有效创新竞争理论与数字经济时代反垄断法修订

袁嘉 / 四川大学法学院副教授，德国波恩大学法学博士 梁博文 / 四川大学法学院

竞争是市场机制的灵魂，中央经济工作会议中首度明确了竞争政策的基础性地位，有效竞争是保障和促进社会主义市场经济健康运行的重要因素。在传统理论下，竞争是实现有效资源配置和优胜劣汰的机制，更是经济有效运行的基础、推动经济技术进步的动力。经过多年的理论发展，人们对竞争状态的追求也从“完全竞争”逐步转向“有效竞争”。进入二十一世纪以来，主要经济体已开始由工业时代向后工业时代过渡。以现代信息网络为载体，通过有效使用数字技术以提升效率和优化经济结构的新型经济形态——数字经济成为新时代全球经济发展趋势与国际竞争重心。从2015年国务院推进中国制造业升级转型，到2019年中央经济工作会议确认数字经济概念，中国稳步推进工业经济向数字经济的转型。而作为数字经济发展的核心要素，创新在国家战略中的地位不言而喻。习近平总书记指出，“坚持创新发展，就是要把创新摆在国家发展全局的核心位置，让创新贯穿国家一切工作，让创新在全社会蔚然成风。”创新是保持竞争活力的源泉，有效的竞争机制需要良好的创新环境作保障，并保护和促进创新。

我国《反垄断法》将“保护市场公平竞争”作为立法目的之一，但在竞争政策与竞争法律作用日益凸显的今天，支撑二者的竞争理论不清晰，将导致与竞争内涵密切相关的反垄断法实施缺乏统一标准。此外，鉴于创新在数字经济发展中扮演的重要角色，《反垄断法》应当应对数字竞争中出现的创新损害和创新激励问题，尤其是怎样处理好竞争与创新间的关系？在《反垄断法》修法的背景下，以竞争理论与创新理论的演变和发展为切入点，提出新有效竞争理论应加入“创新”价值目标，以有效创新竞争理论作为数字经济时代竞争政策制定和反垄断法修订的理论基础，并结合《反垄断法》阐释其意义所在。

一、传统有效竞争理论亟待更新与完善

（一）有效竞争内涵偏差引起实践问题

我国《反垄断法》在起草之初未做到与具体竞争理论和竞争政策的良好衔接，“竞争”内涵不统一，在实践中因主观理解的不同产生运用上的偏差。另外，《反垄断法》以及相关规范性文件并未直接对“竞争”的概念进行解释，增加了竞争分析“排除、限制竞争”结果的不确定性。

以垄断协议行为为例，执法机关与司法机关对于如何理解“排除、限制竞争”要件的态度上明显不一。在“锐邦诉强生案”中，一审法院认为纵向垄断协议行为的认定不能仅依达成“固定或限定转售价格协议”的事实作为行为违法依据，需考察该协议带来的“排除、限制竞争”效果；二审法院更是将该效果作为纵向垄断协议行为的构成要件。1北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（上海）医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷案，上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民五（知）初字第169号民事判决书。但执法机关出于实务效率、执法威慑力、市场秩序管理的考虑，对垄断协议案件的认定主要基于“本身违法”原则，未将产生“排除、限制竞争”效果作为必要的单独构成要件看待。2参见“五粮液纵向垄断协议案”，四川省发展和改革委员会《行政处罚决定书》川发改价检处[2013]1号。又见“茅台纵向垄断协议案”，贵州省物价局《行政处罚决定书》黔价处[2013]1号。

经营者集中审查不同于垄断协议认定，前者是事先预测、计算、评估的过程，需要明确的经营者集中行为法律后果的可预见性。因此，根据《反垄断法》第二十八条的规定，执法者对经营者集中行为在竞争上产生的效果更为关注，态度也更为谨慎。3《反垄断法》第28条规定，“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。”但是，《反垄断法》第二十七条并不能作为判断“排除、限制竞争”的标准，亦缺乏相关指南搭建具有逻辑性的竞争效果评估框架，无法统一对个案竞争效果评估的标准，影响审查效果。4《反垄断法》第27条规定，“审查经营者集中，应当考虑下列因素：（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（二）相关市场的市场集中度；（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（五）经营者集中对国民经济发展的影响；（六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。”本条只规定了审查因素的范围，未搭建起评估“排除、限制竞争效果”的框架。

（二）经济转型挑战传统竞争理论

竞争理论的发展极具时代特征。传统竞争理论扎根于工业经济时代土壤，而新兴的数字经济时代下，动态竞争地位的攀升和单一的竞争有效性评价标准降低了传统理论的适用性。

1.动态竞争带来的影响

动态竞争削弱了市场结构对有效竞争的影响。相比工业经济，动态因素在数字经济市场竞争与经济增长中的影响更为强烈：新兴市场中的初创企业可凭借创新，通过正反馈循环（Positive feedback-loop）实现“赢者通吃”；同时，数字技术的高速迭代，削弱了在位企业的市场优势，新进入者容易参与到竞争中，且一旦其实现“颠覆式创新”，便能立刻抢占在位企业的市场份额，打破原有市场结构，例如诺基亚公司，在智能手机时代受到苹果、谷歌等数字企业创新的巨大冲击，最终退出了手机市场的主舞台。传统竞争理论中被认为易出现扭曲竞争行为的寡头市场结构，在数字经济下成为常态，寡头垄断的市场不一定会遏制竞争，反而可能加剧竞争。动态竞争因素的增长使有效竞争对特定市场结构的依赖性降低，对市场结构的人为干预必要性也随之降低。

