公平竞争审查例外制度的法理解析
2020-02-28黄军中国政法大学经济法学专业博士研究生
黄军 / 中国政法大学经济法学专业博士研究生
随着国务院《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(以下简称国务院《意见》)与五部门《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》(以下简称《实施细则(暂行)》)的颁行,我国公平竞争审查制度体系初步成形。在规范构造方面,立法者采取了“常规+例外”的文本体例,也就是在常规制度之外引入了相应的例外制度。1《 关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》规定,属于下列情形的政策措施,如果具有排除和限制竞争的效果,在符合规定的情况下可以实施:1.维护国家经济安全、文化安全或者涉及国防建设的;2.为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的的;3.为实现节约能源资源、保护生态环境等社会公共利益的;4.法律、行政法规规定的其他情形。政策制定机关应当说明相关政策措施对实现政策目的不可或缺,且不会严重排除和限制市场竞争,并明确实施期限。政策制定机关要逐年评估相关政策措施的实施效果。实施期限到期或未达到预期效果的政策措施,应当及时停止执行或者进行调整。析言之,在现有公平竞争审查制度框架下,一项具有排除限制竞争效果的政策措施原则上不能出台,但基于维护国家利益以及社会公共利益之目的,且同时契合“相关政策措施对实现政策目的不可或缺,且不会严重排除和限制市场竞争,并明确实施期限”要求,则可得以施行。同一时期,理论界针对“公平竞争审查”这一主题的关注热度虽大幅提升,且取得了较为丰硕的研究成果,但对于公平竞争审查例外制度却缺乏应有的重视。2截至2020年1月,笔者在中国知网上以“公平竞争审查”作为篇名检索条件,相关文献共有323篇;而以“公平竞争审查”以及例外(或者“豁免”)作为篇名检索条件,目前检索出的学术文献仅有6篇,分别为:孙晋、钟原:《竞争政策视角下我国公平竞争审查豁免制度的应然建构》,载《吉首大学学报(社会科学版)》2017年第11期;翟巍:《公共利益豁免标准的解释与重构——以公平竞争审查为视角》,载《法律方法》2018年第2期;翟巍:《公平竞争审查制度框架下环保豁免标准的阐释与重构》,载《竞争政策研究》2019年第2期;邹新凯:《公平竞争审查例外规定实施的规范分析与完善方向——以比例原则为分析工具》,载《经济法论丛》2018年第2期;黄军:《中国公平竞争审查例外制度生成的文化诠释》,载《经济法论丛》2019年第2期;黄彦钦:《公平竞争审查例外规定的适用方法》,载《中国市场监管研究》2019年第11期。然而作为公平竞争审查制度的重要组成部分,例外制度不仅自身具有重要的功能承载,也会对整个公平竞争审查落实成效具有深远影响。鉴此,本文择取“公平竞争审查例外制度”作为研究主题,进而对其基本意涵、规范构造、与反垄断法相关制度的关系以及法律属性展开深入且系统阐述。
一、公平竞争审查例外制度的内涵厘定
在一般意义上,常规是例外的前提与基础。依此理路加以推衍,公平竞争审查常规制度无疑构成了公平竞争例外制度得以建构的逻辑前提。这样一来,唯有事先明晰公平竞争审查常规制度的含义,才可能进一步厘定与弄清公平竞争审查例外制度的基本意涵。针对何为公平竞争审查这一问题,国内的理论探讨实际上可以按照时间维度一分为二,亦即文本固定前的界定与文本固定后的界定。具体而言,在相关制度正式确立以前,人们主要是通过有关学者介绍域外同类制度时初步了解与认识到公平竞争审查这一概念的。值得一提的是,当时学界一般较少使用“公平竞争审查”这一表述,而更多采用的是“竞争评估”。3有学者将竞争评估称为“事先咨询”,并进一步指出,其是指行政机关尤其是行业主管机关在制定具有反竞争因素的规定或者政策时,应当事先将规定或者政策草案抄竞争主管机构,就该规定或者草案咨询竞争主管机构的意见,在获得竞争主管机构同意后方可实施该规定的制度。参见徐士英:《竞争政策研究——国际比较与中国选择》,法律出版社2013年版,第175页。严格而言,前述观点是值得进一步商榷的。一般认为,“竞争评估”与“事先咨询”是一对既相互联系又相互区别的概念范畴。所谓事先优先咨询,其涵义是指相关机构在制定出台有关竞争问题的法律或者政策时,需要实现咨询或者听取竞争主管机构的意见,从而尽可能减少对市场竞争的不必要扭曲。因此,准确来说,两者均为竞争倡导制度的重要组成部分。参见张占江:《竞争倡导研究》,载《法学研究》2010年第5期,第120页。在这一方面,有学者指出,竞争评估是指反垄断主管机构或专门机构对政府管制措施可能或已经产生的竞争影响作出审查和评价,进而寻求对竞争影响最小但仍然可以取得特定政策目标的替代方案,其目的是防止管制超过实现其目标的必要限度而对竞争产生的重大不利影响。4参见王健:《政府管制的竞争评估》,载《华东政法大学学报》2015年第4期,第11页。学者张占江指出,竞争评估是指是竞争主管机构或其他相关机构通过反垄断分析,评价拟订中的或现行的法律(公共政策)可能(已经产生)的竞争影响,提出不妨碍政策目标实现而对竞争损害最小的替代方案的制度。参见张占江:《政府反竞争行为的反垄断法规制路径研究——基于路径适用的逻辑展开》,载《上海财经大学学报》2014年第5期,第67页。有学者指出,竞争评估制度是指以法律、法规、规章等法律性文件和政府涉嫌反竞争的行为作为评估对象,从而在源头上清理和遏止限制竞争行为。参见孙晋、钟瑛嫦:《竞争政策的理论解构及其实施机制》,载《竞争政策研究》2015年第3期,第45页。在实质意涵方面,此处的竞争评估指向的便是公平竞争审查。
