股权善意取得之质疑——以善意取得对象的流通性为视角

陆家辉

（华东政法大学，上海200042）

2011年，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》第二十五条和第二十七条规定，针对名义股东处分其名下股权和股权转让后未办理工商变更登记而原股东将登记在其名下的股权再次处分的情形，人民法院可以参照《物权法》第一百零六条的规定处理。《物权法》第一百零六条规定了我国不动产和动产物权的善意取得条件和效果，因此《公司法解释（三）》的这两条规定也被学者们认为是创制了《公司法》上的“股权善意取得”规范。其实，除了这两种情形外，《公司法解释（三）》第七条还规定，出资人以不享有处分权的财产出资时，对于出资效力的认定，人民法院也可以参照《物权法》第一百零六条的规定处理。考虑到存在股权出资的情形，实际上也应纳入关于对“股权善意取得”的讨论中。

一、问题的提出

在法律方法论上，“参照”是准用性法条的指示词，这种用语用于“拟处理之案情与拟引用之法条所规范之类型之抽象的法律事实虽不同一，但却类似，从而基于平等原则，对它们应做同一处理”[1]的情形。拉伦茨认为，该种类似，应当达到“依各要素之作用及其于构成要件意义脉络中的地位而言，应等同视之”[2]的要求。物权变动与股权变动同是财产权利的变动，似乎可以说二者存在相似之处，但是基于股权和物权的不同性质，二者的转让方式亦有较大的差别，能否认为二者的相似达到了准用性规范要求的“类似”的程度，从而将适用于物权变动中的善意取得制度适用于股权转让，不无疑问。

学界关于股权善意取得合理性的讨论主要集中在股权的“权利外观基础”上，肯定股权善意取得的学者认为“纳入工商登记的股东推定为享有合法的股权，登记的公信力得对抗第三人”[3]。因此，工商登记具有公信力，第三人基于对工商登记的信赖，有善意取得股权的余地。并在不变更当前工商登记制度的基础上建议引入真实权利人的可规则性要件，以解决工商登记相比不动产登记公信力较弱的问题[4]。质疑股权善意取得学者认为不仅现有的工商登记制度本身就不足以成为股权的“权利外观基础”[5]，且以登记生效为前提的物权公示与以登记对抗为前提的股权公示不同，难以将物权的善意取得理论套用到股权[6]。持折中观点的学者则认为尽管现有工商登记作为权利外观确实存在不足，但是可以通过完善工商登记制度，构造起股权的权利外观，为股权善意取得提供基础[7]。

善意取得之构建固然有赖于善意取得之对象具有一定的权利外观为其表征，即满足公示性的要求，但也要求其能够在市场上自由地转让，即满足流通性的要求。股权变动与物权变动的重要不同之处，恰恰在于二者对于流通环节的限制程度是不同的，股权的转让受到其他股东的同意和优先购买权的限制，而物权变动则无此限制。而这一点却为大多数学者所忽视。

对于股权流通性限制的忽视，一方面受德国股权善意取得制度的影响。2008年修正后的《德国有限责任公司法》围绕股东名册进行了一系列的改革，大大提升了储存于商事登记法院的股东名册的公信力，并赋予其股东资格证明功能和“权利外观基础”功能，为股权善意取得作了完整的制度安排。该法第十六条第三款，规定了德国股权善意取得的要件，该款在物权善意取得的要件基础上，创造性地加入了股东名册不正确的情况不满三年时，真实权利人的可归责性要件，但是针对股权转让限制与善意取得之间的关系却不提一词。所以不少学者在借鉴德国法的经验时忽略了股权的流通性问题。可是，应当看到《德国有限责任公司法》对于股权转让的基础规范与我国不同，该法第十五条第一款首先规定，“股权具有可转让性和继承性”，肯定了股权的流通性，仅在第四款①《德国有限责任公司法》第十五条第四款规定：“就股权之让与，公司契约可设置其他条件，尤其可规定以公司之许可为其生效条件。”赋予了公司章程以限制股权转让的自由，也就是说，在公司章程没有对股权转让进行限制的情况下，股权的转让是原则上不受限，因此立法者没有特别在股权善意取得的构成要件中对此予以规定。而我国《公司法》的规定却有所不同，我国《公司法》第七十一条仅规定了股东之间股权转让的自由，而对于股东向外转让股权加以了其他股东同意权和优先购买权的限制。虽然第四款规定，公司章程的约定可以排除其他股东同意权和优先购买权，但是这样的立法模式也意味着，当公司章程对股权转让方式没有进行特别的调整时，其他股东同意权和优先购买权是对股权转让的法定限制。因此，对于我国股权善意取得的讨论，无法绕开股权的“限制流通性”这一特性。

