浏览器拦截贴片广告的竞争法责任分析

刘 杰

（华东政法大学 知识产权学院，上海200042）

一、问题的提出

2017年，湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司将广州唯思软件股份有限公司诉至广州市黄埔区法院。快乐阳光公司认为其经营模式是向用户提供免费影视内容来吸引用户访问其视频网站，用户获取免费视频需要以观看广告或购买会员为代价，因此，会员费和广告费是快乐阳光公司维持运转的重要收入来源，而唯思公司开发运营的涉案浏览器利用插件拦截快乐阳光公司网站相关广告的行为破坏了其经营模式，损害其正当商业利益，属于不正当竞争。同年，深圳市腾讯计算机系统有限公司将北京世界星辉科技有限责任公司诉至北京市朝阳区法院，腾讯公司认为，世纪星辉公司开发经营的“世界之窗浏览器”设置有广告过滤功能，用户使用该功能后，可以有效拦截其经营的“腾讯视频”网站在播放影片时的片头广告和暂停广告，这种拦截行为严重损害了腾讯公司就片头广告与暂停广告获取收益的经营模式，不符合商业道德，属不正当竞争。

2018年，广州市黄埔区法院和北京市朝阳区法院先后就这两起广告拦截案件作出一审判决，认定拦截贴片广告的行为不属于不正当竞争，不受《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规制。黄埔区法院裁判认为浏览器中的拦截广告插件并非针对视频网站所设置的贴片广告而开发与应用，难以认定为具有恶意，且没有违反行业公约中的禁止性规定。因此，拦截广告的行为既未违反诚实信用原则，也未违背公认的商业道德，不构成不正当竞争①参见广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初737号民事判决书。。朝阳区法院裁判认为市场环境中，有竞争必然导致利益受损，只要导致的损害并非具有直接针对性或不可避免的特定损害，就属于正当竞争行为。同时，《反不正当竞争法》与民法关注私权不同，其更多的是考虑公共利益，即竞争行为会给社会公众带来的影响。拦截贴片广告的行为虽然造成视频网站一定利益受损，但在正常范围内，不会损害社会公众的利益。因此，不能认定为不正当竞争②参见北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初70786号民事判决书。。但值得注意的是，两案均在二审期间获得改判，裁判中明确认定视频网站设置贴片广告的行为具有正当性，属于应当被保护的商业模式，拦截贴片广告的行为直接损害视频网站运用贴片广告盈利的经营模式，从而导致视频网站难以运营。同时拦截行为的长期存在还会影响社会总福利，因此该行为违反诚实信用原则和互联网领域公认的商业道德，属于不正当竞争。从判决中可以看出，目前法院对拦截贴片广告行为的认定还持谨慎态度，主要倾向于保护视频网站的利益。但是目前学界对该行为的认定争议较大，本文将基于对拦截贴片广告行为的分析，对屏蔽片前广告行为是否属于不正当竞争提出自己的观点。

二、拦截贴片广告的行为不侵犯著作权

贴片广告系在正片开始之前视频网站为盈利而设置，有观点认为，拦截贴片广告行为可以用著作权法规制，这种观点将贴片广告视为与原视频本身结合在一起的汇编作品，因此屏蔽贴片广告就被视为侵犯了汇编作品的完整权，但是这种观点难以成立。首先，汇编作品需要汇编作者在对作品进行汇编时，运用自己独特的视角来对作品进行分类、整理、加工，最后形成一个能够表达自己独特情感的、具有独创性的作品。贴片广告并没有在原视频的基础上生成新的内容，两者内容相互分离，结合之后并没有给用户带来相较于分离状况下新的视觉享受，也没有表达新的思想情感，不具有独创性。因此，贴片广告与视频结合并没有形成演绎作品或汇编作品，本质上两者属于两个独立作品。其次，即使能够构成汇编作品，屏蔽贴片广告也不会侵犯保护作品完整权，因为对于原视频网站来说，拦截贴片广告的行为只是截掉了原视频前的贴片广告，对于贴片广告的截取，并没有导致汇编作品要表达的原意被曲解或歪曲。而所拦截的广告本身虽然可能享有著作权，但是拦截广告的行为并未落入到著作权法规制的行为当中。因此，拦截广告的行为既不侵犯原视频网站视频的著作权，又不侵犯广告本身的著作权。