随着前述国务院《意见》的施行,公平竞争审查制度在国内开始确立,理论界对公平竞争审查的概念认知由此日益趋于统一。进一步来看,此种“统一性”在形式上主要有如下两方面的具体表现:一是开始普遍采用“公平竞争审查”这一表述;二是开始注重结合我国现行的规范文本来对相关概念进行界定。例如,有学者指出,公平竞争审查是相关主体在制定政策措施时,应当考虑政策对市场竞争可能产生的影响,使得政策措施符合公平竞争与相关法律法规之要求,藉以实现政策目的的同时,尽可能减少排除、限制竞争,从而充分发挥市场配置资源的决定性作用,维护市场主体之间的公平竞争的制度。5参见袁日新:《论公平竞争审查制度的逻辑意蕴》,载《政法论丛》2018年第5期,第138页。通过以上简要论述不难看出,尽管不同学者在概念表述以及具体定义等方面存有一些差异之处,但总体上学界对于公平竞争审查的基本内涵达成了较为广泛的理解共识。概括来说,其主要包括如下几方面的内容:首先,在目标对象方面,公平竞争审查直接针对的是政府拟订或者现行的政策措施,亦即所谓的“公共政策”;在实施主体方面,适用公平竞争审查的主体一般是国家的竞争主管机构或者专门的审查机构;在实施方式方面,公平竞争审查是通过现存或者拟订的政策措施加以审查与评估,并据以提出相应的审查意见;在立法旨趣方面,公平竞争审查意在通过约束与规范政府干预行为,以减少其对市场竞争的不必要限制与扭曲,从而尽可能保障与维护公平竞争的市场秩序与市场环境。
事实上,随着规范文本的确立,有关公平竞争审查例外制度的基本意涵也随之明晰。简单来说,所谓公平竞争审查例外制度,其初步可以被理解为是立法者在公平竞争审查领域针对常规制度所设置的特别制度安排。就现行制度设置方面来看,前述国务院《意见》在有关“科学建立公平竞争审查制度”部分不仅明确规定了公平竞争审查的审查对象、审查方式以及审查标准(包括四大类18项禁止性规定),而且也专门设置了与之相应的公平竞争审查例外规定。其后颁行的《实施细则(暂行)》在此基础上对有关公平竞争审查例外规定进行了补充与完善。结合现行制度的具体内容来看,作为一项特殊的制度安排,本文认为,公平竞争审查例外制度的基本意涵大致可以概括为:审查主体在实施公平竞争审查过程中,经审查后发现某些政策措施具有排除限制竞争的效果,但是基于法律特别规定的情形考量,而最终允许其得以实施的情形。从制度功能层面来看,显而易见,公平竞争审查例外制度对常规制度不仅产生了限制作用,更为重要的是,其也起到了排除作用,也就是使得常规制度在某些特定情形下无法发挥其应有的法律效力。
二、公平竞争审查例外制度的规范构成
作为一项法律制度,公平竞争审查例外制度显然并不是由单一的规则所构成。结合现行规范文本来看,这一例外制度的内在构成可按照其基本性质分为实体要件与程序要件两部分。
(一)实体性要件
顾名思义,所谓实体性要件,其所指向的是法律制度中所规定的实质性内容部分。结合前述《意见》以及《实施细则(暂行)》的具体规定来看,我国公平竞争审查例外制度构成的实体性要件主要涵括下述四项具体内容:一是维护国家经济安全、文化安全或者涉及国防建设的;二是为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的的;三是为实现节约能源资源、保护生态环境等社会公共利益的;四是法律、行政法规规定的其他情形。如果对前述内容加以进一步提炼与归纳的话,那么其中第一项情形实际上可以概括为基于国家利益需要,第二项与第三项所涉及的情形则可以统一界定为基于社会公共利益需要,第四项情形则为法律与行政法规的特别明定。从实质内容指向维度来看,应当说,我国公平竞争审查例外制度的实体性内容主要是立足于特定目的之考量。
结合相关规范文本构造层面来看,我国公平竞争审查例外制度的实体性内容安排采取的是“列举+兜底”式的立法体例。具体而言,一方面,现有制度设计主要是通过具体列举方式将一些已在其他法律制度中累积有长期制度经验且取得广泛社会共识的典型内容适当提炼并吸纳,例如前述的国家安全与社会公共利益等。6笔者在北大法宝中选择以“社会公共利益”作为主题进行全文检索,检索结果显示,其中条文中直接涉及“社会公共利益”的法律有154部、行政法规有156部、司法解释有246部、部门规章有885部。由此不难看出,社会公共利益在我国现行法律制度体系中已经具有丰富的制度文本经验。进一步来看,这些涉及“社会公共利益”的条款很大一部分的功能便是构成例外规则,例如《行政许可法》第5条规定、《民用航空法》第80条规定、《对外贸易法》第16条规定、《台湾同胞投资法》第4条规定以及《种子法》第13条规定等。此外,有学者对我国现行法律制度中的社会公共利益的规范类型进行了梳理,相关内容参见梁上上:《公共利益与利益衡量》,载《政法论坛》2016年第6期,第5-6页。显而易见,此种做法的有利之处在于,其不仅使得公平竞争审查例外制度具有了一套相对清晰的法律标准,而且也不至于面临较大的制度正当性与合理性层面的质疑与诘问。另一方面,现有制度安排也设置了相应的兜底条款,亦即前述的“法律、行政法规规定的其他情形”。事实上,这样一种具有兜底性质的法律条款在某种意义上也可被称为“外接条款”。诚如学者在探究我国反垄断法适用除外制度时所指出的,“外接型”的适用除外是指如果涉及产业政策的法律文件作出了排除反垄断法适用的制度设计,那么基于我国现行法律制度框架的体系考量,《反垄断法》显然并不具有优先适用性,由此相应的法律条款也就构成了实际意义上的反垄断法适用除外。7参见段宏磊:《中国反垄断法适用除外的系统解释与规范再造》,载《社会科学》2018年第3期,第107页。而前述《意见》以及《实施细则(暂行)》针对公平竞争审查例外制度的实体性构成要件所设置的兜底条款,其主要的功能在于将其他例外情形转交由法律、行政法规来加以确定,换言之,其实际上连接了公平竞争审查专门立法与其他法律、行政法规之间的关系。在这个意义上,前述兜底条款可谓公平竞争审查例外情形中的“外接条款”。
(二)程序性要件
所谓程序性要件,其指向的是法律制度中所规定为实现实体内容或者目标而设置的有关程序性要求。从狭义的维度来看,结合前述《意见》的具体规定,公平竞争审查例外制度构成中的程序性要件主要包括如下两部分内容:其一,相关说明义务与期限要求,亦即《意见》中提到的“政策制定机关应当说明相关政策措施对实现政策目的不可或缺,且不会严重排除和限制市场竞争,并明确实施期限。”其二,定期评估义务与适时政策调整程序,亦即《意见》中提到的“政策制定机关要逐年评估相关政策措施的实施效果”以及“实施期限到期或未达到预期效果的政策措施,应当及时停止执行或者进行调整。”从一般功能上来看,前述两项程序性构成要件的存在对公平竞争审查例外制度的具体适用无疑可以起到相应的限制与约束作用。对此,学界有一种观点事实上持有更为积极的态度。在其看来,前述例外制度的程序性适用要求其实是非常严格的。例如,有学者指出,例外制度不应被视作为“开天窗”之举,其适用实则有着较为苛刻的程序要求,即需要同时契合“对实现政策目的不可或缺”与“不会严重排除和限制市场竞争”两项条件,且还要经历逐年评估。8参见王江平:《以公平竞争审查制度推动改革发展进程》,载《中国市场监管研究》2016年第10期,第18页。此外,针对例外制度的定期评估不仅能够解决事先审查方式可能存在的弊端与问题,而且也可以及时应对与适应政策措施在实施过程中可能出现的市场环境变化。9参见时建中:《推动实施公平竞争审查制度的又一顶层设计——解读〈公平竞争审查制度实施细则(暂行)〉》,载《中国价格监管与反垄断》2017年第11期,第23页。