动态竞争下，时间因素对分析有效竞争的影响力提升。根据我国《反垄断法》第十二条规定，界定相关市场时要限定在“一定时期内”，则分析经营者是否在相关市场内具有支配地位时，要考虑经营者所持市场份额的“时长”，即瞬间拥有巨大的市场份额并不必然使得企业具有支配地位，只有当企业能够较长时间维持该优势时，才构成支配地位。然而，因竞争动态性加剧，在一定时期内具有支配地位的企业很可能因某一决策失误瞬间出局，也有某些初创企业凭借商业策略短期内颠覆原有市场结构成为新的在位企业。于是以过去某个时间段为基准分析，所得出的经营者市场力量与其实施的行为对未来市场竞争造成的影响之间，关联度大幅下降。

2.以价格理论为核心的消费者福利评估对竞争有效性的误判

芝加哥学派理论认为“消费者福利最大化”是竞争的唯一目标，竞争政策与竞争法律应当保证市场竞争中消费者福利的最大化。5参见王先林著：《竞争法学》，中国人民大学出版社2018年第3版，第14页。这一观点对美国反托拉斯法的发展影响深远，使得反托拉斯法对有效竞争的判断从关注市场结构转向消费者福利。然而，芝加哥学派将价格理论作为反垄断分析的核心，把“消费者福利”建立在“利润最大化”的假设之上，使得消费者福利、进入壁垒等概念外延缩小：消费者福利被限定于价格，产品质量、服务水平、多样性难以被价格水平工具纳入其中；进入壁垒的各因素中也只考虑“技术和分销的客观需求”，规模经济、资本需求以及产品差异化带来的优势不再作为竞争威胁因素考虑。虽然今天各国执法与司法机构在进行反垄断经济分析时，不再拘泥于芝加哥学派的标准，但仍深受其影响。

以亚马逊公司为例，其前期以超低利润进行多行业扩张，建立以电子商务为中心，物流、支付信贷、出版商、硬件制造、云服务等关联业务为一体的商业聚合体，利用传导效应在各相关市场形成极具规模的市场势力。传统有效竞争理论以短期消费者价格水平的变化来衡量该相关市场的竞争程度，在面对具有跨行业市场势力、非价格竞争等特点的亚马逊公司实施的排除、限制竞争行为时，容易使竞争监管机构忽略亚马逊对相关市场长期竞争造成的负面影响。2016年，欧盟委员会启动对亚马逊电子书销售业务的反垄断调查。亚马逊与相关出版社签订的协议中的最惠国待遇条款（Most Favored Nation Clause， 以 下 简 称“MFN条款”），规定如果出版商和亚马逊的竞争对手签订更优惠的条款时，必须通知并给予亚马逊相同的对待，以确保亚马逊获得与竞争对手同样的优惠。基于亚马逊在网络零售市场与出版发行市场的强大市场力量，各出版商被迫与亚马逊签订MFN条款为主的一系列价格条款；与此同时，亚马逊在电子书零售市场采用超低价策略以驱逐竞争者并扩展自家配套产品的销售。从短期来看，亚马逊的策略降低了书本价格，从价格水平上看极大提升了消费者福利，符合传统理论对竞争有效性的评价；但从长期看，亚马逊获得了电子书零售市场的支配地位，具备书本定价控制权，其控制出版商及使用配套阅读设备的行为会使整个电子书零售市场的竞争削弱，并不利于该市场的服务水平与选择多样性的提升。

因此，以价格理论为核心构建的消费者福利标准容易对具体行为的损害结果造成误判，而同样使得消费者福利得到提升的创新理论没有得到足够的重视。这需要我们对消费者福利标准进行反思和重构。

（三）社会主义市场经济发展需要合适的竞争理论支撑

1.竞争理论的缺失致使解决竞争问题困难重

自我国确立社会主义市场经济体制以来，构建现代化市场经济体系一直是我国社会经济发展的重要目标。从市场经济的发展历史上看，竞争理论、竞争政策与竞争法律共同构成现代市场经济体系不可或缺的因素。虽然我国已建立起以《反垄断法》和公平竞争审查的竞争政策与法律体系，但由于在法律制定时期，我国的市场经济仍处于发展初期，对于市场竞争的本质认识尚浅，未形成一套与我国经济发展相匹配的竞争理论，很难对制定统一的竞争政策与法律起到指导作用。即使今天认识到竞争机制是市场经济运行的核心，并且已肯定了竞争政策在经济发展中的基础性地位，也会因竞争理论的不明确，产生政策与法律制定、理解上的分歧，最终导致处理“排除、限制竞争行为”时出现问题。

2.竞争政策是经济政策的重要组成部分，以促进经济发展为己任

竞争理论一定程度上决定了依照其制定的竞争政策与竞争法律的价值取向。制定竞争政策与竞争法律的根本目的在于保护和促进竞争并以此促进经济发展。因此，其内容和方式的确定，有赖于竞争理论与该国经济发展目标。以德国为例，二战之后在弗莱堡学派“秩序自由主义”理论的影响下，德国选择了介于“自由放任”与“中央计划”之间的第三种资源配置机制，力求该机制能够在实现充分竞争的同时保证经济秩序，实现“自由竞争”与“有限国家干预”的有机结合。在此基础上，弗莱堡学派的代表人物欧肯提出了“构成性原则”与“调节性原则”理论：以价格机制与产权保护为核心内容，制定合理的竞争政策及竞争法从而构成稳定的市场经济秩序框架，既规范市场主体的竞争行为，也规范了国家干预行为，从而创设出一套可以有效促进经济发展的经济秩序。德国《反限制竞争法》便是在弗莱堡学派理论的引导下制定并实施的，成为德国社会市场经济发展的基石。后来欧盟竞争法体系也以此为蓝本建立。