三、拦截贴片广告属于正当竞争行为

（一）视频网站设置贴片广告的正当性

视频网站在视频前设置贴片广告的模式属于正当经营行为。所谓正当经营是指市场竞争主体的经营行为合法、合理，并且符合市场经营要求，即遵守商业道德，符合诚实信用原则。从经营目的角度讲，不以损害他人利益，为自身攫取非法利益为目的；从经营行为来讲，不采用混淆，贬低他人商誉，影响他人合法经营等竞争行为；从经营后果来讲，不会导致消费者或其他经营者的合法利益受到损失[1]。首先，视频前贴片广告的内容并没有违反《广告法》的规定，符合社会道德，也不违反其他法律法规。其次，贴片广告设置后，视频网站用户并没有因此而无法正常使用互联网服务，贴片广告也没有设置链接强行要求用户购买其产品，更没有恶意窃取网络用户的隐私数据，设置贴片广告的形式只是让网络用户付出了自己的时间成本，在这种情况下，网络用户如果不想付出时间成本，可以选择购买会员，用金钱换取时间成本。因此，网络用户的利益没有因设置贴片广告而受到损害。最后，视频网站经营者设置贴片广告的目的是为了获取广告收益，从而维持网站运营与盈利，这种经营行为并没有对其他竞争者造成不当损害，亦没有在损害他人利益的基础上攫取自身利益。因此，对于视频网站来说，通过设置贴片广告获利的行为具有合法的可保护利益，属于一种合法的正当经营行为。

（二）视频网站与浏览器经营者之间存在竞争关系

传统商业竞争环境下，竞争法上竞争关系的界定一般为直接的同业竞争关系，即发生在经营范围相同的经营者之间的竞争关系。浏览器经营者与视频播放网站，一方为浏览器开发经营主体，主要为用户提供网页浏览服务，实现用户的资源获取与信息交互。而另一方为视频播放经营主体，主要为用户提供多样化的视频，满足用户的娱乐体验。二者经营范围不同，因此不存在直接的同业竞争关系。

但是，《反不正当竞争法》所保护的利益应当是多元的，不仅是经营者的利益，更多的是关注消费者的利益与公众的利益。就目前整个经济环境的发展，尤其是互联网行业的发展来看，不正当竞争行为不仅会发生在直接竞争者之间，更会发生在没有直接竞争关系的其他经营者之间，“在那些因某种行为得到好处和那些由此而受到损失的人之间，已经存在着一种竞争关系。这种竞争关系可以理解为，两者是在谋求相同的顾客来源。但是这不等于说，两者必须属于同一行业，或者属于同一经济等级。”[2]例如，在情人节当天，蛋糕业与鲜花业就会存在竞争关系，按照传统观念，蛋糕业与鲜花业不属于同一经营领域，因此不能构成竞争关系，但值得注意的是，情人节当天，蛋糕与鲜花就会吸引相同的顾客群体，二者之间会形成替代关系，竞争关系在情人节当天成立。竞争关系存在与否，不仅取决于所提供的商品或服务是否相同，还包括商品或服务是否存在可替代性，或者招揽的是相同的顾客群，抑或促进了他人的竞争[3]。所以，对竞争关系的界定应当具体情况具体分析，放到具体的市场竞争环境中考量，而不应当采用是否属于同一经营领域这种一刀切的方式来界定。

浏览器经营者与视频播放网站存在天然的联系，二者的受众存在重叠，都是访问网络观看视频的用户。网络用户登录视频播放网站需要通过浏览器平台，浏览器经营者只有能够访问视频播放网站才能够吸引更多网络用户使用其浏览器，从此种角度来讲，两者的竞争利益又存在密切的联系。因此，二者基于相同的网络用户产生竞争利益，存在间接的竞争关系。

