《欧盟建立外资审查框架条例》评析——以竞争为视角

李 军

（山东女子学院 社会与法学院，山东 济南250010）

一、《欧盟建立外资审查框架条例》立法的动因

2019年4月10日，《欧盟建立外资审查框架条例》（以下简称《条例》）已正式生效。该条例将自2020年10月11日起实施，给成员国18个月的过渡期来制定和采取实施该条例所需的必要措施。

从《条例》的内容来看，其立法的动因是保护欧盟及其成员的安全和公共秩序以及在欧盟层面建立一个全面的外资安全审查合作体制。但是从《条例》立法的一系列背景文件来看，如《应对全球化反思报告》《关于建立入欧外国直接投资审查框架条例的建议》《欢迎外国直接投资同时保护根本利益的通信》等，其立法有更深层的原因——国家竞争及企业竞争。

（一）《欧盟建立外资审查框架条例》立法的安全动因

保护欧盟及其成员国的安全和公共秩序是《条例》立法的一个主要动因，也是《条例》立法的合法依据。安全和公共秩序是国家的根本利益，在大量的贸易和投资协定中就这些国家的根本利益制定了单独的例外条款，赋予国家有权为保护安全和公共秩序采取与承担的条约义务不一致的措施。《条例》在其鉴于条款中明确，根据世界贸易组织规则、经合组织规则以及其他贸易和投资协定，欧盟及其成员国有权利以安全和公共秩序为理由采取措施限制外国的直接投资。

虽然欧盟接近一半的成员国建立了外资安全审查制度，但是长期以来在欧盟层面上并没有统一的外资安全审查制度，而欧盟近期要在欧盟层面制定外资安全审查合作机制，确实是一个需要深思的问题。根据上述《条例》立法的系列背景文件，欧盟认为本世纪以来，特别是欧洲主权债务危机以来，世界和欧洲的经济形势发生了一些重大变化，这些变化主要表现在：中国等新兴经济体在欧洲的投资份额越来越多，并且这些新兴经济体中政府投资或者政府扶持的投资份额较多，可能带有母国政府战略目的，会影响到欧盟的安全和公共秩序；在全球化的同时，世界经济领域的开放进程放缓，而保护主义和孤立主义抬头，如自2008年全球G20经济体中出现了1 500多项新贸易限制，但到2016年仅有四分之一被撤回；欧盟的经济自由、开放的程度较高，而其他许多经济体的自由、开放程度相对而言较低[1-3]。欧盟认为，欧盟成员国的外资政策和外资审查制度不统一的局面容易被其他国家利用，为应对当前世界经济形势的重大变化，需要在欧盟层面上统一外资审查制度等外资政策。

（二）《欧盟建立外资审查框架条例》立法的国家竞争动因

从上述分析来看，《条例》是欧盟应对世界和欧盟经济形势和场景变化的措施之一，而安全和公共秩序恰好成为其可以借助的合法依据。实际上上述欧盟外资审查立法的背景文件透露了其更深层的原因：在保护安全和公共秩序的同时防止外资损害欧盟的技术领先地位[4]。当将外资安全审查与技术领先联系起来，外资审查就可能演变为国家竞争的工具，从而可能成为经济保护主义的工具。实际上当前欧美等发达国家加强外资审查立法，就是对世界竞争形势的反应措施。这一竞争形势变化的根本是新兴经济体的兴起对传统的欧美发达经济体带来了巨大挑战。本世纪以来，中国、印度、巴西、俄罗斯等新兴经济体蓬勃发展，在经济总量、外资、贸易、产业、技术等各个领域追赶甚至超越欧美传统经济国家。如从GDP来看（根据世界银行统计数据），2000年，美国为10.25万亿美元，德国为1.94万亿美元，英国为1.66万亿美元，法国为1.36万亿美元，中国为1.21万亿美元，印度为0.47万亿美元；到2018年，美国为20.54万亿美元，德国为3.95万亿美元，英国2.86万亿美元，法国为2.78万亿美元，中国为13.6万亿美元，印度为2.72万亿美元；2000年中国和印度的GDP还远低于英美国家GDP，到2018年中国GDP已超过德国、英国、法国三国GDP之和，印度的GDP已经接近法国和英国的GDP。新兴经济体在经济增长的同时，在经济和政治领域的话语权也相应增强，必然给传统欧美发达经济体带来前所未有的冲击，发达经济体的竞争优势逐渐丧失。对于发达国家而言，其核心竞争优势表现在技术、产业等方面，这也是每个国家追求的核心竞争力，因此发达国家为保持这些优势必然采取相应的措施，而外资安全审查的特性非常契合这一保护的需求，通过外资安全审查可以阻止外资获得和控制本国的领先技术和优势产业和战略产业，从而保障本国的竞争优势。虽然欧盟一直强调其外资的自由开放政策，但是在世界经济形势变化的背景下，其关于外资的实践做法也开始偏向经济保护主义，从《条例》的内容来看，虽然以安全和公共秩序为合法依据，但是立法的实质目标是阻止外资控制欧盟及其成员国的关键技术、关键设施、关键物资、关键信息等，从而保持欧盟及其成员在技术和产业等方面的竞争力。