另一方面，善意取得制度最先只适用于“物”，而民法上的“物”的特性中天然地包含了流通性，这是民法学者在讨论物权制度时的默认前提。因此，在讨论善意取得制度时，不会特别提及流通性的要求，而是专注于物的“权利外观”“从无权利人处取得”等其他方面的要素。这也导致了学者们在讨论股权善意取得时也将关注点集中于这些传统上重要的要素，而忽视了对于善意取得对象之特性的考察。但是，将《物权法》上的善意取得适用于股权，恰好超出了物权法调整的“物”的范围，传统讨论时的默认前提在新的情形下不再存在，这时就需要我们重新审视，可以适用善意取得的对象需要满足什么条件？“股”与“物”在流通性上的差异是否可以成为阻却其善意取得的原因？进而，股权究竟能否被善意取得？这是本文将要回答的问题。

二、善意取得适用对象的流通性

（一）善意取得的功能

传统上，善意取得仅指动产的善意取得，其含义是“占有动产之让与人与受让人，为转移或成立动产物权之何以，并将动产交付与受让人，纵让与人无处分动产之权利，受让人系善意时让取得其物权之法律行为”[8]。物权的保护，是物权法的基本目标，由此衍生出物权的追及效力，即物权成立后，无论物经过辗转至何人手中，原物权人都可以追及到物之所在，来主张权利。而善意取得制度却阻断了这种追及力，当受让人符合善意取得的若干构成要件之后，原物权人之物权即告消灭，而受让人尽管是从无权利人处取得该物，却能无负担地取得物权，成为该物上新的物权人。

善意取得制度之所以在原权利人和善意受让人之间，选择了优先保护后者，从法政策上看，是基于对交易安全的考虑。一方面，普通人在市场上购物、商人之间进行商业往来，皆信赖出让人具有的物之权利外观，与其进行交易。如果在某些特定情况下，买受人因出让人无权处分而无法取得物权，必将人人自危，使得交易难以进行。另一方面，该种无法获得物权的风险存在，将导致人们为保交易安全，在交易时穷尽所能调查出让人是否具有处分权，进而追查出让人之前手是否为有权处分，如此顺着链条一步步向上追查，直至物的第一手交易，此种交易成本之巨，一般人难以承受。如果像这样交易，则市场经济之繁荣将不复存在。因此，虽然在个案中，适用善意取得将会使原物权人失去物权，但是从社会的角度来看，善意取得保障了善意的受让人在一般交易中能够仅凭其对物之权利外观的信赖，成功地取得完整的物权，从而也大大降低了交易成本，促进了市场的繁荣，这种市场繁荣的背后是物得以流转至能更有效利用其之人手中，从而促进物的效用最大化。两相衡量，对静态的财产权的保障，让位于动的安全，此为善意取得的意义所在。