我国反垄断法的修订和实施应当紧扣促进社会主义市场经济健康发展的终极目标，对有效竞争理论内涵的更新也不能脱离该目标而论。虽然竞争理论是排除了若干因素在抽象分析的基础上所得出的逻辑性结论，在解决具体问题时需要加入其他因素的考量，但基于科学性与整体性，需要国家制定竞争政策、法律时以某一种科学的竞争理论作为主导，兼顾多个目标，最终形成完整的竞争政策体系。然而我国的竞争政策、法律体系对于竞争理论的选择并未明确，也就难以回答“什么是竞争”“从哪些角度着手保护竞争”等基本问题。

二、竞争理论与创新理论的历史发展演变

构建新的反垄断法基础理论体系，应以经济发展为脉络对竞争理论进行梳理，分析其中内涵与价值目标的转变；同时要基于数字经济发展特点，结合创新理论，确定其在数字经济时代反垄断法下应具有的内涵与衡量标准。

（一）何为竞争

竞争的内涵因时代、 学科以及学者自身理解的不同而有所区分：生物学中“为争夺所需资源而对彼此施加不利因素的现象”、意识形态中的“竞赛”、经济学领域“基于主体独立的经济利益与有限的资源而成为不可避免的现象”等等。但无论从哪个角度理解竞争，一定包含四个基本要素：主体、范围、行为动因与目标。

1.经济学中的竞争

《新帕尔格雷夫经济学大辞典》给出的定义是：“竞争系个人（或集团或国家）间的角逐；凡两方或多方力图取得并非各方均能获得的某些东西时，就会有竞争。”6[英]约翰·伊特韦尔等编：《新帕尔格雷夫经济学大辞典》，经济科学出版社1996年版，第577页。迪特尔从静态竞争的层面上，将竞争定义为“市场的参与者为了达成交易所作出的努力，而同一市场的其他参与者也进行着同样的努力。”7[德]迪特尔·格罗塞尔：《德意志联邦共和国经济政策及实践》，晏小宝译，上海翻译出版公司1992年版，第46页。陈秀山认为竞争是经济主体在市场上实现自身的经济利益和既定目标而不断进行角逐的过程。8参见陈秀山：《现代竞争理论与竞争政策》，商务印书馆，1997年4月第1版，第4页。

2.反垄断法中的竞争

相比经济学定义，竞争在法律中的内涵受不同经济环境的影响而迥异，从各国竞争法立法实践上看，以法律条文形式明确“竞争”概念的情形并不多。日本《关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》第2条规定：“本法所称‘竞争’，是指两个以上事业者在通常的事业活动范围内并且在对该事业活动的设施或形态没有作重要改变的前提下，实施下列行为或可以实施下列行为的状态：两个以上事业者对同一需求者提供同种或相似的商品或服务的；接受同一供应者提供的同种或相似的商品或服务的。”9参见孟雁北：《反垄断法》，北京大学出版社2017年2月第2版，第3页。我国台湾地区“公平交易法”第4条将竞争视为事业在市场上以较有利之价格、数量、品质、服务或其他条件，争取交易机会之行为。理论界采经济学界定居多，结合竞争法特点的定义鲜见。在这些定义中，种明钊教授基于竞争的动态性，较为全面的总结出，“竞争是指在市场经济条件下，经营者为实现自身经济利益最大化，在投资、生产、销售、管理、技术、服务、消费等诸方面，相互角逐的各种争胜行为，它可以促进资源的合理配置和社会经济发展。”10参见种明钊主编《竞争法学》，高等教育出版社2002年版，第5页。

（二）竞争理论的发展演变

竞争理论与创新理论反映了其所处时代的经济特点，梳理理论的发展历史有助于厘清各时期竞争理论的共性与差异，以便发展出契合当今经济发展阶段的新理论。

1.从“完全竞争”到“有效竞争”

众所周知，“完全竞争”是经济学理论中最为理想的竞争状态，但实现该种竞争需要具备下列条件：市场自由、众多的交易者、完全的信息、资源的完全流动、产品同质。而这些条件在现实生活中几乎不存在，那么以理想状态为背景去分析竞争的内涵，并基于此制定的竞争政策，必定缺乏现实性，不利于反垄断实践。基于此缺陷，经济学家发展出不完全竞争理论、可行性竞争、创新与动态竞争理论。其中，美国经济学家J.M.克拉克基于动态竞争观，形成初步的有效竞争理论观点。11J. M. Clark, Toward a Concept of Workable Competition, The American Economic Review, Vol. 30, No. 2, Part 1 Jun. 1940,pp. 241-256.他认为，从静态上看，有效竞争应是规模经济与竞争活力二者有效协调所形成的均衡状态；从动态上讲，均衡并非是最终的结果，有效竞争是由“突进行动”和“追踪反应”两个阶段相互交替、不断进行的过程。12同前注，陈秀山：《现代竞争政策与竞争理论》，第57页。先锋企业依靠创新率先开辟新的市场，模仿企业通过学习该创新逐渐加入到新市场中，吞食先锋企业获得的优势利润，从而逼迫企业继续创新以开辟新的市场继续获得竞争优势。这种不断交替进行的过程就是动态的有效竞争。