（三）《欧盟建立外资审查框架条例》立法的市场竞争动因

根据上述《条例》立法的背景文件，其立法的另一个主要动因是保障欧盟的投资者与外国投资者获得同等的竞争环境。首先，欧盟认为欧盟市场的自由开放程度非常高，对于外国投资者限制较少，而其他国家特别是新兴经济体对欧盟投资者的限制较多，欧盟投资者很难获得对等的权利。其次，许多国家特别是新兴经济体，不仅政府投资较多，并且私有投资也获得了政府的大量扶持，因而获得了竞争优势，对于其他投资者而言是不公平的。另外，与欧盟经贸关系紧密的重要国家，如美国、澳大利亚、加拿大、中国、日本、印度等国，均建立了外资安全审查制度[4]。自由公平的市场竞争是WTO协定等众多经济协议的基本原则，但是公平并不是完全的对等，不同的国家由于经济发展基础和阶段不同，其经济开放的程度应该有所不同，基础落后的国家过度开放市场并不一定有利于本国经济的发展。欧盟成员大多为发达国家，在先进技术和大多产业领域具有竞争优势，但是在这种竞争优势面临丧失的危机时，欧盟等发达国家极力通过各种措施谋求其他国家开放市场，以为本国企业保持竞争优势，同时压制其他国家和企业的竞争。可以说，《条例》就是欧盟在外资领域采取的该类措施。

二、《欧盟建立外资审查框架条例》对我国的影响及因应

从上述《条例》的立法动因来看，欧盟外资审查制度的建立主要是应对新兴经济体兴起带来的影响，其中特别关注中国外资等经济活动对欧盟的影响。欧盟发起的许多研究认为，中国的投资，包含众多国有企业的投资，带有政府战略目的，以获得欧盟的先进技术为目标，影响欧盟的根本利益[5]。另外，近年来中国在欧盟的投资，特别是在技术领域的投资，增长较快，而欧盟在中国的投资增长缓慢，欧盟的投资者在中国遭到了很多限制。因此，近年来在《条例》立法的氛围中，我国在欧盟的投资开始受到更多限制，投资增长开始放缓，甚至出现了下降的趋势，如2016年我国对欧盟的直接投资达到了最顶峰，2017年开始下降，2018年较2017年下降了40%。《条例》对我国的直接影响反映在对欧盟投资受阻的情形，但是该影响通过经济的衍生效应会波及到整个经济发展，下文从竞争的视角来分析其对我国的影响及我国的因应对策。