《实施细则(暂行)》除了承继前述《意见》的既有内容之外,在此基础上,其对公平竞争审查例外制度的程序性要件进行了一定幅度的补充、改进与完善。总体而言,其新增的两项内容主要如下:其一,针对是否适用例外规定的书面说明义务以及适用例外规定时的进一步具体说明义务,亦即《实施细则(暂行)》中提到的“政策制定机关应当在书面审查结论中说明政策措施是否适用例外规定”与“认为适用例外规定的,应当对符合适用例外规定的情形和条件进行详细说明。”其二,有关定期书面评估报告的要求,亦即《实施细则(暂行)》中提到的“政策制定机关应当逐年评估适用例外规定的政策措施的实施效果,形成书面评估报告。”应当承认的是,较之于前述《意见》的既有规定,《实施细则(暂行)》中新增加的相关内容有明显的进步之处,也就是对审查主体适用公平竞争审查例外制度提出了更为严苛的程序方面的要求。无论是针对是否适用例外规定的书面化说明,还是进一步的详细说明义务,抑或是定期书面评估报告要求,其共通之处均在强调整个公平竞争审查例外制度适用流程的书面性与可追溯性。如此一来,其不仅可以确保整个审查例外程序留有确定的文本记录,也可以为后期相关审查监督工作的顺利开展提供必要的前提。
当然从更广义的维度来审视,我国公平竞争审查例外制度的整体性程序要件实际上并不仅局限于前述几项要求,其同时还需要经历如下几项事前环节与步骤:第一步,辨别审查对象,即审查主体首先需要确认被审查的政策措施是否构成前述《意见》所明定的审查对象。在这一过程中,如果相关政策措施经审查而被确认构成法定的审查对象,那么公平竞争审查程序才会正式进入下一项步骤;相反,如果个案所涉及的政策措施并不构成法定的审查对象,那么整个公平竞争审查程序便会随之终止。例如,由于公平竞争审查目标对象应当具有经济性特质,即公平竞争审查目标对象的基础性定位针对的是经济性的市场竞争领域,10参见丁茂中:《公平竞争审查制度研究》,法律出版社2019年版,第32页。此时若相关政策措施经审查被认定并未有涉及市场主体经济活动的规范内容,那么公平竞争审查便可结束,这一领域的例外制度也就没有任何“用武之地”。第二步,按照现有审查标准来认定有关政策措施是否违反公平竞争原则,其主要包括市场准入和退出标准、商品和要素自由流动标准、影响生产经营成本标准以及影响生产经营行为标准四大类。如果有关政策措施并未违法前述审查标准,那么公平竞争审查便应当终止;相反,有关政策措施经审查后发现确有违法审查标准,此时整个审查程序则进入下一阶段。第三步,从形式上判定相关政策措施是否符合维护国家利益、社会公共利益需要或者契合其他法律、行政法规的规定。在这一步骤中,如果相关政策措施并不符合实现国家利益或者社会公共利益需要,同时也不符合法律或者行政法规规定的例外情形,那么公平竞争审查例外制度便缺少适用空间;在相反的情形下,前述狭义的公平竞争审查例外制度适用程序便正式启动。
三、公平竞争审查例外制度与反垄断法相关制度的区分
(一)与反垄断法适用除外制度的概念辨析
1.反垄断法适用除外制度的基本界定
从世界范围来看,反垄断法适用除外制度是各国反垄断法中所普遍设置的一项制度。然而何为反垄断法适用除外呢?对于这一概念的界定问题,目前学界事实上仍然存有较大的认知分歧。其主要表现为,是否应当将反垄断法豁免制度与反垄断法适用除外制度予以等同。11具体来看,学界有一种观点将反垄断法适用除外与反垄断法豁免二者予以等同,而并未对其加以严格意义上的区分。例如,有学者认为,反垄断法适用除外是指对于在形式上符合反垄断法禁止规定的行为,因其符合免除责任的规定而从反垄断法规定的适用中予以排除出去。依据这一观点,反垄断法适用除外与反垄断法豁免之间主要是由于翻译方法的不同,两者之间在本质实则并无二致。参见孔祥俊:《反垄断法原理》,法律出版社2001年版,第658页。事实上,持有类似表述的观点并不少见。有学者对此进行了详细梳理,参见黄进喜:《反垄断法适用除外与豁免制度研究——以产业政策与竞争政策的冲突与协调为视角》,厦门大学出版社2014年版,第41-42页。从严格意义上来看,本文认为,反垄断法适用除外与反垄断法豁免之间还是有较大区别的。适用除外侧重于揭示的是对特定领域不适用反垄断法,将其排除于反垄断法的适用范围之外。12参见许光耀:《欧共体竞争法通论》,武汉大学出版社2006年版,第164页。进一步结合制度特征而言,有学者从概念比较维度出发进而指出,反垄断法适用除外制度独特之处在于:从调整对象层面来看,适用除外表征的是在适用范围之外,也就是已经超出了反垄断法的管辖范围;从调整方法层面来看,适用除外主要采取的是正向的肯定式调整方法;从管制手段层面来看,适用除外主要是针对那么相对明显的垄断经营优于竞争性资源配置的行为和组织。13参见刘继峰:《竞争法学》(第二版),北京大学出版社2016年版,第76页。通过以上有关概念定义及其主要特征的简要梳理,反垄断适用除外制度与反垄断法豁免制度之间的差异性可谓不言自明。
