论我国破产劣后债权制度

赵俊卿

（华东政法大学 经济法学院，上海200240）

一、构建劣后债权制度的必要性

《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条规定普通破产债权是破产财产清偿的最后顺位，而在实践中，普通破产债权清偿比例较低，不能得到完全清偿的情况并不少见。因此其他债权更谈不上能否被清偿，但此类债权不能被清偿并不代表债权人就会因此自行承担风险。目前已出现部分案例，债务人的财产如土地、房屋因市场变化而增值，破产财产在变现后，能够清偿全部普通破产债权，且仍有剩余，债权人对其负担的除普通破产债权的债权存在清偿需求。因为我国尚无劣后债权的规定，剩余的破产财产缺乏主体归属，对于破产案件中债权的清偿范围与顺位划分不清，极易引发争议。

2014年3月28日，在重庆市沙坪坝区人民法院受理的申请重庆西奥房地产开发有限公司破产清算一案中，因西奥公司的破产财产在清偿全部破产债权后仍有约4.61亿元的剩余财产，债权人对剩余财产的分配产生争议，认为破产财产分配方案中剩余财产按照惩罚性债权、欠缴的税费、退还股东的顺序是不适当的，应当先行支付债权利息损失。对此，法院则认为，破产申请受理后停止计付的利息作为破产企业应当偿付的债务，破产财产仍有剩余的，应优先清偿。除此之外，司法实践中陆续出现将破产程序中产生的迟延加倍利息①厦门国际银行股份有限公司北京分行诉北京国光高科电子有限公司破产债权确认纠纷案，北京市第一中级人民法院（2017）京01民初237号判决书。、关联公司之间的不当债权②无锡市天然纺织实业有限公司等企业程序合并重整案，江苏省无锡市中级人民法院苏02破1号判决书。认定为劣后债权处理的案件。

可以看出，对于劣后债权的认定，实务中出现的相关案件已涉及到破产程序后停止计付的利息、迟延加倍利息以及关联公司之间的不当债权等不同性质的债权种类。这提出了亟待解决的问题：清偿完普通破产债权后剩余的破产财产，应当如何以法定形式分配给债权人？应当继续偿还哪些债务？各类债务之间应当按照怎样的顺位进行偿还？本文受司法判例启示，试图对劣后债权的属性进行定位，在此基础上总结出劣后债权的一般范围与清偿顺位。

二、劣后债权的属性定位

在破产程序中，不同于一般破产债权的债权往往作为例外规定，域外国家主要有两种立法例：一是除斥债权立法例，另一是劣后债权立法例[1]140。不同立法例代表不同的破产清偿顺位。如今两大法系破产法中，破产清偿顺位一般分为三个层次，即优先债权、普通债权和劣后债权，且目前鲜有国家沿用除斥债权制度。我国只有除斥债权的规定，没有劣后债权的规定，经济社会的发展使得围绕破产债权的清偿纠纷频发，我国已有相关案例出现，关于劣后债权制度的探索迫在眉睫。我国目前已有的研究资料大多围绕在我国破产债权清偿顺位究竟是“二元制”还是“三元制”方面，将研究方向确定于劣后债权本身的很少。

我国通说认为，劣后债权指的是后于普通债权受偿的债权。目前已有的研究对于劣后债权的定义仅从其清偿顺序上加以规定，要进一步确认劣后债权的范围与顺位，必须对劣后债权的内涵进行进一步研究。

（一）清偿顺位：劣后于普通破产债权的债权

在设置普通破产债权的国家，劣后债权通常位于清偿顺位的最末，在清偿完劣后债权后，破产财产还有剩余的，则可以返还给破产人。日本破产法规定的最末位债权为约定劣后的破产债权，此处约定的劣后债权可视作劣后债权的一种分类方式，按照劣后债权的产生方式，劣后债权还可分为法定的劣后债权与法官裁定的劣后债权，劣后债权位于清偿顺位的末位并不因分类方式而改变。英国没有普通债权之表述，但劣后债权同样是排列在前两位次的债权之后。

劣后债权的设置无疑会扩大破产财产的清偿范围，之所以要如此规定其清偿顺位，是对于扩大债权的清偿范围、保证债权清偿的公平性的平衡。公平性不仅体现在对相同性质的债权人应当平等对待，对于相同性质的债权人，其享有同等的清偿顺位，按债权额所占比例参与清偿；也体现在区别对待不同性质的债权人，债权性质不同，清偿顺序不同。

（二）债权性质：劣后债权不属于破产债权

对于劣后债权是否属于破产债权的问题，有学者认为，劣后债权是破产债权[1]140。德国、日本在规定劣后债权的分配顺序时，也均认为劣后债权属于破产债权[2]。若视破产债权的范围有广义和狭义之分，广义破产债权包括优先权、普通债权以及劣后债权，狭义破产债权专指破产宣告前成立的对破产人享有的非有限的普通债权，劣后债权则可归于广义的破产债权中[3]。笔者认为，我国《企业破产法》对破产债权的定义为狭义的破产债权，仅指第一百一十三条规定的普通破产债权。