（一）对我国国家竞争力的影响及因应

技术和产业皆是国家竞争力的核心要素，《条例》对于关键技术和战略产业领域外国投资的严控，必然会对我国的技术发展和产业发展产生影响，从而影响我国的国家竞争力。

1.对我国逆向技术溢出的影响及因应

根据迈克尔·波特的国家竞争理论，国家经济发展大致分为四个阶段：要素导向阶段、投资导向阶段、创新导向阶段和财富导向阶段。改革开放以来我国经过40多年的发展，已进入创新导向阶段。党的十八大报告明确提出了创新驱动发展战略，十九大报告明确科技创新是引领发展的第一动力。从技术获得的途径来看，科技创新可分为内生技术和外来技术。外来技术获得途径主要有：技术贸易、吸引外资的技术溢出、对外投资的逆向技术溢出、吸引技术人才、跨国联合研发等。逆向技术溢出，是通过对外投资学习和获得国外先进技术，从而提升本国企业的技术水平。逆向技术溢出是我国科技创新的重要途径之一，从相关研究来看，流向发达国家和新兴经济体的对外投资对我国技术提升有显著影响[6]。欧盟是我国对外投资最多的发达经济体，也是我国逆向技术溢出的主要地区。欧盟在关键技术领域对我国外资的严控，必然阻碍我国入欧投资的逆向技术溢出，延缓我国技术创新的进程。

针对欧盟等发达国家对我国关键技术领域投资的管控，我国可将逆向技术溢出的路径转向对我国外资控制较松的发达国家以及技术较先进的发展中国家，如瑞士、挪威等在欧盟之外的发达国家以及巴西、南非、阿根廷等发展中国家。其次，为防止其他国家对我国外资的担忧，可以通过政府合作的方式展开科技合作，以借助全球科技资源来促进我国的技术创新。另外，在逆向技术溢出受阻的情形下可以转换思路，通过增加吸引外资及吸引外来技术人才的力度，从而增强正向技术溢出效应。当然技术创新最主要的途径是结合外来技术进行自主创新从而形成内生技术。

2.对我国产业发展的影响及因应

产业竞争力是国家竞争力的核心要素之一，无论是从产业竞争的理论还是从产业竞争的实践来看，收入较高的发达国家通常是在众多高端产业和战略产业具有竞争优势的国家[7-8]。当前我国正处在经济转型期，产业结构调整和产业改造升级是经济转型的一个主要组成部分。产业类型转型的目标是由劳动力密集型和资源密集型产业为主导，向知识或技术密集型产业为主导转变；产业结构转变的目标是由第一产业和第二产业为主导的结构，向第二和第三产业为主导的结构转变；产业组合的转变是在全球形成有竞争力的产业链或产业群。对外投资是我国产业转型的重要助力，有利于我国产业进行全球布局，形成有竞争优势的全球产业链、产业群和生态链，有利于产业进行技术和管理改造升级。而欧盟是世界最主要的高端产业市场之一，对欧盟的投资有利于我国产业通过这一高端市场辐射全球市场，加快产业的升级改造。在这一场景中，《条例》在高端产业和战略产业对我国外资的限制必将在一定程度上阻碍我国产业转型和产业竞争力的提升。

针对欧盟等发达国家在高端产业和战略产业对我国投资的管控，我国可选择替代投资地域，改变投资的区位选择，将高端产业和战略产业的全球布局转向对我国外资较为宽松和友善的发达国家和产业发展较好的发展中国家。其次，可以通过政府合作的方式发展战略产业，如能源和资源行业的全球战略并购可以通过国际合作的方式以消除其他国家对我国投资的担忧。另外，国家鼓励高端产业和战略产业在国内市场的并购整合等，逐渐淘汰高能耗、高污染产业，促进产业改造升级。

（三）对我国企业竞争力的影响及因应

国家竞争力从微观层面体现于企业及其他个体的全球竞争力。企业核心竞争力要素包含人才、技术、品牌、管理、企业文化等。当前我国经济转型从微观层面上体现在企业的转型上，需要企业进行技术、管理等方面的创新和升级改造，这是我国经济转型的重点。为此国务院近年来一直重视企业技术改造升级，如发布《关于促进企业技术改造的指导意见》，制定年度重点技改升级项目导向计划。上文已经阐释了高端产业领域的对外投资存在逆向技术溢出效应，能够优化企业的全球产业链、价值链和生态链布局，是企业增强全球竞争力的重要路径。相应而言，对欧盟的投资是我国企业技术和管理创新、改造升级的重要助力，也是全球产业链和全球市场布局的重要一环。因此，《条例》在关键技术、高端产业及战略产业对我国投资的限制，必然会对我国企业技术创新和改造升级以及全球市场的布局产生负面效应。