进一步就适用范围而言,通常认为,反垄断法适用除外制度主要涉及如下几种情形:一是自然垄断领域,即是基于市场的自然条件所形成的垄断类别。概括而言,自然垄断行业通常涉及供水、供电、电信、电力、邮政以及交通运输等领域。二是知识产权领域。从性质上来看,知识产权是是一种无形财产权,其涵义是指人们对于有关智力创造的相关成果所依法享有的专有权利,也即是一种排他性的垄断权。结合我国现行知识产权立法而言,此种垄断权主要是基于著作权法、商标法以及专利法等专门的知识产权立法而得以确立。三是农业领域。农业之所以会成为反垄断法适用除外的对象,其主要与如下两方面原因息息相关:从重要性维度来,一个不争的事实是,农业构成了国民经济的基础,14根据《第三次全国农业普查主要数据公报》显示,2016年,全国共有204万个农业经营单位。2016年末,在工商部门注册的农民合作社总数179万个,其中,农业普查登记的以农业生产经营或服务为主的农民合作社91万个;20743万农业经营户,其中,398万规模农业经营户。全国共有31422万农业生产经营人员。载国家统计局官网,http://www.stats.gov.cn/tjsj/tjgb/nypcgb/qgnypcgb/201712/t20171214_1562740.html,最后访问日期:2020年2月20日。它是其他产业(即第二产业与第三产业)获得稳定发展的重要前提与基本保障。从特殊性层面来看,农业是一个深受自然条件制约与影响的产业,其面临着较大的自然风险与不确定性;与此同时,由于农产品具有需求弹性小、可替代性低等特性,因此在自由竞争的市场环境中,农业生产极易受到价格机制的影响,从而导致农产品市场供应出现供大于求或者供不应求现象。15参见种明钊主编:《竞争法学》(第二版),高等教育出版社2012年版,第241页。
2.公平竞争审查例外制度与反垄断法适用除外制度的关系
在简要阐述反垄断法适用除外制度的概念意涵及其主要表现形式的基础上,本部分将着重于探究公平竞争审查例外制度与反垄断法适用除外制度之间的关系。
就一致性层面而言,公平竞争审查例外制度与反垄断法适用除外制度的相同之处主要表现为:其一,法律效果层面的一致性,即两者的适用均会引致无需承担相应法律责任的后果。具言之,在一般情形下,按照前述国务院《意见》以及《实施细则(暂行)》的相关规定,对于违反公平竞争审查标准出台政策措施,应当追究政策制定机关及其相关责任人员的法律责任。16我国《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》第24条规定,政策制定机关未进行公平竞争审查或者违反审查标准出台政策措施的,由上级机关责令改正:拒不改正或者不及时改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依据《公务员法》、《行政机关公务员处分条例》等法律法规给予处分。违反《反垄断法》的,反垄断执法机构可以向政策制定机关或者其上级机关提出停止执行或者调整政策措施的建议。相关处理决定和建议依据法律法规向社会公开。然而,在符合公平竞争审查例外制度的情形下,政府出台的具有排除和限制竞争效果的政策措施将被允许实施,也就是说,此时的政策制定机关不需要承担相应的法律责任。而反垄断法适用除外制度的具体施行,其带来的最终效果与前述法律责任的免除实际上并无二致。其二,法律依据的一致性。按照现行规定,公平竞争审查例外制度的法律依据除了前述国务院《意见》中的直接规定之外,还包括其他法律、行政法规的相关规定。而反垄断法适用除外制度的法律依据一般也会涉及两个方面:一是基于反垄断法自身的规定;二是根据相关特别法,尤其是产业管制的相关法律规定。就此而言,两种制度得以确立的法律依据除了与之直接相关的专门立法外,也均涉及到其他法律法规的特别规定。其三,制度背后的政策考量具有一致性。概括而言,无论是公平竞争审查例外制度,还是反垄断法除外适用制度,两者背后的主要政策考量均在于:当竞争政策与其他重要政策尤其是与产业政策发生冲突时,竞争政策所作出的让步。17参见刘桂清:《反垄断法如何兼容产业政策——适用除外与适用豁免制度的政策协调机制分析》,载《学术论坛》2010年第3期,第147页。
就差异性来说,公平竞争审查例外制度与反垄断法适用除外制度主要有如下几点不同之处:
第一,法律性质不同。由前文可知,公平竞争审查例外制度是指政府机关及其职能部门所制定的政策措施虽然具有排除限制竞争效果,但由于法律的特别规定,其可得以继续实施。换言之,在构成公平竞争审查例外情形下,尽管有关的政策制定行为在形式上有违公平竞争审查标准,但是基于某些特殊原因的考量,法律对政策制定机关的行为作出了责任豁免规定。从这个意义上来说,公平竞争审查例外制度在性质上属于是一种“违法阻却制度”。与之相对应的是,反垄断法适用除外则是法律直接将相关情形排除在反垄断法的适用范围之外。在契合反垄断适用除外的情形下,由于反垄断法并无适用空间,因而也就遑论相关行为是否违反反垄断法的相关规定。
第二,表现形式不同。就我国公平竞争审查例度而言,其具体的表现形式是按照利益类别所进行的划分,主要包括基于国家利益的例外、基于社会公共利益的例外以及基于法律、行政法规规定的其他例外三类情形。而反垄断法适用除外所针对的通常是特定行业或者特定行为,其一般涉及自然垄断、知识产权正当行使行为以及农业三种情形。进一步结合我国现行《反垄断法》而言,其仅仅规定了后两种情形,而不涉及自然垄断的适用除外。
第三,适用对象不同。公平竞争审查例外制度所指向的对象是政策制定行为,亦即政府机关及其职能部门制定涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施;而反垄断法适用除外制度的对象主要指向的是对维护本国整体经济和社会公共利益具有重要意义的行业和领域。18参见黄进喜:《反垄断法适用除外与豁免制度研究——以产业政策与竞争政策的冲突与协调为视角》,厦门大学出版社2014年版,第50页。
第四,适用限制不同。公平竞争审查例外制度的适用条件具有一定的复杂性。由前文可知,由于公平竞争审查例外制度具体适用不仅需要满足实体性要求,而且也必须符合相应的程序性要求。与之形成鲜明对比的是,反垄断法适用除外制度通常仅涉及哪些行业或者领域不适用反垄断法,在此基础上,法律一般不会进一步对其适用作出条件限制。进一步需要指出的是,这样一种适用限制层面的差异也会对适用主体的自由裁量空间产生不同的影响。在适用公平竞争审查例外制度情形下,作为适用要件的实体规则与程序规则均面临着较强的模糊性与不确定性,其不可避免会导致相关主体在适用这一例外制度过程中被赋予较大的自由裁量空间。相反地,由于反垄断法适用除外制度的现有规定较为明确,因而其适用过程往往并无多大的自由裁量余地。
(二)与反垄断法豁免制度的概念辨析
1.反垄断法豁免制度的基本界定