破产债权的本质为请求权，由债权人对破产人行使，此种权利的权利对象为破产人的全部财产，成立时间为破产程序开始前。破产债权成立时间特定，以破产程序开始后继续产生的利息为例，劣后债权可能产生于破产程序开始之后。形式上，破产债权的申报程序特定，确认程序特定，按法定程序受偿。因停止计息规则，破产程序开始后停止计付的利息，无法参与普通破产债权的申报①《中华人民共和国企业破产法》第四十六条：未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。。德国支付不能法规定后顺序的支付不能债权人只有在法院催告时才被允许申报债权，申报时应说明其为后顺序的支付不能债权人。清偿顺序上，劣后债权后于普通债权。因此，在成立时间、申报程序与清偿顺序上，劣后债权与普通债权不同，在实质与形式上与普通债权不符，故劣后债权不属于普通债权。

（三）劣后债权是破产程序中特定的实体债权

劣后债权的特定性体现在，这些债权虽不属于普通破产债权，但债务人仍有义务偿还。在债权追索程序中，像债权利息、追索债权之费用等此类合法债权，存在被保护的价值[4]。

劣后债权参加整个破产程序，因此其需符合破产债权的部分要件，其应具有债权的一般特征，且必须以财产为给付内容。除此之外，劣后债权虽不参与普通债权的申报、分配程序，但其最终的分配与清偿是在整体的破产程序中完成的，因此劣后债权也具有强制执行力。因此，虽然劣后债权不是普通破产债权，但其仍然是破产程序中独立的实体债权。

三、劣后债权的范围

由前文可知，劣后债权是指不属于普通破产债权，但债务人仍有义务偿还的债权。我国现有对于劣后债权范围的讨论各有不同，但其中具有规律可循，学者大都围绕除斥债权的范围进行讨论，各有取舍。笔者希望通过比较各学者的观点，能够总结出劣后债权的具体范围。

（一）部分除斥债权到劣后债权的转化

部分学者认为我国要建立劣后债权制度可以将之前对于除斥债权的规定直接转化为劣后债权，超过诉讼时效的债权可以作为劣后债权[5]。笔者认为这有待商榷。除斥债权中的部分权利不适合归于劣后债权中被清偿。破产法是一个特别执行程序法，破产分配程序存在的目的是为了避免债务人的个别清偿使所有债权人无法公平受偿，故破产分配程序具有强制性。债权若超过了诉讼时效，便失去了强制执行力，此类“自然债权”故无法参与后续的清偿程序，因此不适合再转变为劣后债权受偿破产财产。

最高人民法院在2002年发布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第六十一条规定了不属于破产债权的八种权利，这八种权利又被视作除斥债权在我国的体现。学者普遍认为，传统的八种除斥债权中，破产宣告后的债权利息，债权人参加破产程序的费用，行政、司法机关的罚款、罚金等可转化为劣后债权。除此之外，因破产程序开始后的债务不履行行为而产生的违约金、滞纳金等也应作为劣后债权受偿[6]。笔者认同这四种权利转化为劣后债权。此外，因客观原因逾期申报的债权也可作为劣后债权受偿，理由分述之。

1.破产程序开始后产生的利息

按照我国法律规定的“停止计息”规则，破产程序开始后产生的债权利息，不可作为普通破产债权申报。传统破产法以债务人不能清偿全部债权为制度前提，统一利息的停止计算时间有利于债权人的公平受偿。

破产程序开始后产生的利息作为使用本金产生的从属债务，若破产财产存在剩余，债务人有义务清偿此债务。“现代破产法以企业拯救为导向，债务人继续占有和使用债权人资金的情形常见于重整、和解程序中；现代破产法许可重整程序向清算程序的转换等原因使得破产程序开始后产生的利息劣后清偿有了实际意义。”[7]德国、日本、英国、美国均将破产程序开始后产生的利息归为劣后债权，破产财产仍有剩余的，停止计付的利息可以按规定受偿，可以使债权人与债务人的利益得到最大程度的平衡。

2.债权人因参加破产程序而支出的费用

3.民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权

《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）第28条规定，破产财产依照《企业破产法》第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。

