市场经济进一步完善的时期，同样需要产业政策对国家的产业结构进行及时调整，完成产业升级；但是在此过程中，竞争观念以及竞争政策的考量必须纳入其中，也即在进行产业结构的调整、升级时，应当更多以市场机制为基础和原则，而非以行政手段代替市场发挥作用，此既为完善我国市场经济体系的要求，同时更是培育各方主体市场意识，促进经济健康持续发展的重要举措。

而公平竞争审查在我国的竞争政策体系中无疑将起着排头兵的作用，在宏观调控的各种经济政策与竞争政策之间进行沟通协调。一方面，公平竞争审查制度的持续性存在，使得竞争的观念在进行公平竞争审查的过程中渗透政策制定机关，逐步转变观念，提高对竞争的认识；另一方面，通过公平竞争审查，处理好各类经济政策之间的关系。通过对增量和存量经济政策的审查梳理废止，确立竞争政策的基础性地位，使竞争政策成为制定所有经济政策措施的底线，从而使得政府在制定经济政策时保持“竞争中立”，释放市场活力，真正让市场在资源配置中起决定性作用。

（三）反垄断法对行政垄断规制存在不足

尽管在宏观上公平竞争审查制度承担着前述重要职能，但归根结底其还是一项法律制度，需要回归至法律本身来对其施行进行阐释；一项新制度的制定与实施必然是针对旧有法律规定的不足，对于滥用行政权力限制竞争的情况，《反垄断法》已经做出了规定，但不论是制度设计上还是实施效果上，都差强人意。

苏长河在柳红头上系住红丝巾，轻轻地拍拍她的脑袋，他说：“你等着，我这就去把石头给你叫来，就现在，马上。”

一方面，规制范围过窄。针对抽象行政行为的限制竞争问题，《反垄断法》第37 条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。但是，在规制范围之上，《反垄断法》仍然存在范围过窄的缺憾，譬如反垄断执法机构仍然无法对国务院的规定、行政法规进行审查，甚至有些行政指令虽然没有形成文件；但由于其针对的对象更加具体，反而会对竞争造成更大的损害。这部分行为尽管对竞争造成了严重的损害，但是并不为《反垄断法》第37 条所涵盖。除此之外，反垄断法进行规制的前提是，行政机关具有违法性，即存在行政权力的滥用。但据前所述，长期对于产业政策的依赖，这种巨大惯性之下，产业政策是否损害竞争的判断，需要专业的经济学分析进行合理性判断、实质审查，而非简单的合法性以及形式审查[8]，这种违法性故意的缺失一方面脱离了反垄断法的规制，另一方面也说明，对于竞争的审查，现阶段所要做的并非追责而是落实。而公平竞争审查制度将行政机关制定的所有有关竞争的政策措施纳入其中，并且非以造成损害为前提对其进行审查，是为对《反垄断法》在行政垄断规制范围过窄问题的弥补。

另一方面，救济不及时。按照《反垄断法》的规定，反垄断法对行政机关的监督属于一种事后监督，但这种事后监督使得行政机关政策制定到损害竞争被发现之间的对竞争的损害无法救济，而这种对竞争的损害可能后果极其严重。随着竞争在市场经济中扮演着越来越重要的角色，事后救济的缺陷愈发显现，如不能从源头上把控，肃清行政对竞争的损害，仅凭事后救济，无事先预防，无法保障竞争秩序。在此情况下，公平竞争审查制度要求行政机关在政策制定之时既需要对照一定标准进行审查，形成了对行政限制竞争行为的源头把控。

二、我国公平竞争审查制度的特殊性

为对抗中国经济体制改革的强大路径依赖，公平竞争审查制度作为建立竞争政策体系的排头兵和重要的衔接制度，不可避免地带有对现存制度体系的妥协和融合。这种妥协融合一方面可能会导致改革的不彻底不完全，另一方面也是为推进落实制度变革的现实选择。体现在公平竞争审查制度当中，则为其自我审查模式所促生的动机悖论与能力悖论。

（一）自我审查模式促生的动机悖论与能力悖论

虽然公平竞争审查制度扩宽了《反垄断法》对行政限制竞争行为的范围，与《反垄断法》共同实现了事前审查与事后救济相结合的机制，但在审查主体之上，其最终采用自我审查的模式进行公平竞争审查，即政策制定主体同时是政策的审查主体。于法律逻辑而言，这种自我审查恐不符合法律监督的基本逻辑。一方面，自我审查可能造成所谓动机悖论。公平竞争审查的本意是限制政府权力，要求其制定的政策不能损害竞争，是对政府行为的一种规制。于此情况，行为实施者和行为审查者合二为一，很可能使得审查流于形式；动机悖论更多针对政策制定机关“有意”损害竞争之情形，意味着该制度对政策制定机关即进行了“恶”的假设，又假设其能够基于“善”去实行审查；既然有损害竞争的可能，就需要有审查制度的存在；但既然为有意损害竞争，则进行自我审查的动力、动机则存在明显不足。