结合各国的反垄断法立法实践来看,豁免制度往往也是其中的重要组成部分。在严格意义上,与前述反垄断法适用除外制度不同,反垄断豁免制度指涉的是对违反反垄断法的相关行为,在满足特定条件的情形下,反垄断法对其采取“网开一面”之做法,而不会受到法律禁止的有关制度。19参见许光耀:《欧共体竞争法通论》,武汉大学出版社2006年版,第170页。目前学界普遍认为,反垄断法豁免制度据以存在的合理性很大程度上与其会带来的积极经济效益结果不无关系。详言之,这样一种制度主要是通过对具有排除限制竞争属性的垄断行为进行经济分析与利益衡量,当出现利大于弊的情形时,反垄断法便不予追究该行为的法律责任。按照所涉及的垄断行为之标准来划分,反垄断法豁免制度主要包括如下两种类型:
有关垄断协议的豁免制度。所谓垄断协议的豁免,也称为卡特尔豁免,其涵义是指经营者之间达成的垄断协议虽然会产生排除限制市场竞争的影响,但是允许该协议的合法存在,其所产生的积极社会经济效果却会超过前述不利影响,此时应当豁免适用反垄断法的禁止性规定。结合各国立法实践来看,垄断协议豁免在表现形式方面主要涉及如下几种类型:一是研发卡特尔,即同业经营者之间达成涉及共同开发内容的垄断协议;二是标准化或者专业化卡特尔,即生产同类产品的经营者基于达成统一生产标准,或者为了实现专业化分工合作而订立的垄断协议;三是中小企业卡特尔,即中小企业为了提高自身的经营效率与竞争能力相互之间所达成的协议;四是不景气卡特尔,即在经济不景气时期,为了应对生成明显过剩与产品销售严重而达成的垄断协议;五是社会公共利益卡特尔,即经营者之间为了实现能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益而签订的垄断协议;六是进出口卡特尔,其包括进口卡特尔与出口卡特尔两类,即企业为了维护对外贸易与对外经济合作中的正当利益而达成的垄断协议。
有关企业合并的豁免制度。所谓企业合并的豁免,也称为经营者集中控制的豁免,是指对于企业实施的合并行为,尽管其会对相关市场竞争造成相应的排除限制影响,但基于某些特殊原因考量,反垄断法主管机构最终选择允许其实施合并行为。从结果层面来说,企业合并的豁免与前述的垄断协议的豁免具有共同性,其在某种程度上均属于利益衡量的产物。质言之,在正当性基础方面,与垄断协议豁免相同的是,被豁免的企业合并也应当是能够促进社会生产社会化、提高生产效率、推动科技发展、提升国际竞争力等效果的集中。20参见刘桂清:《反垄断法中的产业政策与竞争政策》,北京大学出版社2010年版,第87页。按照豁免理由来看,企业合并豁免通常涉及如下类型:一是基于整体经济与社会公共利益的豁免。例如德国《反对限制竞争法》第42条第1款规定,在个别情形下,企业合并对争整体经济产生的利益可以弥补对竞争限制,或者合并符合重大的社会公共利益,经申请,合并可以得到批准。二是基于经济效率的豁免。例如,根据我国《反垄断法》第28条的规定,如果企业合并对竞争的有利影响明显大于不利影响,那么该合并行为便不应当受到反垄断法的禁止。
2.公平竞争审查例外制度与反垄断法豁免制度的关系
公平竞争审查例外制度与反垄断法豁免制度存有一些共同之处。具体包括:首先,两者在性质上均属于豁免制度。作为一种涉及责任豁免的法律制度,公平竞争审查例外制度的主要作用并非直接排除该制度的适用,进而使得相关的政策制定行为不受公平竞争审查常规制度的调整,而主要在于免除政策制定机关的相关法律责任。从这个意义上来说,这与反垄断法豁免制度的法律性质具有高度重合性。其次,两者的正当性基础具有一致性。从理论上来说,无论是公平竞争审查例外制度,抑或是反垄断法豁免制度,这两种制度得以存在很大一部分原因便是出于维护国家利益和社会公共利益的考量。复次,两者在具体豁免事由方面具有一定的相通性。公平竞争审查例外制度的豁免事由除了基于维护国家利益之外,其中很大一部分内容便是基于实现社会公共利益的需要。结合反垄断法豁免制度而言,根据我国现行相关规定,其中往往也会涉及到基于社会公共利益的豁免,例如我国卡特尔豁免事由便包括“为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的”。最后,两者均具有政策协调方面的功能。就反垄断法豁免制度而言,其一般被视为是协调竞争政策和产业政策冲突的重要制度安排。当前我国学界普遍认为,公平竞争审查例外制度的立法初衷在于实现协调竞争政策与其他政策尤其是产业政策之间的关系。因此,从政策协调功能维度来说,前述两种制度之间可谓别无二致。
当然,前述共同之处显然无法遮蔽公平竞争审查例外制度与反垄断法豁免制度之间存在的明显差异。具体如下:
第一,适用范围不同。在某种意义上,这样一种适用范围的差异又主要体现为适用对象的不同。具体而言,公平竞争审查例外制度主要是针对政府机关及其职能部门的政策措施制定行为而设置的豁免;而反垄断豁免制度所指向的对象则是市场主体实施的垄断行为,包括垄断协议与企业合并行为。进一步而言,前者是针对公权力主体有关的抽象行政行为进行豁免,后者则是针对私主体的市场行为的豁免。
第二,适用条件不同。必须指出的是,较之于反垄断法豁免制度的适用条件,我国现行相关规范文本对公平竞争审查例外制度的适用提出了更为严格的要求。以公平竞争审查例外制度与垄断协议豁免的适用条件为例,除了需要满足相应的目的性要件以及不会产生严重排除限制竞争的效果等共性要求以外,现行有关制度还对公平竞争审查例外制度的具体适用设置了期限、说明义务以及定期评估等要求。显而易见,两者虽然同属于豁免制度,但在具体适用条件限定方面却有所不同。
第三,适用主体不同。在公平竞争审查领域,基于现行相关规定,其所确立的实施机制是“自我审查”,也就是由行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织——政策制定机关作为审查主体。21参见李俊峰:《公平竞争自我审查的困局及其破解》,载《华东政法大学学报》2017年第1期,第119页。就此而论,公平竞争审查例外制度的适用主体是政策制定机关。与之相对应的是,反垄断法豁免制度的适用主体则呈现出一定的复杂性。就垄断协议豁免而言,由于我国采取的是依法豁免模式,因此只要经营者能够证明其协议属于豁免的情形,该协议就可以不适用反垄断法关于垄断协议的禁止性规定。22参见王晓晔:《反垄断法》,法律出版社2011年版,第129页。此时,垄断协议豁免的适用主体通常为经营者。当然在有些情形下,垄断协议是否符合豁免情形有可能还被纳入反垄断执法程序甚至是司法程序之中,此时的垄断协议豁免的适用主体则主要为反垄断法执法机构或者司法机关。而就企业合并的豁免而言,其适用通常须由当经营者向专门的反垄断执法机构提出申报并经由相应的审查。