（三）拦截贴片广告行为不违背诚实信用原则

虽然二者之间存在竞争关系，但是《反不正当竞争法》规制的是不正当竞争行为，即只有竞争者违反诚实信用与商业道德的情况下，才属于不正当竞争。所谓诚实信用，是民法上一个非常重要的原则，在竞争法上，也是经营者在市场经济活动中必须遵守的道德规则。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益[4]。最高人民法院也指出，竞争法环境下，诚实信用的评判标准并不同于民法上的评判标准，这里的诚实信用是指公认的商业道德，应当以特定商业领域内普遍认同和接受的经纪人伦理标准为尺度，而不能将其等同于个人道德或社会公德。但是目前司法实践中，“公认的商业道德”这一概念非常抽象，无法形成统一的标准。目前，有学者提出可以借鉴民法诚实信用原则中的比例原则来分析竞争行为的正当性，比例原则旨在考察不同方式（行为、手段）对两个相冲突利益（原则、目的、价值等）的各自影响，从而选择能够最大程度上同时兼容两种利益的方式[5]。即经营者的受益与导致的对方竞争者的损失应保持在合理比例范围内，否则该行为即具有不正当性[6]。浏览器拦截贴片广告的行为，显然会造成各视频网站广告收入降低从而带来其利益损失，但是在商业环境下，有竞争必然会带来损害，不能直接基于此推定出拦截广告行为的不正当性。

目前市面上拦截贴片广告的浏览器主要有三类：第一类是浏览器自带拦截广告功能并且默认开启，用户无需选择是否拦截；第二类是浏览器自带广告拦截功能但默认关闭，只有用户主动开启该功能时浏览器才会拦截贴片广告；第三类是其可以兼容广告拦截插件，当用户希望拦截贴片广告时可自行下载安装插件。三种类型中，第二、三种对视频网站造成的损害小，因为其给予了用户是否观看广告的选择权，用户只有在不堪广告之扰的情况下，才会选择设置拦截功能。第一种直接拦截广告，对视频网站造成的损害最大，默认开启的方式直接不留余地地破坏了视频网站“免费+广告”的经营模式。但是即便是第一种情况，浏览器拦截广告的行为依然没有不合理地损害视频网站的商业利益。

1.“免费+广告”的商业模式不受保护

一种商业模式被法律保护的前提是，该种商业模式下的消费者负有某些特定的义务，法律才可以运用强制力来贯彻此种义务的实施[7]。有观点认为，在视频网站“免费+广告”的商业模式下，用户观看广告所花费的时间成本是享受免费视频的对价，因此用户观看免费视频时负有观看贴片广告的义务。但是，要注意到的是，目前互联网经济实际上是“流量经济”，在信息大爆炸的时代，网络用户获取信息的平台众多，互联网平台维持盈利甚至生存的手段就是吸引用户有限的注意力，只有争夺到公众有限的注意力，增加网站的浏览数才可能保持互联网服务平台的竞争力。在这种激烈的竞争环境下，网络服务运营商往往通过提供免费的基础网络服务锁定用户，并采用向部分用户提供增值服务的方式，从互联网用户市场赚取利润。网络服务运营商在市场立足、获取市场竞争优势的关键在于通过免费之基础网络服务模式对用户的锁定深度与广度[8]。视频网站本身的服务就是提供海量新鲜视频，满足网络用户的娱乐需求。而且，目前市面上的视频网站多不胜数，同样的视频内容可以在多家视频网站获取。想要获取网络用户的注意力从而提高自身的竞争力，视频网站必须通过开放一些可免费浏览的视频来吸引用户观看，增加网站关注度，增强用户粘性，以便将流量变现。因此，在目前的互联网市场环境下，用户访问视频网站观看其视频，为其带来的流量才是相应的对价。“免费+广告”的商业模式中，贴片广告本质上属于视频网站将吸引到的网络用户流量进行变现而获得的盈利。网络用户观看免费视频时的贴片广告应该是视频网站将流量变现后强加给网络用户的，不应属于强制性义务。因此，观众并不负有观看贴片广告的义务，“免费+广告”的商业模式也就没有法律上可保护的利益。