（1）因债务不履行行为而产生的违约金、迟延加倍利息、滞纳金等民事惩罚性赔偿金

司法实践中，对于在破产申请受理之日之后产生的此类债务，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第三条、《规定》第六十一条第一款第二项两则规定，人民法院一般不予认定。应当注意的是，对于破产申请受理之日之前产生的违约金、迟延加倍利息、滞纳金等，有法院将其确定为普通破产债权。《会议纪要》第28条则提出，并不完全禁止破产受理前产生的迟延履行利息等惩罚性债权的清偿，只是它的清偿顺位将劣后于普通债权。北京市第一中级人民法院在（2017）京01民初237号判决书中，明确破产受理之日之前的迟延加倍利息劣后受偿。对于债务人因不履行义务而产生的民事惩罚性债权，是否应当以破产受理之日为界规定不同的清偿顺位，笔者认为并不需要。此类债权的性质并不因破产受理之日到来而改变，其主要目的是加重债务人的负担，使其及时履行确定的义务，而非弥补债权人的损失。除此之外，也是为了避免惩罚转嫁的结果出现，从而维持普通债权的清偿率，维护普通债权人的公平受偿利益。因此，因债务不履行行为产生的违约金、迟延加倍利息、滞纳金等民事惩罚性债权，不以破产申请受理之日划分，应全部归入劣后债权范围。

（2）行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权

此类债权的实施对象特定，具有人身不可替代性。为防止处罚对象的实际不当转移，此类债权仅在债务人财产清偿所有普通破产债权仍有剩余时，才可被清偿[9]。

4.因客观原因逾期申报的无担保债权

对于逾期申报的债权，我国《企业破产法》规定，在破产清算程序中，可以在破产财产最后分配前补充申报；在破产重整、和解程序中，债权人可以在重整计划、和解协议执行完毕后，按照计划、协议规定的同类债权的清偿条件行使权利。逾期申报债权的债权人看似可以依据以上规定获得救济，但实践操作中仍暴露出系列问题：在破产清算程序终结后，债权人再次申报债权的，法院一般不会审核与确认。但债权人确实存在逾期申报债权的客观正当原因，只得以股东损害公司债权人利益为由提起诉讼，且法院一般会受理。一方面，对于确实存在正当理由而无法按时申报债权的债权人，会增加其诉讼负担，耗费大量时间、经济成本；另一方面，对于“无产可破”的案件，债权人既知无法获得清偿，不如直接提起股东个人之诉追究股东责任，如此做法使得破产债权申报、确认及破产财产分配程序形同虚设，且增加法院诉累和审理难度。对于破产重整、和解程序中逾期申报的债权确认问题各地更是做法不一，部分人民法院为了达到“公平”与“效率”的双赢，往往默认债权人、债务人与投资方自行协商解决，如此操作却会为债权的确认、清偿一旦发生纠纷埋下诉讼隐患。

江西省赣州市是浓香型烤烟产区。近年来，由于当地主栽烤烟品种K326和云烟87早花现象严重及其品种特征特性出现退化现象，品种单一已是影响江西烟叶发展的重要因素之一，因此，选育及筛选出替代烤烟新品种并探索其配套栽培技术是当前急需解决的问题[7-8]。不同烤烟品种其品质特性不同，适宜的栽培技术才能彰显出其品种特色，施氮量是栽培过程中一个重要的影响因素[9]。GZ90和GZ66是赣州市烟草科学研究所自主选育的新品系，笔者通过不同施氮量对GZ90和GZ66的产质量影响及与K326的比较试验，完善它们的配套栽培技术，以期选育适应江西生态环境的优良烤烟新品种，为进一步改良自育新品种的特性提供理论依据。

因此，将非主观故意逾期申报的债权归入劣后债权的范围，将会改善上述问题。对于明知企业进入破产程序，但故意不申报债权的债权人，其权利不值得被保护，此类债权人往往希望通过直接提起股东个人之诉追究股东责任以节省成本，或等待重整、和解计划被法院批准后可以“搭便车”获得更大受偿率。债权人因客观原因导致的逾期，则是排除债权疏忽大意的情况，例如债权人因地域原因无法被通知企业已进入破产程序，或债权的形成与性质导致逾期的情形。

（二）不当关联债权

学者有“母公司对附属子公司不当控制产生的债权”“基于特殊身份产生的债权”等表述，笔者将其概括为“不当关联债权”的原因是基于此类均是因为特殊主体的“不当行为”或者“不当控制”而产生。我国学者对于此类债权的讨论，大部分是基于美国“衡平居次”规则与德国“自动居次”规则的移植性研究。不同学者对上述两规则的侧重不同，导致各学者在不当关联债权的形成主体和裁判规则上仍存在较多争议。

1.形成主体

虽然诞生于美国破产法中衡平居次规则的两则先例中，被居次的债权都属于控股股东，但司法实践中被衡平降格的债权主体“并不以控股股东为限，逐渐适用于公司所有债权主体”[10]；自动居次原则以公司股东债权作为唯一的适用对象。我国《会议纪要》则将主体限定在关联企业成员之间。