（二）善意取得适用对象的流通性

善意取得最初适用于动产，包括一般动产、特殊动产（如汽车、船舶、航空器）、金钱和无记名有价证券，后来逐渐被适用于不动产，我国《物权法》第一百零六条将动产和不动产的善意取得要件在同一条款中统一予以规定。二者虽然公示方式不同，但都是民法上的“物”。民法上的物一般具有流通能力，“即权利人可以将物纳入交易机制，能够以自己的意思处分这些物”[9]，台湾学者将物的该种特点称为让与性，“即物权可以自由移转变更其主体，使物归属于能作较有效率使用之人”[10]。我国台湾地区“民法”第七百六十五条规定，“所有权人，于法令限制之范围内，得自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人干涉”。即体现出物的流通特性。民法上之“物”非但天然地具有流通能力，当事人嗣后也不能通过法律行为对其流通加以禁止和限制，《德国民法典》第一百三十七条规定，“不得以法律行为排除或限制对可转让的权利进行处分。前句规定不影响负有不得处分这种权利的义务的效力”，该种权利尤指物权而言。在该条的规定之下，若当事人约定对物的转让加以限制，仅产生负担行为上的效力，而就处分行为而言，“尽管存在着由私人作出的禁令，第三人仍然可以取得权利，纵使第三人知道禁令亦然”[11]。我国民法中虽然不像《德国民法典》对此明确予以规定，但是学界一般也都认为，对于物之自由处分不得通过法律行为加以限制[12]。

物的自由流通性，是善意取得制度的隐含基础。善意取得制度的设计目的是为了保障交易安全，这种交易安全的保障是通过在特殊的交易情形下（即出让人无权处分他人之物时），使得满足一定条件的受让人可以终局性地取得物权这一方式实现的。而“物的流通能力，是物权取得的先决条件”[9]，可以说，首先是物的流通性决定了物权在普通交易中可以被取得，进而在市场经济快速发展、对交易安全的需求不断提高的情况下，法律才承认物权特殊情况下能被善意取得。因此，善意取得的对象必须均具有自由流通性。

这意味着，若某种财产权利处分受到限制，则难以适用善意取得制度。典型如合伙企业之份额。我国《合伙企业法》第二十二条规定：“除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。”那么，若合伙人之一，未经其他合伙人同意，即将份额转让给他人，受让人是否能主张善意取得呢？关于该问题，立法没有直接予以回答，文献中也没有讨论，但是结合该法第二十五条关于份额出质的规定，即出质“未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任”，可以得知，未经其他合伙人同意，善意第三人不能取得质权，通过“举轻以明重”的当然解释，既然质权尚且不能善意取得，第三人就更不能善意取得份额的所有权。

同时，在学理上，从合伙企业的性质出发也可得出相同的结论。合伙企业是各合伙人为了共同的目的，共同出资设立的企业，不但各合伙人在经营中需要彼此协商、通力合作，且各合伙人对合伙企业的债务承担连带清偿责任，这意味着个别合伙人为合伙企业带来的风险，需要其他合伙人共同承担，因此合伙人彼此间的信任尤为重要。若善意第三人未经其他合伙人同意，即取得份额，加入合伙，其几乎不可能获得其他合伙人的信任，也难以与其他合伙人合作，这必将为合伙企业日后的经营埋下隐患。这一情况的出现，恰恰是因为合伙份额与一般的“物”不同，基于其性质，具有限制流通性，当面对限制流通财产时，善意取得制度利益衡量的天平就会失衡，这时若仍然适用善意取得，不但“静的安全”受到损害，“动的利益”也不能得到确保。

三、股权的限制流通性及其善意取得之质疑

与合伙企业的合伙人对债务承担无限连带责任不同，公司的股东对公司债务承担有限责任。这是不是就意味着公司的股权或者股份可以自由流转，从而可以被善意取得呢？在这里，我们不能对所有类型的公司一视同仁，而应当注意到有限责任公司股权与股份有限公司股票在流通性上的差异。

对于股份有限公司来说，除了特定人持有的股份转让受到限制（如《公司法》第一百四十一条的规定），其他股份均可自由转让。更进一步地，该种自由转让应得到绝对的保障，公司股东不能随意地加以排除，如台湾地区“公司法”第一百六十四规定“公司股份之转让，除了本法另有规定外，不得以章程禁止或限制之”。之所以确立股份转让自由的原则，在于股份公司原是为大规模筹集资金而存在，是典型的“资合”公司。一方面，“表彰股东权之股份，原不具有个人特性，本来即带有可以自由转让之性质”[13]，另一方面，股份公司由董事会加以经营，股东一般不直接参与公司经营，当股东对公司失去信心时，转让股份退出公司，是其收回投资控制风险的唯一手段，法律对此应当予以保障。另外，只有股份自由流通，才能符合证券市场上对其快速交易的需要，使得证券市场起到对公司价值的发现作用。