2.损害后果符合比例原则

首先，拦截贴片广告造成的损害后果有限。对于视频网站来说，视频网站的贴片广告收入并非其唯一收入来源，除贴片广告外，还有“对联”广告、“弹窗”广告、“外链”广告、播放中的“暂停”广告等。视频网站的盈利方式也不止收取广告费一种，除此之外还有会员付费增值服务带来的盈利，如购买会员优先看全集服务以及购买会员提高清晰度等。在这些盈利收入中，贴片广告所占盈利比例不大。对于广告商来说，损害也不大。除贴片广告外，其还有视频内植入广告等选择，贴片广告所占宣传比例不大。并且值得注意的是，用户选择拦截贴片广告的最重要原因是许多贴片广告的质量低，内容没有营养，无法引起观众兴趣。在这种情况下，即使广告未被拦截，用户也未必会完整观看。观众有选择自己如何观看以及观看何种内容的权利，在进入广告时，如果广告吸引力不够，观众往往会选择暂时离开，等广告播放完毕再观看正片。此时，贴片广告并没有发挥其本应该发挥的激发购买欲的效果，有些品牌可能会因其贴片广告而引起观众反感。因此，如果广告的质量提升，观众会选择观看而不是拦截贴片广告，此时浏览器所设置的拦截功能基本上不会再起作用，视频网站“免费+广告”的盈利模式也就不会受到损害。因此，视频网站在选取贴片广告时，需要消耗一些时间成本，选择那些制作精良能够吸引人注意的广告；广告商在制作广告时，需要认真构思拍摄，花费更多制作成本。这会导致视频网站和广告商经营负担的增加，但不会对其造成毁灭性的打击，长远来看，反而会促进其市场进步。

其次，损害属于互联网行业正常商业竞争的结果。在商业竞争中，新的商业模式的出现必然会对之前的商业模式造成冲击，这属于正常商业竞争带来的后果，不具有可责性。美国《第三次不正当竞争行为法重述》在评论中明确指出：“无论新市场进入者还是现有竞争者均无需对于纯粹因为参与市场之行为本身造成的损害承担责任……本重述项下，仅对源于不正当的特定竞争方法之损害课以责任。”在互联网环境下，用户基于观看视频时存在大量广告且内容无营养的糟糕用户体验，产生了观看视频无广告的用户需求。因此，具有拦截贴片广告功能的浏览器的出现是用户市场选择的结果。浏览器并未强迫网络用户屏蔽视频广告，即使是上文第一种类型的浏览器，也是用户基于市面上存在多种浏览器的情况下主动选择的，而不是其在违背心意别无他法的情况下作出的选择。因此，带有拦截广告功能的浏览器行业的出现是基于网络用户的需求而催生，屏蔽广告的竞争行为也未损害用户权益，属于正当竞争行为。

综上，拦截贴片广告行为符合市场秩序和诚实信用的要求，属于正当竞争，不应认定为不正当竞争。

四、结语

拦截贴片广告的行为发生在浏览器开发商与视频网站运营商两个主体之间，在认定竞争关系时，不应狭义地认为二者经营范围不同就没有竞争关系，而应当认识到两者有着相同的用户群体，利益存在交叉，因此存在广义上的竞争关系。视频网站“免费+广告”的商业模式属于一种正当的经营行为，但是观看广告并不是网络用户享受免费视频的对价，网络用户观看免费视频为网站带来的流量才应该是相应的对价，视频网站设置广告属于流量变现的手段，因此该商业模式下网络用户不负有观看广告的特定义务，不应运用法律强制性保护。市场竞争环境下，有竞争必然会带来损害，只要带来的损害在合理范围内，不影响视频网站的生存，屏蔽片前广告的行为就属于正当竞争行为，应当由市场自发进行调节，而不是由竞争法来规制。