第四,涉及社会公共利益的目的侧重有所不同。在宏观层面上,适用公平竞争审查例外制度与反垄断法豁免制度的主要立法初衷便在于维护社会公共利益。但从微观层面来说,两者的具体侧重点存有一定的区别。详言之,按照现行有关规定来看,我国公平竞争审查例外制度的适用目标主要偏向于维护非经济属性的社会公共利益,诸如扶贫开发、救灾救助、节约能源资源以及保护生态环境等利益;而反垄断法豁免制度的适用目标不仅涉及非经济属性的社会公共利益,而且也会牵涉以保护与促进市场竞争、提升经济效率为主要目标的经济属性的社会公共利益。
四、公平竞争审查例外制度的法律属性
深入解析公平竞争审查例外制度,不仅需要有效把握其基本的概念内涵与内在构成及其与其他相关制度的关系以外,也离不开对其法律性质的准确认知。所谓公平竞争审查例外制度的法律性质,其所表征的是该制度在本质层面所具有的相关特征与基本属性。概括而言,其大致可从如下几个方面来加以把握。
(一)常规制度普遍性的限定维度
自从亚里士多德对法治提出经典的定义以后,法的普遍性就一直被认为是法治的基本构成要素之一。23参见葛洪义:《探索与对话:法理学导论》,山东人民出版社2000年版,第391页。就法律制度而言,博登海默曾经也指出,“一项法律制度,从其总体来看,是一个由一般性规范同适用于执行规范的个殊性行为构成的综合体。”24[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版2004年版,第254页。毋庸讳言,其中的“一般性”指涉的便是普遍性。承此论述,普遍性便是法律制度具有的基本特征之一。具体到公平竞争审查领域,相关法律制度无可避免也会带有相应的普遍性特征。进言之,所谓公平竞争审查常规制度的普遍性,其主要是从法律适用维度而言的,是指公平竞争审查常规制度作为一项法律制度安排在适用范围、适用对象以及适用效力所具有的普遍性。在某种意义上,此种普遍性还可以理解为,针对不同类型的政策措施,公平竞争审查应当采取同等对待的做法。
事实上,围绕公平竞争审查常规制度的普遍性特征,学界对此已经展开了不同视角的阐述与解读。例如,就法的调整范围维度来看,有学者提到,与我国《反垄断法》规制行政性垄断行为的范围所呈现出的局限性相比,前述《意见》的调整范围得到了一定程度上的拓展,亦即将公平竞争审查的范围延伸到国务院颁布的行政法规、地方性法规。25参见刘继峰:《论公平竞争审查制度中的问题与解决》,载《价格理论与实践》2016年第11期,第31页。有学者进一步提到,我国公平竞争审查制度的目标对象范围大致包括全国立法机关发布的规范性文件、国务院发布的规范性文件及举措、地方性立法机关发布的规范性文件、国务院部委发布的规范性文件及举措、地方性政府发布的规范性文件及举措、最高司法机关发布的规范性文件。26参见丁茂中:《公平竞争审查制度研究》,法律出版社2019年版,第41-53页。值得注意的是,根据OECD发布的《竞争评估工具书·原则》,其竞争评估所涉及的对象范围包括:法法律、规章制度、条例;现行政策与新政策;全国性政策、地区性政策与本地政策。See Competition Assessment Toolkit Principles, http://www.oecd.org/daf/competition/46193173.pdf, 最后访问日期:2020年3月1日。从审查标准层面来看,有学者指出,我国目前公平竞争审查制度采取的是以政策措施是否对相关市场主体的经济活动产生不利影响作为判断标准,其优势在于使得公平竞争审查制度的审查对象更为全面。27参见李慧敏:《日本竞争评价制度考察及对我国公平竞争审查制度的相关建议》,载《经济法论丛》2017年第2期,第178页。质言之,这样一项制度的普遍性特征主要体现于《意见》自身所设定的调整对象具有宽泛性。另外,还有一种观点试图从法律之间的相互关系以及可能引致的影响层面来进行阐发。例如,有学者认为,随着我国公平竞争审查制度的正式确立,由此产生的直接后果是,我国随之构筑起一套有关行政性垄断行为的相对系统且完整的法律规制体系。具体来说,一方面凭借《反垄断法》中有关行政性垄断规制制度的施行,可以实现对行政性垄断的事后调整;另一方面,基于公平竞争审查制度的实施,其可以约束和规范政府的干预行为,防止具有排除限制竞争效果的政策措施的出台,从而实现对政府限制竞争行为的事先与事中的监督审查。28参见徐士英:《市场经济走向成熟的重大举措:浅论公平竞争审查制度》,载王先林主编:《竞争法律与政策评论》(第2卷),上海交通大学出版社2016年版,第8页。基于以上简要分析不难看出,普遍性是公平竞争审查常规制度在适用层面的显著特征。
然而随着公平竞争审查例外制度的正式确立,该领域常规制度的普遍性也就随之受到相应的限缩。进一步从性质上来说,此种限制实质上是构成了对公平竞争审查常规制度普遍性的部分否定。其主要体现为:一方面,从法的调整范围来看,公平竞争审查例外制度的确立使得原本较为普遍的审查对象受到一定程度上的限制。如前所述,在一般情形下,一项具有排除限制竞争效果的政策措施将无法出台,或者需要调整至符合相关要求后出台。与之不同的是,当政府制订的某些政策措施符合现行例外制度构成要件时,即便有可能会产生排除限制竞争的效果,但该政策措施仍然会被允许出台施行。另一方面,从法律之间的相互关系维度来看,公平竞争审查例外制度的确立,也将使得现有针对行政性垄断行为的法律规制体系的普遍性受到相应的限制。
(二)特定公共政策的合法化维度