2.哈佛学派与芝加哥学派

有效竞争理论真正对反垄断法实践起到指引作用，始于哈佛学派产业组织理论的提出。该理论的核心要义为，市场结构能够决定企业行为，企业行为又是影响企业市场绩效的决定性因素，三者间相互影响。在此之下，追求良好的绩效、经济增长与技术进步是有效竞争的目标。

与产业组织理论相对应的，是芝加哥学派的竞争理论。芝加哥学派既认为竞争是一种不断进行的动态过程，又承认存在一种随动态过程不断改变的理想“均衡状态”。芝加哥学派并未对有效竞争的内涵中设置各类高要求的指标，而是将消费者福利最大化作为竞争有效性判断的唯一标准。该标准实际上是“效率主义”观点的体现，即有效率的竞争即是“有效”的竞争。

除上述竞争理论之外，德国经济学家康岑巴赫提出的“最佳竞争强度理论”、美国经济学家鲍莫尔的“可竞争市场理论”等，都对反垄断实践产生了较大的影响。

（三）有效竞争理论的内在特征

1.有效竞争是适度的

前文提到，“竞争”是争夺资源的角逐争胜行为，它具有提高经济效率与分配合理性的双重效果。但并非所有的竞争都能提高经济效率：假若市场结构接近完全竞争，在排除其他可变因素的条件下，企业想通过价格竞争获得更高市场份额几乎不可能实现，这样便容易造成企业间发生恶性竞争，降低了效率。同时，在过度竞争之下，供给可能会远超消费者需求，导致企业生产的边际成本过高于消费者愿意支付的价格，降低分配效率。因此，“适度”是有效竞争的前提。

2.有效竞争要满足规模经济的要求

随着企业经营规模的扩大，其长期生产平均成本不断下降，使得企业能够获得更多利润。出现规模经济的原因在于企业可以通过将交易过程内化，从而降低外部交易带来的交易成本。虽然，规模经济与竞争活力这二者之间是相互排斥的，交易行为的内部化引起生产集中，并自然而然走向垄断。13参见Alfred Marshall:《经济学原理》（上卷），朱志泰、陈良璧译，商务印书馆2014年版，第295页。但过于注重市场竞争的强度，会提高交易成本，降低企业的效率。因此，有效竞争一定要考虑到规模经济问题。

3.竞争收益高于竞争成本

配置资源是具有成本的，竞争作为配置资源的一种机制，当然具有成本。若竞争成本高于竞争带来的收益，则竞争是无效率的。因此，有效竞争的竞争收益要高于竞争成本。

当然，传统的有效竞争理论是基于工业经济特点形成的，其内涵、价值取向同数字经济时代发展的需求存在不小的差异，我们需要结合数字经济时代特征与反垄断法实践，赋予有效竞争理论新的内涵与价值取向。

（四）有效竞争理论的价值取向

1.良好的市场绩效

从竞争理论的发展中我们可以看出，传统理论旨在寻求规模经济与竞争活力之间强弱平衡的“度”，反映到实际中即为效率问题：如何实现高效率的竞争状态。但各产业竞争程度相异，多“高”的效率才能被界定为“有效”，在各产业中是不同的。因此，在反垄断视野下，应当加入额外要考量的因素。对于反垄断法而言，其关注的核心问题就是某种竞争行为会给相关市场竞争带来怎样的效果。这个效果，也就是经济学中的“市场绩效”。即使处在新的经济发展阶段，良好的市场绩效仍是企业在市场竞争所追求的第一目标，依旧应作为有效竞争的核心内涵。

市场绩效是指在一定的市场结构中，和一定的市场行为相互影响、相互作用所形成的价格、产量、成本、利润、产品质量及技术进步等方面的最终经济成果。14同前注20，Alfred Marshall:《经济学原理》，第28页。按照最新的产业组织理论的观点，市场结构、市场行为、市场绩效这三个要素之间存在密切的双向关系：从短期（或静态）看，市场结构较为稳定，因此在特定的市场结构下就有特定的市场行为，这种市场行为会产生一定的市场绩效，它们之间互成因果关系；但从长期（或动态）看，市场结构、市场行为和市场绩效都会发生变化，而且市场结构的变化可能主要是由市场行为和市场绩效引起的。从中可以发现，市场绩效既是决定竞争市场结构与企业市场行为的原因之一，又是竞争的最终表征，相较于静态视角下“完美”的市场结构，良好的市场绩效对竞争的体现更加直接。评价市场绩效“好坏”与否，可以通过利润率、市场势力（勒纳指数）、托宾q等指标进行综合考量。另外，长期处于良好绩效的行业，又能够持续的拉动经济增长，间接作用于经济发展。

2.促进经济发展

在市场经济中，竞争是基本制度原则与内在要求。市场经济体制依靠竞争解决经济发展的信息、资源配置与均衡问题；反过来市场竞争也应以促进经济发展为根本任务并服从经济发展目标，否则难以找到其存在的实际意义。换言之，竞争理论应与实际相联系，以促进经济发展为最终目的。

