检视作为抽象危险犯的高利转贷罪

麦买提·乌斯曼，塔什买买提·牙儿买买提

（1.新疆农业大学，新疆 乌鲁木齐 830052；2.乌鲁木齐市人民检察院，新疆 乌鲁木齐 830000）

我国成为世界第二大经济体是随着我国社会主义市场经济体制的建立和不断健全而形成。其中，在促进国家发展和提高国民生活水平的过程中金融业发挥了重要的作用。但是，随着金融业的蓬勃发展也出现了诸多金融犯罪现象。作为回应并预防金融犯罪的有效措施，抽象危险犯立法横空出世。在金融领域抽象危险犯之所以被推崇，其根本在于抽象危险犯的理论结构暗含了金融领域风险控制的逻辑。即，为“达到事前风险控制、防患于未然”，[1]在金融领域刑事制裁前置，禁止个人实施危险行为。1997 年我国刑法出台之际，为维护“金融市场经济秩序和国有信贷资金的安全，立法者在刑法中增设了高利转贷罪。”[2]39虽然，现今我国经济发展形势和金融刑事立法“活性化”趋势不断凸显，[3]4但是对于抽象危险犯处罚的早期化、严格化和扩大化产物的高利转贷罪至今未经历过任何形式的修改①从法律规范的角度来看，人们依法结成法律关系，这是一个相对稳定的状态。但是社会生活的不断变化使得社会关系处在一个动态的变化发展过程中，法律关系作为重要的社会关系，也处在不断变化发展的动态过程中，这个过程是法律关系不断形成、变更和消灭的过程。在法律关系的形成、变更和消灭过程中，法律事实的出现是必须具备的条件之一。法律事实是法律规定的、具有法律意义的事实，能够引起法律关系的产生、变更和消灭。高利转贷罪作为一种法律关系的产物，其出现以一定的法律事实为基础。但是，随着现今我国金融领域的发展，法律事实已不是当时的法律事实，高利转贷罪的形成基础的法律关系早已改变。。其原因在于刑法学界对高利转贷罪并没有做出过细致化的反思与检讨。

一、高利转贷罪的立法构造

1997 年《刑法》颁行至今，我国不停地在《刑法》中增设新罪名或对原有犯罪进行着修正。刑事立法的此种变动性使得危险犯的扩张成了刑法最显著的特征，[4]抽象危险犯成为了刑法的“宠儿”。[1]其中，高利转贷罪就是典型之一。根据我国《刑法》的规定，所谓高利转贷罪是指“以牟利为目的，套取（骗取）金融机构信贷资金后，高利转贷他人并获得较大违法所得数额的行为。”同时，司法实践中又明确了应追诉的几种情形①根据《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准（二）》第26 条规定：以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）个人高利转贷，违法所得数额5 万元以上的；（2）单位高利转贷，违法所得数额10 万元以上的；（3）虽为达到上述数额标准，但因高利转贷，受过行政处罚2 次以上，又高利转贷的。。借此有些学者认为高利转贷罪是结果犯。[3]一般而言，在结果犯的场合，行为侵害相对具体的生命、身体、财产等具体的法益，其侵害易于观察和把握。但是，具体到高利转贷罪，依据高利转贷罪的立案标准来认定其为结果犯无疑是不妥的。

（一） 高利转贷罪的目的并非仅仅是生命、身体、财产等具体利益的保护

“犯罪是社会的规制现象或常态现象而非社会的非常态现象。”[5]改革开放之后，为了维护经济、金融市场的稳定，“法网细密、规制全面，处罚严厉、以儆效尤”[6]成为了97《刑法》对经济领域刑事入罪规制的逻辑进程。在此种入罪规制逻辑下，为保障社会主义经济市场的安全和维护国家金融垄断地位，刑法增设了高利转贷罪。据此而言，高利转贷行为入罪更多地是保障金融市场的安全，[2]并非仅仅是对具体生命、人身和财产的保护。例如，2014 年9 月10 日，被告人周德辉为赚取利息差，从中国工商银行所贷的95 万元后转借给湖南龙峰房地产开发有限责任公司。2015 年9 月10日，被告人周德辉向中国工商银行归还所有贷款及全部本息②参见湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院[2019]湘0602 刑初539 号《周德辉一审刑事判决书》。。在本案中，被告人早已归还贷款，其行为并未侵害到银行的具体财产利益。但是，被告人行为仍被刑法所规制原因是，行为对金融市场的安全有风险。所以，从法益保护的角度而言，高利转贷罪在强烈的目标价值驱动下，为了保护制度性利益的需要而设置的典型的抽象危险犯。