公共政策是一个较为宽泛的概念。一般认为,公共政策是指掌握公权力的政府部门为了实现特定的政治、经济、文化目的而制定的内容涉及社会公共事务的有关行为规范与实施计划。在此基础上,何为公共政策合法化?要厘清这一概念,总体上可以采取“两步走”:第一步,对合法化加以界定;第二步,对公共政策合法化作出厘定。就第一项步骤而言,要准确把握“合法化”的概念内涵,首先就必须厘清与之紧密相关的“合法性”概念。在社会科学领域,对合法性的理解大致可从广义和狭义两个维度加以切入。就广义维度来看,合法性概念主要是被用于探讨社会秩序、规范或者规范系统,其不仅仅局限于政治与法律领域,而且还会牵涉到较为广泛的社会领域;在此认知前提下,合法性的涵义具体是指符合某些规则,法律规则仅是其中的一种特殊规则,其同时也会涉及规章、标准、原则、典范、价值观以及逻辑等其他社会规则。29参见江国华:《立法:理想与变革》,山东人民出版社2007年版,187-188页。就狭义维度来看,较之于前述广义的合法性概念定义,此时合法性的适用范围会明显限缩,且其主要被用于阐释国家统治类型或者政治秩序的正当性,因此,狭义的合法性主要指涉的促使人们服从某种命令的动机。30参见江国华:《立法:理想与变革》,山东人民出版社2007年版,第188页。基于前述认识,有学者对广义的合法性与狭义的合法性概念进行了更进一步的综合与归纳,其认为两者的共同旨要在于:基于被判断或者被相信符合某种规则而引致的被承认或者被接受的情形。31参见冯静主编:《公共政策学》,北京大学出版社2007年版,第178页。而所谓“合法化”,其涵义是指显示、宣称或者证明是合法的、适当的或者正当的,目的指向的是一种承认或者授权;而“合法性”表征的是主动的、具有目的的建立与特定规范之间的联系过程,因而其具有明显的主观性。依据这一观点加以延伸,合法化实际上也可以被理解为在合法性可能被否定或者遭受质疑的情况下对合法性加以维护。32参见冯静主编:《公共政策学》,北京大学出版社2007年版,第178页。
按照戴伊的观点,所谓公共政策合法化,其大体上按发生顺序可分解为如下三项主要活动:一是选择一项政策协议;二是为此项建议寻求或者建立政治上的支持;三是将它作为一项法规予以颁布。33参见[美]汤姆斯·戴伊:《公共政策新论》,罗清俊、陈志玮译,韦伯文化事业出版社1999年版,第461页。在此基础上,国内有学者进一步结合政策合法化的表现形式提到,公共政策合法化指涉的是使各种拟订的政策方案获得合法性地位,具有社会权威性与约束性的过程,其主要包含公共政策法律化、公共政策法规化以及公共政策社会化三项内容。顾名思义,其中的公共政策法律化,主要是指公共政策通过正式的立法程序而取得基本的法律形式,进而获得法律效力与建立法律权威的过程;公共政策法规化则是指政策通过转化为其他具有法律效力的的社会规范形式,从而取得合法地位的过程;公共政策社会化是指政策通过非法律形式的社会规范为人们所普遍遵循的过程。34参见彭和平:《公共行政学》(第四版),中国人民大学出版社2011年版,第120-126页。事实上,如果从所涉法律主体维度切入,这样一种政策合法化又可以分为:立法程序中的公共政策合法化、执法程序中的公共政策合法化以及司法程序中的公共政策合法化。35需要指出的是,这一分类方式借鉴了学者钟刚关于竞争政策合法化的相关阐述,其将竞争政策合法化分为:法律化、行政化与司法化。参见钟刚:《反垄断法豁免制度研究》,北京大学出版社2010年版,第27页。其中,立法程序中的公共政策合法化,其涵义包括前述的公共政策法律化与公共政策法规化,亦即公共政策通过立法程序而取得处于不同层级但均具有法律效力的法律形式的过程;执法程序中的公共政策合法化,其是指在行政机关通过执法活动使得公共政策获得相应的法律效力;而司法程序中的公共政策合法化表征的是司法机关通过司法审判程序确立公共政策法律效力的过程。
结合公平竞争审查制度来看,其与公共政策之间存在着密切关联。具体来看,在审查对象方面,公平竞争审查制度所指向的便是与政府干预经济行为相关的公共政策。36参见王贵:《论我国公平竞争审查制度构建的基准与进路》,载《政治与法律》2017年第11期,第12页。详言之,无论是政策制定机关制定的市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施,抑或是行政法规、国务院制定的其他政策措施以及地方性法规,其实际上均可以被涵括于公共政策的范畴意义框架之内。在审查目标方面,诚如学者所指出的,从一般意义上来看,公平竞争审查制度旨在通过审查具有排除限制竞争效果的政策措施,以维护和促进市场公平竞争,从而使得与市场经济紧密相关的公共政策的质量有所保障。37参见张守文:《公平竞争审查制度的经济法解析》,载《政治与法律》2017年第11期,第8页。
进一步结合公平竞争审查例外制度来看,这一特殊制度也与公共政策之间紧密相关。具言之,公平竞争审查例外制度在性质上是特定公共政策合法化的一项制度安排。而前述特定公共政策合法化,其大致涉及如下三个方面:首先,立法层面的公共政策合法化。由前文可知,按照现行制度规定,如果政府现行的或者拟制订的涉及市场经济领域的公共政策存在排除限制竞争效果,其原则上不能出台,或者需要作出调整且符合相关要求后方能出台。然而在公平竞争审查制度例外制度确立的背景下,无论是前述《意见》中的例外规则,还是《实施细则(暂行)》进一步细化的例外规则,两者共同的作用在于通过立法形式将涉及特定领域或者包含特定目的的公共政策予以确立,从而赋予其享有相应的法律效力。当然必须指出的是,这样一种立法程序中的公共政策合法化,主要是针对的是一些已经取得广泛社会共识且内容较为稳定的公共政策以确立其法律效力。其次,执法层面的公共政策合法化,亦即交由审查主体通过具体的公平竞争审查例外制度适用程序来赋予某些公共政策的合法地位。由于现行公平竞争审查例外制度仅仅是通过立法从宏观层面初步确立了某些特定公共政策的合法化,考虑到其具体的内容规定具有较强的抽象性、开放性与可解释性,因而在实践中有关政府的公共政策是否构成例外情形,构成何种例外情形,尚待审查主体的进一步具体审查后方可确定。最后,司法层面的公共政策合法化,亦即经由具体的司法审判程序来确立有关公共政策的合法效力。卡多佐法官曾经说过,“每一个司法判决都是对问题的反映,也是对问题的解答。”38[美]本杰明·N.卡多佐:《法律的成长:法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002年版,第18页。由此不难看出,司法审判程序的重要性不言而喻。具体到涉及公平竞争审查例外制度适用的实践中,相关审查主体显然无法确保全部的例外制度适用情形均是准确无误的。在有些情形下,作为主要审查主体的行政机关39需要说明的是,按照前述《意见》有关审查对象以及“有序清理存量”的规定来看,目前我国公平审查对象的主要指向的是“增量政策措施”,而与之相对应的审查主体则是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。由此可见,我国公平竞争审查的审查主体主要为行政机关。参见王健:《我国公平竞争审查制度的特点及优化建议》,载王先林主编:《竞争法律与政策评论》(第2卷),上海交通大学出版社2016年版,第29页。难免有可能出现某些疏失与偏差,此时允许通过司法审判程序的介入以纠正审查主体的错误做法便会显得尤为必要。正是基于类似的理由考量,国内有学者对此提出自身的改进建议,即针对有违公平竞争审查标准的公共政策以及审查未得到及时落实的政府和部门,应当赋予权益受到损害的相关当事人向人民法院提起行政诉讼的权利。40参见孙晋、苗航:《论我国竞争评估程序制度的建构》,载《竞争政策研究》2016年第6期,第70页。如此一来,具体案件中所涉及的公共政策也可以凭借司法程序取得相应的法律效力。