首先应当区分经济增长与经济发展这两个概念。经济增长指国家总体或人均收入的增长。经济发展是经济增长的上位概念，指囊括了健康、教育和人类福利在内诸多方面的改善。15参见[美]德怀特·H.波金斯等：《发展经济学》，中国人民大学出版社2018年版，第9页。其次，要找到能够体现有效竞争促进经济发展的指标。当今衡量经济发展的标准非常多，仅《中国统计年鉴》中使用的测度指标就已超过千个，国际上亦未形成统一的指标体系。结合反垄断法适用，笔者选取了以下六大指标：GDP、就业、价格、固定资产投资、工业增加值以及居民收入。上述指标在分析某产业是否处于有效竞争时，可作为参考。

（五）创新理论的发展演变

1.熊彼特创新理论

奥地利籍美国经济学家约瑟夫·熊彼特是历史上首位对创新进行系统研究的经济学家，被誉为“创新理论”的鼻祖。通过其著作《经济发展理论》和《资本主义、社会主义和民主》构建出具有动态竞争观的创新理论，对现代竞争理论与创新理论的发展产生了深远影响。

熊彼特创新理论的价值在于分析了创新、企业家精神和信贷制度在经济发展中的作用，并将经济发展视为企业家创新的结果。熊彼特认为，创新就是在产品的生产过程中建立一种新的生产函数，以新的方式将生产要素和生产条件组合起来。16[美]熊彼特：《经济发展理论》，郭武军等译，华夏出版社2015年版，第56页。他认为可对以下五种因素实施新组合，从而实现创新：新产品、新生产方式、新市场、新原料以及新的组织管理形式。为解释创新在经济发展中作用，熊彼特区分了“经济增长”与“经济发展”的概念，并提出通过“颠覆式创新”打破“经济循环之流”来实现经济发展的观点，影响后世。

2.创新理论的发展

在熊彼特“颠覆式创新”理论的启发下，美国经济学家克莱顿·克里斯坦森发展出“创造性破坏”理论，解释了企业凭借某种创新从小市场中积累资源并最终取代主流市场在位者的竞争现象。17参见[美]克莱顿·克里斯坦森：《创新者的窘境》，胡建桥译，中信出版社2014年版，第6页。英国经济学家G.M.彼得·斯旺细化了“渐进式创新”与“颠覆式创新”的区分，他认为区分二者的关键在于企业是否能凭借该创新完全削弱在位者的支配地位。18参见[英]G.M.彼得·斯旺：《创新经济学》，韦倩译，格致出版社2012年版，第26页。“颠覆式创新”观点的深入研究，很好地解释了诸如互联网平台、数字智能硬件设备制造等频现创新领域的企业更迭现象，为反垄断规制创新问题提供了理论基础。

三、有效创新竞争理论的提出

（一）有效创新竞争理论的提出：数字经济时代的要求

创新在数字经济发展中的重要性毋庸置疑，企业通过某一颠覆式创新在该领域迅速获得市场优势，从而打破原有竞争下相关市场中的力量均衡。近年来，针对把创新纳入到反垄断法立法宗旨中的讨论极为热烈，美国“新布兰代斯”运动对现行美国反垄断执法做出了批判，并对美国反托拉斯法的消费者福利标准适用提出质疑，对某些因创新而出现的竞争现象应当更加审慎，有学者提出“政府应当在鼓励的创新的同时保证创新成果不会被用来获取私人对市场的控制”的观点。19Lina Khan, The New Brandeis Movement: America’s Antimonopoly Debate, Journal of European Competition Law &Practice, 2018, Vol. 9, No. 3.欧盟委员会的《数字时代竞争政策报告》中也提到创新竞争应当成为竞争政策制定中重点考量的因素，其对于平台之间的竞争尤为重要。20European Commission, Competition Policy for the Digital Era: Final Report, 2019, p. 35.德国竞争法4.0委员会也在其报告中提到创新是竞争的激励，而围绕创新展开的竞争也是数字经济条件下平台竞争的重大特点，很多平台都在进行颠覆性的创新，最终取得竞争优势。21Bericht der Kommission Wettbewerbsrecht 4.0 ：Ein neuer Wettbewerbsrahmen für die Digitalwirtschaft, S. 22 ff.

1.创新与市场力量

良性竞争的市场应当保护竞争者的创新成果与创新能力。占据极高市场份额的在位企业，一般拥有竞争者不具备的技术、资金、人才优势，为保持竞争优势的存在，往往具备更强的产业研发与服务更新能力，并且在数字经济时代能够利用用户资源实现创新循环，巩固市场力量，不断为竞争带来新的因素，保持竞争活力；但是，在位企业也能够利用市场力量扼杀具有颠覆创新能力的初创企业，消除潜在竞争威胁，削弱相关市场竞争活力，需要结合竞争市场标准中的相关因素对其作出长期市场影响的评估。创新作为衡量市场竞争有效性的标准是一柄双刃剑，但不可否认其在数字经济时代的地位。

2.创新与经济发展

熊彼特在《经济发展理论》中提出：经济发展的本质是创新，当颠覆性的创新没有发生的时候，经济便一直处于稳定的“循环之流”中，即市场中商品的需求和供给、生产和销售等都会在货币这种流通媒介和价格机制的作用下趋于一种平衡状态。而颠覆性的创新会改变现有的平衡，直接推动经济向下一个均衡点变化，从而实现经济的发展。同时他还认为，真正有价值的是新商品、新技术、新供应来源、新组织形式的竞争。质言之，创新是推动人类社会不断向前进步的核心因素。有效的竞争机制要服务于经济发展，自然亦当将推动经济发展的创新因素作为其核心价值之一。