另一方面是能力悖论的问题，能力悖论更多指向政策制定机关“无意”损害竞争之情形，据前所述，对于竞争的限制或损害存在与否是一件需要进行专业的实质审查方能检验之事，更多时候需要较长时期才能够体现出政策措施对竞争的影响。在自我审查的模式当中，作为专业管理行政事务的政府机关是否有能力去进行需要结合经济学、法律、管理等专业知识的公平竞争审查是能力悖论所体现的主要问题。同时，也有观点指出，同一系统内部的不同机构进行审查，会导致内部矛盾尖锐的问题[3]。

（二）制度自主运行与“规划”两种路径区分

如若将制度的运行模式进行区分的话，大致可分为“自主运行”与“规划”两种路径。前者是指在制度的运行过程中更多地依靠外部监督、机构间的互相制约，以达成齿轮式行进的制度运行模式，譬如在刑事诉讼领域，侦查、批准逮捕、审查起诉、审理裁判几个环节由公安、检察院、法院三个机关分别行使，三者之间互相监督、相互制约，形成了一套严密的制度运行体系。而“规划”的适用场域更多为行政领域，其以行政系统的强大执行力为依托，依靠时间、规划、阶段性目标等必备要素，对某一制度的运行实行阶段性、分步骤的实施，如我国的“大部制”改革，即经过了精简机构、职能转变到党政统筹的三个阶段[9]。在前者当中，各个环节形成系统合力，但如若出现制度设计的疏漏则会导致整个系统难以行进；在后者，依靠强大的执行力与分阶段分步骤的规划实施虽然能够节约制度运行成本，但是在长期，或者永久性的制度当中，则必须考虑其持续运行问题。

前已述及，对于自我审查模式，学界已有众多争议，有主张为“权宜之计”者[2]，有主张将其由“行政机关内部决策合法性审查机制”向“行政权力运行的外部监督机制”转向者[10]；其多认为应当将公平竞争审查设计为一种“自主运行”的制度运行方式。但所有的改革同时也具有路径依赖的问题，而公平竞争审查制度所体现的路径依赖则在于它仍体现了制度妥协、制度融合，即最大程度适应现有制度结构。既然《公平竞争审查意见》与其《实施细则》已然将其确定为“分阶段、分步骤的长期性工程”，在制度实施的大方向上，就应当确立如何规划落实与分步实施，利用“规划”路径的益处，防止其可能出现的问题，而非对其性质再进行争论。

三、公平竞争审查制度的分阶段实施与规划落实

国家市场监督管理总局每年会对公平竞争审查制度的实施情况进行总结，在2019 年的“中国宏观经济与改革走势座谈会”当中，官方态度表明，现阶段关于公平竞争审查制度的定位主要是推动经济管理观念、方式转变；解决政府在竞争领域的不当行为，划清政策边界；协调竞争政策和其他经济政策的关系，促进经济政策质量的整体提升；即转观念、划边界、提质量。下一阶段则是通过公平竞争审查保障顶层政策的自洽[4]。从当前情况来看，公平竞争审查制度稳稳嵌入政治体制内部，产生“矛盾”的作用力。一方面，它作为一项针对政策制定者的文件，如同“作茧自缚”，天然针对中央和地方政府行政部门的行为；另一方面，其内容是检验经济政策是否符合竞争中性，这种束缚来源于本身，来源于中央政府，是自上而下的一种转变。这种“矛盾”的作用力是归于消弭还是能够逐渐渗透入政府行政的日常中，采用类似“规划”的方式实施，必须注重制度的循序渐进和阶段性。

（一）制度的现阶段目标——转变政府观念

《意见》明确了审查的标准和程序，从《意见》以及2017 年10 月23 日联合印发的《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（以下简称“《实施细则》”）的内容来看，公平竞争审查的整个实施过程是有计划、分步骤的。聚焦2016 年国务院签发的《意见》，在阐释公平竞争审查制度的总体要求和原则时，其中第三点要求科学谋划，分步实施，在实践中分阶段、分步骤地推进和完善。从其阶段性实施的特征来阐释，才能够理解自我审查模式的实施目的。

首先，对于我国来说，公平竞争审查制度本就是一个从无到有的过程，能力悖论以整个行政体系为立足点阐释，认为行政机关尚不具备审查经济政策的能力；但是持中而论，无论外部独立审查主体还是自我审查主体，在短期内都无法具有相应的能力。故而针对于此，我国的解决方式是由中央先行确立审查的标准、程序甚至“样板”，自上而下实施。在长时间的实施过程中，从政府本身的角度来看，这是对有关竞争政策认识的加深，政府经济协调能力的培养。从另一方面来说，这本身就是政治体制内部的转变，而经济体制的转变脱离不开政治体制的转变；自我审查模式这种内部突破的方式，从源头上转变政府经济管理的方式，转变政府观念，对于竞争政策体系的建立作用甚至更加直接。