综上所述,公平竞争审查例外制度在性质上是特定公共政策合法化的一项制度安排,其涉及立法层面的公共政策合法化、执法层面的公共政策合法化以及司法层面的公共政策合法化。其中立法层面的公共政策合法化属于一种初步意义上的合法化形式,而执法层面与司法层面的合法化则是通过具体个案来确立相关公共政策的合法地位。
(三)政府限制竞争行为的责任豁免维度
毋庸讳言,公平竞争审查例外制度与政府限制行为之间有着密不可分的联系。众所周知,我国公平竞争审查制度是以政府制定的涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施作为审查对象,并通过对这些政策措施进行相应的竞争影响评估,进而实现逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法,最终旨在构建与维护良好的竞争秩序与市场环境。结合现实层面来看,前述由政策制定机关所制定的具有排除限制竞争效果的政策措施,其中很大一部分指向的便是涉及公权力滥用的行政垄断行为。按照一般意义上的理解,所谓行政性垄断行为,又称行政性限制竞争行为41国外学者在论述行政性垄断行为时,一般会使用"Administrative Monopoly" 来表述这一概念。See Schneider, Jacob S. "Administrative Monopoly and China's New Anti-Monopoly Law: Lessons from Europe's State Aid Doctrine." Washington University Law Review, vol. 87, no. 4, 2010, pp. 869-896.,是指政府及其所属机构滥用行政权力排除限制竞争的行为。42参见王晓晔:《竞争法学》,社会科学文献出版社2007年版,第362页。根据行政法中有关行政行为的分类,行政性垄断行为又可进一步分为抽象行政性垄断行为与具体行政性垄断行为。抽象行政性垄断行为是通过采取制定行政规章以及一般规范性文件等方式实施的限制竞争行为,其包括“行政立法行为”与“制定一般规范性文件”两类情形。43参见郑鹏程:《行政垄断的法律控制研究》,北京大学出版社2002年版,第59页。从这个维度来看,公平竞争审查制度在性质上是一种主要针对行政垄断的预防措施。44参见于立、刘玉斌:《中国市场经济体制的二维推论:竞争政策基础性与市场决定性》,载《改革》2017年第1期,第20页。更为确切地说,它主要针对的是抽象行政性垄断行为。
也正是基于以上考量,有学者因此进一步指出,从立法目的层面来审视,我国选择适时出台公平竞争审查制度,事实上也契合了有关行政性垄断的法律治理需求。具体而言,其主要有如下表现:从规制范围维度来看,相比于我国《反垄断法》中有关行政性垄断的制度规定所面临的局限性,公平竞争审查制度对此作出了进一步拓展,从而使得其所调整的对象更加全面。45参见刘继峰:《论公平竞争审查制度中的问题与解决》,载《价格理论与实践》2016年第11期,第31页。在这个意义上,应当承认,这一审查制度与行政性垄断的高水平规制之间具有高度的相通性。从介入时间维度来看,与反垄断法的事后规制特质不同,公平竞争审查是一种典型的事前规制,亦即通过法定程序事先完成对行政机关所制定出的相关政策措施加以审查,否则其不得颁行。就此而言,这样一种审查制度与抽象行政性垄断行为的事前性规制之间无疑也是高度契合的。46参见丁茂中:《论我国行政性垄断行为规范的立法完善》,载《政治与法律》2018年第7期,第144-145页。
必须指出的是,在绝大多数情形下,尽管借助公平竞争审查常规制度的实施可以有效减少政府限制竞争行为尤其是抽象行政性垄断行为对竞争机制产生的不利影响,以促进市场经济的健康运行,但问题在于,政府限制竞争行为的内部构成并非是单一化的,其在很多时候也会呈现出多元性与复杂性特征。不可否认,作为一种滥用行政权力的违法行为,政府限制竞争行为之中涉及的抽象行政性垄断行为具有严重的市场危害性,因而其受到相关法律制度的严格规制本身是无可厚非的。然而在一些情形下,有些政府管制行为虽然会对竞争产生限制作用,但却并不能将之简单化地归于滥用行政权力之类型;另一方面,政府对市场竞争施加的限制行为有时也具有不可避免性,例如在自然垄断行业、金融市场、环境以及药品等领域所进行的政府管制。47参见张江莉:《论反垄断法对政府行为的豁免》,载《北大法律评论》2008年第2期,第400-401页。在此前提下,在进行相关制度设计时显然有必要兼顾制度文本的确定性与灵活性,从而满足一般情形与特殊情形下的双重法律调整需要。正是在这个维度上,有学者提到,在某些特殊情形下,如果仅是片面地适用公平竞争审查制度中所涉及到的禁止与预防抽象性行政垄断行为的一般条款,其有可能并不符合这一审查制度的立法初衷,甚至有可能会带来适得其反的法律后果;进一步而言,在更为特殊情形下,即便适用前述一般条款在形式上契合了公平竞争审査制度的设立初衷,但由于不符合比例原则的相关要求,其有可能引致过度侵害其他受法律保护的法益类型,尤其是可能损害非经济属性的公共利益的现象发生,最终出现矫枉过正的局面。48参见翟巍:《公共利益豁免标准的解释与重构——以公平竞争审查为视角》,载《法律方法》2018年第2期,第130页。就此而言,在公平竞争审查领域设置相应的例外制度不仅是有据可循的,而且其很大程度上可被视为针对政府限制竞争行为所作出的责任豁免制度安排。