3.创新如何作用于竞争机制

在完全竞争的市场结构下，因为企业无改变市场价格的能力，价格等于边际成本致使企业无法获得超额的利润来投入到创新当中，使得该行业中的企业缺乏创新的动力，即使创新能给它们带来高收益。以完全竞争为分析目标的问题在于，忽略了现实中的产品差异化竞争与产业升级，每一次创新都会将完全竞争状态打破。在人类社会进入工业时代后，创新在促进经济增长中的地位逐渐凸显。伴随着创新的不断涌现，企业进行创新的投资成本也与之剧增。在竞争压力下，众多企业开始向大型化、巨型化的方向发展，以便集中更多的资本进行创新，取得竞争对手所不具有的竞争优势。由此可见，完全竞争的市场结构不能为创新的出现提供前置条件，在今天追求差异化商品与服务的市场竞争背景下，不完全竞争的市场结构才有能力提供符合消费者不同需求的产品或服务，进而拉动消费，促进经济增长。

4.加入创新激励重构数字经济时代的有效竞争理论

有效竞争的意义不仅限于保障短期内的资源配置效率，更应凸显其对经济发展的促进作用。因此，为了使经济发展能够持续，竞争中应不断产生新的因素以改变当前的竞争状态——不断涌现创新，保障与促进创新也自然成为有效的竞争机制所必须具有的功能。当然，创新同时也是竞争的激励机制。对于生产者来说，创新意味着在一个高强度竞争的市场中能够持续生存、发展；22参见G.M.彼得·斯旺[英]：《创新经济学》，韦倩译，上海人民出版社2013年版，第199页。对于消费者来说，意味着企业由创新而提升的社会总福利能够转移到消费者身上。23参见邢明青、王来生：《消费者多方购买行为与企业R&D策略博弈分析》，载《中国管理科学》2008年10月，第373-376页。因此，考虑竞争是否有效，离不开创新分析，反之亦然。

同时，创新已成为数字经济时代的主要特征，不断进行循环创新对企业长期的动态竞争尤为重要。24OECD, The Digital Economy, DAF/COMP(2012)22.实现颠覆式创新的企业，在新兴商业领域经常出现“赢者通吃”的局面。数字经济中竞争主要围绕与创新型产品、服务相关的新技术、新模式展开，价格竞争的地位大幅下降。25GSMA, Resetting Competition Policy Frameworks for the Digital Ecosystem, 2016.比如，据英国一篇调研报告显示，移动通讯领域的消费者对信号设备覆盖与通话质量水平的关注度已超过该项服务的资费水平。26Consumer Communication Panel, Mobile coverage: the consumer perspective, 2009.由此可见，创新竞争在市场经济中地位攀升，逐渐获得与传统价格竞争相同的地位。因此发展一套符合数字经济时代特点，将创新与竞争建立普遍联系的有效创新竞争理论，显得尤为重要。

经过分析有效创新竞争所应树立的价值取向，明确了有效创新竞争理论的内涵，在此基础上我们对“有效创新竞争”做出如下定义：“有效创新竞争应当是能够带来良好市场绩效、激励创新并促进经济发展的角逐过程。”

（二）有效创新竞争理论的衡量标准

结合反垄断法立法目的与经济发展目标界定有效创新竞争的内涵，是为了理解施行竞争法所要改善和提升的客体是什么。文中已述，有效创新竞争最终追求的目标是实现创新竞争市场的建立从而促进市场经济发展。则评判竞争有效与否应体现在经济发展所带来的各种提升之中。27参见张永忠：《反垄断法中的消费者福利标准——理论确证与法律适用》，载《政法论坛》2013年5月第3期。反映到竞争理论中，可以落脚到“福利”与“市场竞争”中。换言之，分析寻找竞争有效的标准也当从二者入手。当然，作为数字经济的主要特征之一，创新对市场竞争的影响亦尤为深远。因此评价竞争的有效与否，不应拘泥于单一的评判标准，而是加以综合考量。

1.两种福利标准的选择

在谈及经济福利标准的选择时，通常会比较两个标准的适用：社会总福利标准与消费者福利标准。社会总福利标准是以消费者剩余与生产者剩余之和组成。部分经济学家认为，反垄断法在判断是否处于有效竞争时，应当以社会总福利最大化为评价标准。他们认为消费者福利与社会总福利标准对同一行为的评价是具有一致性的，社会总福利的最大化必然会使得消费者受益。28See Baker, Jonathan B, Competition Policy as a Political Bargain, Working Paper，p. 59( 26 December 2005) ．因为社会总福利的提升意味着经济效率的提升，等同于实现了资源优化配置。另外，生产者福利的提升对应的是企业资本收益的提高，而资本收益的提升也有利于作为消费者的股东，最终使消费者受益。29参见[德]乌尔里希·施瓦尔贝、丹尼尔·齐默尔：《卡特尔法与经济学》，顾一泉、刘旭译，法律出版社2014年版，第14页。