对于《条例》对我国企业在关键技术、高端产业及战略产业投资的限制，我国企业可以采取上文阐述的国家和产业层面上应对《条例》的措施，如：寻找投资和技术获得替代地，寻求在政府合作的形式下进行战略产业投资，通过引进外来技术人才的方式来引进技术，等等。另外我国企业还可以在具体的投资中运用《条例》的规则来应对外资审查。《条例》主要防范外资对欧盟高端产业的控制和对关键技术的控制和接触，如《条例》涵盖的对象是外资并购，而不包含绿地投资，许多欧盟成员对于外资获得25%以上的股权比例才予以审查。我国企业可以利用这些规则，在关键技术和高端产业领域的对欧投资，可以降低控制比例，减少关键技术的接触和控制；另外可适当增加绿地投资，以雇佣当地技术人才的方式来增加逆向技术溢出和优化全球产业链布局。另外许多欧盟成员国还规定了外资安全风险的缓解措施，我国外资企业可以利用这些缓解措施消除安全风险而通过外资审查，这些缓解措施主要包含：降低控制比例，降低关键技术的控制或者接触，保证产品的供应，保障研发能力，剥离部分敏感业务，雇佣当地人员等。例如，2011年中国三峡集团收购葡萄牙电力公司21%的股份并没有遭到反对，2017年又进行了增持，共并购葡萄牙电力公司23%的股份也获得通过，但是2018年计划并购葡萄牙电力公司的股份达到50%以上，遭到了葡萄牙电力公司其他股东和葡萄牙政府的反对。该案例表明即使在欧盟公共设施战略领域，我国企业低比例的投资并购并不被完全限制，但是当谋求对当地战略企业的控制时却会遭到强烈的反对。我国企业可以借鉴以前我国对欧盟投资的经验和教训，充分利用《条例》及欧盟成员国的外资审查规则，缓解欧盟外资审查立法对我国投资的不利影响。

三、《欧盟建立外资审查框架条例》对我国的启示

（一）充分认识欧盟外资安全审查立法的全球竞争动因

外资包含外国政府投资对东道国国家安全的影响目前一直存在争议，外国投资对于东道国安全的风险被过分夸大，当前缺少实践证据证明外资对东道国的安全会造成真正的损害[9]。本世纪以来新兴经济体的兴起给欧美等传统发达国家带来了前所未有的挑战，而在当前国际经济协议中自由竞争规则越来越健全的形势下，国家很难找到保护本国经济的工具，而外资安全审查作为合法的外资限制措施，很容易被许多发达国家用来保护本国产业和技术，从而成为经济保护主义借助的合法工具。为了促进经济的发展，欧盟也出台了技术发展战略和产业政策，如欧盟2016年出台《欧洲2020战略》《工业数字化战略》等，从这些战略来看欧盟及其成员为保持其全球竞争力也可谓不遗余力。在欧盟等发达经济体的产业和技术优势逐渐丧失的背景下，为保持其竞争力，产业和技术之外的手段也会被充分利用起来，外资安全审查恰好可以充当这一角色，所以《条例》得以诞生。可以预见的是外资安全审查将会成为欧盟保护其全球竞争力的长期策略，我国应该从国家竞争的层面结合投资政策制定相应的综合策略。