其次，现阶段并未有相应的监督惩罚机制配套运行。这是由于审查主体在初期并不具备相应的审查能力，监督惩罚机制的过早介入会导致整个公平竞争审查制度的实施阻力过大，且对审查主体来说要求其一开始就具有相应能力，这个要求未免过于严苛。为解决这一问题发改委也进行了一次示范，制定了自我审查程序；对于存量经济政策，也确定了逐步审查清理的原则。观制度本身演进完善过程，它的完善可以说是同政府内部逐步适应竞争思维的过程、观念转变的过程亦步亦趋。即它作为行政系统内部的“作茧自缚”，可以通过内部政策使得竞争审查不被排斥，从而温和引导和推动竞争观念的形成，竞争秩序的建立。

最后，从这种由观念转变影响经济政策制定转变，由内及外的方式可以看出，我国的公平竞争审查必将是一个持续的过程，这种持续性表现在根据公平竞争审查制度的实施情况，逐步转变和提升政府管理经济的观念以及能力，这也是其阶段性目标的体现；为了不让这种嵌入政治体制的内部矛盾作用力归于消弭，必须给予其充分的时间，采用对现行体制震动最小的方式，以充分融合现行体制。

（二）制度的演进目标——为顶层政策自洽铺平道路

在实现政府经济管理的观念转变与能力的逐步提升之后，公平竞争审查的下一阶段目标即为顶层政策自洽铺平道路。经济政策是国家为达到一定经济目的而进行的一系列宏观微观调控措施。就一国来说，达成不同政策之间的自洽和一致性对于中国来说尤其困难，对于一个地域辽阔，南北、东西贫富差距较大的国家而言，各个地方政府在经济的发展过程中同样处于“竞争”的局面，在以往的发展中，出现了部分行为在A 省受到鼓励，甚至有政策予以倾斜，但在B 省却受到限制的现象；或者因为某一新生事物和新型概念的兴起致使各个地方政府争相发展、“恶性竞争”的局面[3]，这种顶层政策的不一致性造成的负面影响是多方面的，前者的现象可能形成所谓“政策洼地”，在经济发展的过程中造成政府间的“非公平竞争”，从而进一步加大贫富差距；后一种所述的现象则可能导致资源的极大浪费和许多地方失去了发展自身优势产业的先机。

这种不一致亦是动机悖论的根源所在，为了与其他地方政府在经济发展指标上竞争，部分地区经济政策的制定有意地去损害竞争，使得政府面对发生深刻变革的新的中国经济体，显得动作迟缓。公平竞争审查制度作为一种行政系统内部的制度，由中央政府制定并决定实施，目的就是摆脱这种惯性，实现政府职能功能的转变，提升经济治理的能力。具体而言，公平竞争审查制度的市场准入与退出、商品和要素的自由流动、影响生产经营成本的审查标准即是针对于经济政策的非一致性而实行，譬如其在商品和要素的自由流动审查中规定“不得对外地和进口商品、服务实行歧视性价格和歧视性补贴政策”，在影响生产经营成本审查中规定“不得违法给予特定经营者优惠政策”等，这些都是为进一步加深全国统一市场、破解地区封锁和地区壁垒的规定所在。在下一阶段的制度实施中，各级政府及其制定经济政策的行政机关应当从全国统一市场的角度去进行经济政策的审查，必须实现顶层政策的自洽与一致，才能够保持公平竞争审查制度这种良性“嫁接”的苗子，能牢牢的长在我们的政府管理体制之中，改良它的基因。要使公平竞争审查制度被持续地推动，必须保持公平竞争审查制度能适应我国不同阶段的情况，即适应、推动和促进政府观念、职能转变。最终为竞争政策体系建立，保持经济政策的协调自洽铺平道路。

四、结语

政府和市场的关系似乎是社会科学领域永恒的话题，公平竞争审查制度自2016 年7 月建立以来已经三年有余，如果要从法律位阶来看其仍然为国务院的一项规范性文件；但有学者言，公平竞争审查制度看似为“小制度”，但如若从宏观经济发展、经济法整体去理解，其实乃为一项“大制度”[11]。此言绝非对其作用刻意夸大，在各类主体市场意识进一步加强、打造良好营商环境、由熟人社会向“陌生人组成的规则社会”转变的今日之中国，公平竞争审查制度的逐步完善与持续性发挥作用具有极为重要的意义；实际上，市场意识、营商环境、规则社会、公平竞争的塑造是一个整体，只有从多方发力，才能真正保障我国市场经济的健康持续稳定发展。