企业中能够对经营、管理工作产生重要影响的实际控制人、股东、高管等，其利用不当行为损害债权人利益具有相当便利性。《会议纪要》的规定将义务主体扩大至关联企业成员，因此笔者认为，对不当关联债权的形成主体宜作扩大解释，不仅包括破产企业的股东、高管、实际控制人，也包括破产企业的关联方。关联企业成员之间往往高度混同，极易发生虚构债权、逃避债务的情况，严重侵害债权人的公平清偿权益。

2.裁判规则

有学者认为，母公司若因对附属子公司的不当控制产生债权，则此类债权应依据“衡平居次”规则劣后受偿[4]；另有学者结合我国司法资源孱弱的现状，认为若股东向公司的借款目的是补充公司不足的资本，或者绝大多数都是为此，则采德国“自动居次”规则更为合适。两种不同的规则对于债权形成的原因、背景的判断标准不同。美国判例法对于衡平居次规则的适用条件不尽相同，但均需对形成主体的行为进行是否“衡平”的判断。“美国判例法对非衡平行为的界定除了非法行为之外，也包括疏忽、控制在内的合法但有害的行为。”[10]德国的“自动居次”规则则更为简单明了，不惜牺牲公司股东的利益，也要保证外部债权人的受偿。

我国《会议纪要》39条的规定对关联企业“不当”利用关联关系形成的债权作出规定，而非全部债权，可以视作对该类债权的限定——债权形成的“不当性”应作为判断标准。相比于“自动居次”规则，此标准更类似于“衡平居次”规则，但对于不当债权的判断是否应该完全按照衡平居次的标准，笔者仍持保留态度。

（三）约定的劣后债权

典型法例如德国《支付不能法》第39条、美国破产法从属求偿的规定。在不违反法律强制性规定的前提下，破产人与债权人可以对债权在破产时的劣后受偿进行事先约定。“这既符合当事人自治的要求，又能满足发行次级债券的制度在金融法领域的需要。”[4]

四、劣后债权的分配顺位

规定劣后债权制度的目的之一是解决剩余破产财产的归属问题，但破产财产能够全部清偿劣后债权的可能性很小，故清偿劣后债权应遵循一定顺位。德国《支付不能法》以各债权之间的性质差异为标准，将劣后债权按重要性排序，位于后序位的债权只有在前序位的债权全部受偿后才会被考虑；日本的规定则侧重全体劣后债权人的受偿率，因破产财产有限，全体劣后债权人都可按比例得到清偿。

笔者认为，劣后债权制度会产生更多的受偿机会，但不同债权之间存在性质差异。以惩罚性债权为例，若此类债权与其他债权同顺位、按比例受偿，相当于由其他劣后债权人分担惩罚后果，不符合实质公平的原则。《会议纪要》不仅明确劣后债权清偿需要按照顺位进行，而且确立了破产程序中债权清偿顺位的基本原则①对于法律没有明确规定清偿顺序的债权，人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。破产财产依照《企业破产法》第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。。基于此原则，结合各债权之间的性质差异，笔者认为，劣后债权的清偿顺位应如下排列：

第一顺位，因客观原因逾期申报的无担保债权。“债权申报属于程序法上的制度，其实体法上的权利并不因此而消灭。”[8]206债权申报的期限规定的目的是为了督促债权人申报债权，同时方便破产程序的进行[1]143，对于债权人确实存在因客观原因无法及时申报普通破产债权的情形，将此类债权列为第一顺位，既是为了弥补债权申报制度的灵活性，更可以保障此类债权的清偿率，防止制度设计给债权人带来更大的风险。

第二顺位，破产程序开始后产生的利息、债权人因参加破产程序而支出的费用。从产生时间来看，此类债权后于无担保债权产生，故应排在无担保债权之后。此两种私法债权的形成具有正当性，应当排列在不当关联债权之前。此类利息虽然不属于普通破产债权，但仍属于债务人负担的债务；债务人破产，导致债权人参加破产程序，故产生费用。清偿此两类债权也是最大清偿原则的体现。

第三顺位，民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。前述顺位债权均为补偿性债权，故补偿性债权应优先于此类惩罚性债权。基于“私法债权优先于公法债权”的原则，民事惩罚性债权也应优先于行政、刑事惩罚性债权。行政、刑事同属公法性债权，故顺位相同。

第四顺位，不当关联债权。虽然此类债权仍属私法债权，但因其具有不当性，产生了损害其他债权人利益的结果。为了达到多方债权人利益的平衡，体现破产公平正义的理念，对不当关联债权可劣后清偿，但应处于最末顺位。

约定的劣后债权按约定的顺位清偿，存有疑问时，劣后于上述劣后债权。

在清偿完所有普通破产债权后，破产财产仍有剩余的，应当按上述顺序清偿劣后债权。同一顺序的债权，按比例进行分配。