但问题在于，社会总福利标准并不考虑经济剩余在生产者与消费者之间的转移问题。若要成立“社会总福利最大化同时能使消费者受益”的结论，则要求生产与经营活动的目的都是为了满足消费需要，不能为获取垄断利润，将损害转移至消费者。这一要求显然过于理想化。从费舍尔、兰德等经济学家的实证研究中，我们可以发现现实中的垄断问题主要表现为财富转移而非资源配置的无效率，生产者假借生产效率提升进行福利转移，进而获取垄断利润造成的社会损失，远超过因配置效率损失而导致的福利净损失。因此，从经济实践中看，反垄断法下的有效竞争应向保护消费者福利倾斜。

此外，相较于生产者，消费者自身的利益在政策制定时难以被充分考虑，因为生产者在资金、信息等方面更具优势，并传递、影响政策制定者。同时，选择消费者福利标准能够提高执法机关实务处理中的可操作性，价格的变化成为反映竞争情况的“风向标”，执法人员能够更多依据价格做出评判，生产效率、生产者剩余的考量不再是必要因素。

2.消费者福利标准与合理原则

另外，选择消费者福利标准有利于合理原则（rule of reason）在反垄断法中的推广适用。30See Alberto Pera , Vito Auricchio (2005) Consumer Welfare, Standard of Proof and the Objectives of Competition Policy,European Competition Journal, p.153-177.若片面的认为消费者福利标准就是保护分配效率的话，可能会认为本身违法原则才应当得到推广。基于这种理念，监管者只要将价格控制在边际成本以下，消费者福利一定能获得最大化（即只考虑分配效率）。然而以外力控制价格低于边际成本，强迫生产者生产更多的产品、提供更多的服务，会造成生产者亏损并退出市场，从动态发展上看，会大大提高该产品的边际成本，最终使得消费者剩余受损。因此，合理的消费者福利标准并非是简单的“分配效率”优先于“生产效率”，而是在于限制垄断财富转移对消费者剩余的损害，在不减损消费者利益的情况下实现经济效率的提升，因此需要执法者运用合理原则去判别行为的竞争影响。

3.基于价格理论的消费者福利标准盲点

但是，当前反垄断法采用的消费者福利分析框架存在局限，前文中也提到，芝加哥学派理论将消费者福利关注的内容限定在了价格与产出中，而忽略了产品质量、服务水平、选择多样性等消费者福利的其他内容。在数字经济时代，具有支配地位的平台企业可以使通过非价格策略（例如，商业模式克隆、并购等行为）抑制潜在竞争者的创新来巩固市场地位。31Maurice Stucke & Allen Grunes, Big Data and Competition Policy, Oxford, Oxford University Press 2016.而以模拟价格水平变动来测量的“消费者福利”，在企业利用非价格策略排除竞争对手的趋势下，以模拟价格水平变动测量“消费者福利”的方法很难正确反映竞争的真实情况。

另外，即使是采取价格分析框架，也未能实现保护消费者利益的目标，因为该框架缺乏对市场势力的同步分析，当企业市场势力形成且具有足以扭曲竞争的市场地位时，竞争损害出现时再进行反垄断干预已迟，损害了反垄断执法效力。另外，在数据收集等行为中，与价格——产出挂钩的“消费者福利标准”会造成在市场之外的其他领域的负面影响，比如对言论自由和用户隐私方面的侵害，甚至会影响社会稳定。32Frank Pasquale, Privacy, Antitrust and Power, 20.4 George Mason Law Review 2013.1009.

4.消费者福利标准与创新

最后，选择消费者福利标准可较为直观地体现创新的影响。庇谷认为广义的经济福利是“与货币量度相关的群组满意感与不满意感”，根据福利经济学的观点，这种“满意感”源于效用。以消费者福利为例，消费者为某种商品愿意支付的最高价格与商品实际市场价格之间的差额为消费者剩余（福利），而这种消费意愿的满足源于效用，效用越大，满足越大，最终的消费者剩余也越大。在不考虑收入水平变化的前提下，创新能够改变消费者对“任何其他满足相同或相似目的的物品的偏好”，同时这种基于创新带来的偏好改变能够带来满足感的增加：数码相机提供了更多的照片容量与更为便捷的操作，附加其廉价的拍摄成本，使消费者迅速转移了对摄影器材的偏好，并提升了对“拍照片”的兴趣与满意度，实质上提升了消费者的效用，并最终带来了消费者福利的提升。质言之，消费者福利的提升一定程度上取决于消费者效用的提升，而效用的提升有赖于创新对消费者偏好的影响，因此选用消费者福利标准能够更直观地体现创新在市场竞争中的独立作用。

5.消费者福利标准的补充：竞争市场标准

虽然各国反垄断法的立法目的受该国经济社会条件与国际环境影响而各异，但总体而言，工业经济条件下的反垄断法的立法目的可包括：保护公平竞争、保护有效竞争与保护消费者利益。可见，关注竞争本身的重要性并不亚于对消费者的关注。

通过对竞争理论的梳理我们可以发现，对市场竞争本身的保护会落脚到对竞争过程与市场结构的关注中，但是传统竞争理论的分析起点是建立在“假定生产技术与市场需求既定”的前提之上，以静态视角看待经营者行为对当前市场结构、竞争效果的影响，对相关市场长期竞争的动态发展情况关注不周。因此，对竞争过程与市场结构的关注不能回到传统的SCP分析框架，而是要以保持市场的竞争活力为原则，同时密切关注市场结构变动，借助公权力培育竞争过程、营造良好的环境，而非直接介入经营行为或者改变市场结果进行干预。33Zephyr Teachout & Lina Khan , Market Structure and Political Law: A Taxonomy of Power, 9.1 Duke Journal of Constitutional Law & Public Policy 37, 2014.特别是在新兴行业领域，技术与商业模式的动态变化会为竞争结果带来极大的不确定性，关注竞争过程和相关市场的结构有助于提早发现竞争问题。