（二）对我国市场竞争政策的启示

从上文对《条例》立法动因的分析来看，欧盟外资审查立法是欧盟寻求自由公平竞争的策略之一，其对自由公平竞争的关注点主要包含三个方面：竞争中立、反政府扶持、同等开放程度。竞争中立是指政府在市场竞争中应保持中立地位，对所有市场主体等同对待，而不管市场主体是国有企业、政府扶持的企业还是私有企业。竞争中立原则首先由澳大利亚政府提出并付诸实践，之后在许多国际组织的指南和国际协议被采纳，如OECD 制定的《国有企业公司治理指南》等。欧美发达国家近年来在新的区域贸易协定中进一步升级了竞争中立规则，如《跨太平洋伙伴关系协定》《美加墨贸易协定》《欧盟与加拿大贸易协定》等都专门就国有企业进行了限制。补贴等政府扶持也是当前WTO协定等大量国际协议限制的不公平竞争措施，市场开放也是当前大量国际协议和经济全球化追求的目标。欧盟认为，许多新兴经济体的政府和国有企业以及政府支持的实体并不遵循竞争中立原则，从而获得竞争优势，另外新兴经济体市场对欧盟投资者限制较多，其开放程度与欧盟市场的开放程度不在同等水平上。

从世界经济发展进程来看自由公平竞争是经济全球化必然的趋势，实际上这也是我国改革开放追求的准则，也是我国改革开放以来经济取得巨大成就的一个主要制度因素。从当前世界经济规则的发展来看，欧美等发达国家正在发动新一轮自由公平竞争规则的升级。从当前改革开放进程来看，我国也正进行新一轮经济体制改革。2015年中共中央、国务院发布《关于深化国有企业改革的指导意见》，进行国有企业混合所有制分类改革。近年来我国通过一系列立法和政策进一步扩大对外开放，如2018年国家发展改革委、商务部发布了2018年版《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》，2019年出台了新版《鼓励外商投资产业指导目录》，2019年国务院金融稳定发展委员会办公室发布了11条金融业对外开放措施，2019年颁布《外商投资法》。2016年我国开始出台有关文件治理对外投资，如2017年国家发展改革委和商务部等联合发布《关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见》、国家发展改革委发布《企业境外投资管理办法》等。在国际和国内这两种背景下，我国恰好可以结合这两种进程，以自由公平竞争的准则来设置我国国内市场竞争规则，进一步有序扩大开放，梳理和调整对外投资政策，减少对外资的干预和扶持，对外投资的治理和扶持以符合国际法的方式进行。

（三）对我国外资安全审查立法的启示

《条例》出台昭示了我国最大的经贸伙伴建立了统一的外资安全审查机制。从当前我国主要经贸伙伴来看，均通过高层阶立法建立了外资安全审查制度，而我国外资安全审查制度缺少较高层次的立法。虽然我国《外商投资法》《反垄断法》规定了国家应建立外资安全审查制度，但是并没有规定外资安全审查的具体内容和规则。当前规定外资安全审查制度具体内容的文件有：国务院办公厅2011年发布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》、商务部2011年发布的《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》、国家发展改革委2014年发布的《外商投资项目核准和备案管理办法》、国务院办公厅2015年发布的《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》。从这些文件制定的部门和内容来看，应属于行政规章或行政规范文件，规范的效力层级较低，缺乏权威性，不能设置许多行政强制措施，因此外资安全审查规范可能成为缺乏强制力的软法。为此，我国应依据《外商投资法》制定更高层级的外资安全审查立法，以保障我国外资安全审查制度的有效实施。

《条例》的安全因素涵盖关键技术、关键设施、关键物料供应、关键不动产、敏感信息等等，还包含外国投资者的非法活动和犯罪行为，而我国外资安全审查文件中规定的安全因素并不包含敏感信息、不动产以及外国投资者的非法活动和犯罪行为。为此我国外资安全审查立法可借鉴欧盟的做法，扩大安全审查的范围。

外资安全审查虽然具有保障国家安全和公共秩序的合法理由，但是很容易被变相用作经济保护的工具。因此，一方面我国应该就《条例》对我国投资的歧视以及经济保护主义色彩进行批驳，另一方面我国可将外资安全审查措施作为对等措施运用，当某国政府利用其限制我国的投资时，我国可运用该措施限制该国的投资者。