但是对于有限责任公司来说，按照《公司法》第七十一条的规定，若章程没有另行约定，有限公司股东对外转让股权，不但应当征得其他股东过半数同意，且其他股东同意的，在相同情况下还有优先购买权。法律强调对有限公司股权转让的限制，这与股份有限公司有很大的差异。这是因为，有限责任公司的股权转让与股份公司的股票转让适用不同的法理。相比股份公司而言，有限公司更具人合性的特点，股东承担有限责任并不能泯灭有限公司股东间的合作本质。在有限公司中，“维持股东间的紧密型信任合作关系，建立顺畅的‘同心同德，齐心协力’沟通机制，对于维系有限责任公司的存续，促进有限责任公司的发展，具有至关重要的意义”[14]。一方面，公司实践中，股东大多直接参与公司经营决策，担任公司的董事、经理，并运用自己的社会关系为公司谋取交易机会，重要的商业决策也是由全体股东仔细商量决定而不是交由某一个职业经理人决定，因此股东与公司、股东与股东间具有紧密的联系，股东不仅仅是出资者，更是公司的经营者相关，股东的合作是公司发展的基石。另一方面，有限责任公司设立时，“各股东的出资比例往往是股东根据特定的需要精心设计的，它是公司得以设立并存续的一个重要基础”[15]，股东之间的利益博弈都体现在持股比例的多少上。基于以上原因，有限公司股东的变动可能改变股东间的合作关系，影响公司日后的经营。同时，即使股东没有变化，公司内部股东持股比例的变化也很有可能改变股东间利益的天平，为股东之间产生纠纷埋下隐患。因此，各国纷纷通过立法规定或授权章程对有限责任公司的股权转让加以限制。如，台湾地区“公司法”第一百一十一条、《法国公司法》第四十五条等。而我国《公司法》第七十一条对股权转让加以“股东同意+优先购买权”的双重限制，更是一种复杂的利益的平衡，期望通过这一机制的设计，不仅能保护公司内部的稳定、其他股东的优先购买利益，也能兼顾到转让人和受让人的利益。“既保护转让人以最优价格出让股权，同时保护股东以外的受让人以更优越的条件参与公平交易，与其他行使优先权的股东进行竞争”[16]（因公司法规定其他股东在“同等条件”才具有优先购买权，若受让人出价较高，则可能阻碍优先购买权的行使）。并能在此过程中，在有限责任公司股权转让缺乏公开市场的情况下，发现股权的真正价值。

股份有限公司股份与有限责任公司股权流通性上的差异，对于其在交易中是否适用善意取得制度有重要的影响。《物权法》第一百零六条规定的善意取得要件有：1.受让人善意；2.以合理价格转让；3.转让的不动产或动产已经登记或交付。第三点是针对物权的属性特别设计，因物具有自由流通性，在转让时没有限制，在有效法律行为下，登记或交付即可转让所有权，因此在第三人善意受让时，若满足其他条件，再加上登记或交付，即可善意取得该物所有权。股份有限公司的股票和“物”在流通性上相似（即都是可自由流通的），虽然我国法律没有明文规定股票的善意取得，但是表彰股份之股票可以善意取得，应无疑问[17]。而限制转让的股权与可自由交易的物权则有很大的不同。若依照《公司法解释（三）》第七、二十五、二十七条的规定，在股权转让时，参照适用善意取得制度，似乎意味着股权转让人可以跳过对其他股东进行转让通知和股东决定是否同意转让和主张优先购买权的程序。在满足善意取得其他条件下，只要给受让人办理了变更登记，就使得善意的受让人获得股权。且不论在法律已对股权转让进行明确限制的情况下受让人几乎不可能构成善意，即使受让人确系善意（如转让人伪造已其他股东同意的证明），适用善意取得也会带来很大的问题。