在数字经济时代，可从多因素入手评估相关市场竞争过程的有效性：相关市场的进入壁垒是否过高；该市场是否存在标准的控制者；该产业发展所处的阶段；竞争者数据收集与控制能力等等。市场结构分析要考量范围经济对竞争者的影响，以及竞争者之间的依赖度等因素。同时，鉴于动态竞争地位的提升，时间因素的考量亦不可或缺。

四、有效创新竞争理论对《反垄断法》修订的影响

（一）修订原则

1.重新审视反垄断法立法目标

反对限制竞争、维护自由公平竞争和经济活力的反垄断法，有“经济宪法”之称，因而反垄断法的终极目标也与经济法部门一致，即保障、促进国家经济发展。数字时代更新了经济发展的逻辑，反垄断法的目标亦随之调整。有效创新竞争理论以促进数字经济发展为最终目标，帮助反垄断法在新经济下重新定位自身目的与功能。在新理论指导下，《反垄断法》应在立法目标内处理好“创新”与“竞争”的关系，体现出“创新”在竞争中的独特作用，平衡二者间损益，实现竞争与创新机制收益最大化。

2.顺应数字经济发展趋势

反垄断法修订需契合数字经济时代发展需求，紧密结合动态竞争观。首先，针对有效竞争内涵的认识不应再局限于市场结构、市场行为与市场绩效等静态特征。其次，应明确包含消费者福利标准在内的多种竞争有效性判断标准，确立符合数字市场特征的市场力量评估体系。比如在经营者集中审查时应当考虑企业合并形成的新的规模与市场结构是否有利于创新并带来消费者福利，从而最终促进经济发展。另外，企业因创新需要做出的某些在短期内影响生产者福利的做法，比如出于商业模式差异化考量的拒绝交易行为，从该行业长期发展来看，可能是有利于消费者福利的。

3.明确“排除、限制竞争”的内涵与外延

《反垄断法》需明确有效创新竞争的内涵与外延，以回答“如何保护有效竞争”、“怎样促进创新”两大核心问题。数字经济时代保护有效竞争与促进创新的重要性笔者不再赘述。而通过对有效创新竞争内涵与外延的明确，将确立国家权力干预的边界，统一竞争执法认定“排除、限制竞争”的认识，从而减少因执法带来的对创新、效率、消费者利益、社会公共利益等其他价值的损害，面对骈兴错出的新型竞争问题做出正确的判断。

（二）制度实施

1.审慎监管

进行反垄断执法工作时，对新技术、新商业模式的监管应当包容审慎，在没有充分证据证明经营者的行为对相关市场的有效竞争产生破坏，并且从长期来看不利于该领域创新激励及持续良性竞争造成影响时，竞争监管部门应以包容态度看待新问题，但不等于消极放纵不作为。以算法共谋问题为例，强制公开经营者相关算法并非优选：独有的算法往往是平台经营者区别于竞争者的优势，影响该经营者在相关市场的议价能力、服务水平等竞争要素。公权力的强制介入容易挫伤经营者日后的创新及投资动力。34参见韩伟：《迈向智能时代的反垄断法演化》，法律出版社2019年版，第237页。

2.注意个案中竞争损害与创新收益的平衡

日益多样的竞争手段、复杂的竞争效果对反垄断分析提出了更高的要求。以巨头林立的互联网平台市场为例，在分析在位者竞争问题时既要以竞争损害理论为基础，对典型反竞争行为加以识别，也要考虑该在位企业的行为带来的创新收益是否能够抵消损害效果。与之相反，看似与某相关市场毫不相关的平台企业可凭借新进入者无法获得的必要设施，利用传导效应实现对该市场新进入者的创新封锁，消除新进入者借助必要设施进行创新的可能性，对该相关市场的发展极为不利。而有效创新竞争理论将竞争与创新置于竞争分析的“天平两侧”，追求个案中竞争损害与创新收益的平衡，保护市场自由、公平竞争的同时为行业的未来发展保留创新动力。

五、结语

理解、厘清反垄断法中“有效竞争”的内涵，保护市场的有效、公平竞争，促进创新，是社会主义市场经济发展的需要，也是数字经济时代下我国融入国际竞争的要求。以追求良好的市场绩效并促进经济发展为最终目标的有效创新竞争理论作为我国经济政策和竞争政策制定的基础理论，降低市场结构和价格分析在竞争效果评估中的比重，最大程度的发挥竞争机制和创新机制带来的收益，以此指导反垄断法的修订，同时给执法者实务操作提供明确客观的标准，降低因考察因素混杂到来的规制难度，减少政府对市场竞争的过度干预。有效创新竞争需促进经济发展，这要求立法者、执法者重视竞争的动态性，能够在维护市场竞争、保护消费者利益的同时，为有潜力、有创新的新兴企业提供宽松适度的市场环境与足够的创新激励，从而有助于我国在数字经济时代背景下保持足够的国际竞争力，也有利于国家创新发展战略的最终实现。