首先，从体系上看，这会带来法律规定间的冲突。在正常交易中，股东未经其他股东同意对外转让自由所有的股权，是侵犯其他股东的优先购买权的行为，对此《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十一条专门作出了规定。根据该条，在其他股东知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内或者自股权变更登记之日起一年内，其他股东均可以主张优先购买权，而阻却受让人取得股权。而在《公司法解释（三）》第七、二十五、二十七条的情形下，股权出让人转让的是“他人”的股权，根据“举轻以明重”的解释，受让人当然不能取得股权。但是司法解释却规定，在这些情形下，从无权利人处购买股权的受让人，只要满足一定条件，就可以终局性地取得股权，这不但使得《公司法》上对股权转让的限制形同虚设，更使得司法解释对优先购买权的保护沦为一纸空文。

其次，从效果上看，若允许受让人不经其他股东同意即“空降”公司，成为公司股东，将给各方主体带来巨大的冲击。真实权利人往往与公司其他股东有良好的合作关系，虽其因为各种原因，没有在工商登记体现其股东身份，但不代表其没有参与公司经营、在公司中没有扮演重要角色。若允许其股权被善意取得，不仅其为公司付出的努力将付之东流，其他股东也难以与新的股东进行合作。且受让人未经许可就成为股东这一前提，更使得他与其他股东建立信任尤为困难。若新股东在公司经营理念上与其他股东不同，就很容易导致股东纠纷，引起“内耗”，从而将本可以运用到生产经营中的时间、金钱，消耗在股东间争权夺利上，带来资源的浪费，甚至导致公司价值的下降，而这也是受让股权的股东不愿意看到的。因此，股权的善意取得可能带来原权利人失权、公司价值减损、善意受让人投资利益无法实现的“三输”局面，与善意取得制度保护交易安全从而促进物尽其用的宗旨背道而驰。

最后，从比较法的角度看，德国法律也承认股权的善意取得需要受到有限公司人合性的限制。《德国有限责任公司法》对于股权转让，虽然以自由转让为原则，但是在该法第十五条第四款允许公司章程对于股权转让加以限制。学说上认为，“公司章程的限制，实质上构成《德国民法典》第一百三十七条就可让与性权利不得以法律行为方式限制其处分权能规则的例外，构成对股权处分权的限制”[18]。可见，德国法律承认股权和一般物权在流通上的差异。而在实践上，“通过公司契约的约定，要求股权让与需获得公司的同意乃至许可，是‘常规做法’”[18]。德国虽有学者主张，即使公司章程对股权转让加以限制，也可以适用善意取得，但是通说认为，在该种情形下，没有善意取得的适用余地。这实际上是认为“公司章程对股权转让所作出的限制，仍具有对抗善意第三人的效力，善意受让人不得主张对公司章程的善意不知情，不得主张股权的善意取得”[18]。结合上文的分析，我们可以看到德国法律关于股权转让和善意取得制度安排的全貌。首先，德国公司法并没有以法律的形式明确限制股权的流转，但是允许章程对其进行限制。其次，其规定的股权善意取得制度，仅在公司章程没有限制股权转让的情形下适用，在公司章程对股权转让有所限制的情况下则不适用，从而避免了善意取得制度与股权转让限制之间的冲突。而在我国，股权转让原则上受到限制，只有在章程另有规定的情况下，才可以作出与法律规定不同的安排。并且章程的约定也并不意味着对于股东优先购买权的解除，实践中，章程的规定往往比法律的规定更加严格。在这种情况下，《公司法解释（三）》相关条文创设股权善意取得制度可谓与现行立法的取向格格不入。

综上所述，善意取得适用对象的流通性，是其之所以能适用善意取得制度的前提，而股权并不符合这一要求。《公司法解释（三）》相关条文忽略了物权与股权在流通性上的差异，简单地将适用于物权的善意取得规则用于解决股权转让的纠纷，引发了理论上的混乱，也必将导致实务中的问题。建议日后删去或修改《公司法解释（三）》相关条文，废除“股权善意取得”制度。