（二）违法所得额并非是高利转贷罪的法定结果

何谓结果？根据刑法理论，行为对刑法所保护的法益造成的现实侵害事实与现实危险状态被称为结果。[7]152其中，重视现实侵害事实在犯罪构成中地位的是实害犯。至于危险而言，其相对于实害，是一种可能的实害。因此，在刑法理论上，以危险作为构成要件的被称为危险犯。[8]进一步地说，根据危险的不同，危险犯又分为具体危险犯和抽象危险犯。其中，具体危险犯的情况下，具体的危险状态具有与行为结果相似的属性，因而具体危险是犯罪结果③此一观点已经成为刑法理论的通说。。[9]因此，实害犯和具体危险犯都属于结果犯。但是，从我国《刑法》对高利转贷罪条文的形式规定上看，高利转贷罪并没有实质性的危害结果或具体危害结果的设定。司法实践中，明确“违法所得数额较大”的几种立案标准，仅仅是既遂与未遂区分标准。

1.价值或目的是犯罪论体系的出发点[10]

直接拟制或推定某些特定的行为具有破坏制度的潜在危险性，[11]并通过刑法规范对此进行提前规制的犯罪，一般被称为抽象危险犯。刑法规制高利转贷行为的目的是该行为破坏了或具有潜在破坏国家对信贷资金的管理制度，要构成高利转贷罪仅仅具有“行为性危险”即可。[12]高利转贷罪并不要求实害结果或具体的危害结果作为构成要件，只要套取行为具有抽象性的法益侵害的危险就可认定为具有违法性。例如，《张双格高利转贷罪、诈骗罪》案中，被告人张双格以转贷牟利为目的，套取银行30 万元信贷资金后转贷给吴春生，后取得了共计30 余万元的违法所得。此案中，法院对被告作出其行为构成高利转贷罪的判决，依据是被告人行为的危险性，即“被告人张双格以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大④江苏省睢宁县人民法院[2019]苏0324 刑初856 号《张双格高利转贷罪、诈骗罪等一审刑事判决书》。。”简言之，高利转贷罪中“刑法规范的违反是其足以成为可罚性的依据。”[13]

2.高利转贷罪是行为本身具有危险而被禁止的犯罪类型

首先，一般而言，涉及抽象危险犯的法条规定并不明确，而是只要实施法定危险行为即充足构成犯罪。[14]对于高利转贷罪而言，刑法条文中规定了具体行为，而对于危险结果部分只是笼统的表述“违法所得数额较大”。刑法之所以严厉禁止高利转贷行为是金融领域风险的担忧，该行为具有侵害金融管理制度，即侵害制度性利益结果的重大危险。然而，司法实践中明确的高利转贷罪的几种追诉标准并非是高利转贷罪的结果。刑法中的结果分为犯罪的法定结果和犯罪既遂的结果。前者是犯罪成立必须可少的要件，而后者是犯罪成立后既遂形态成立的条件。两者不相同，不能混为一谈。例如，在被告人周德辉高利转贷案中，被告人已经还本付息尚未对银行的信贷资金造成损害。然而，被告人周德辉行为构成犯罪是行为本身具有危险性，与违法所得额大与否无关。所以，“违法所得数额”是既遂结果并非是犯罪的法定结果。

其次，不法与责任是犯罪论体系的两个支柱。[10]对于高利转贷罪的立法构造而言，其主观“有责”层面的探讨尤为重要。根据刑法理论的通说，行为人对危害社会的行为及其危害结果所抱的心理态度被称为犯罪主观方面。[15]一般情况下行为人对自己的行为与行为引起的危害结果持一致的心理态度。例如，在故意杀人罪中，行为人对自己所实施的行为和行为引起结果都持故意的主观心理态度。但是，在有些场合会出现不一致性。例如，在交通肇事罪中，行为人对违反交通运输管理法规是故意，但对这种违反法规定行为引起的危害结果却是过失①在刑法学界也有一些学者不认同此种观点。张明楷教授认为，将故意、过失分为对行为的故意、过失与对结果的故意、过失，本身就有悖于刑法总则关于故意、过失的认定。这是因为，根据我国《刑法》第14 条和第15 条关于故意和过失的规定中，都表明犯罪主观方面是行为人对其行为引起的或可能引起的危害社会的结果所持的主观心理态度，而不是指对危害行为的态度。。[7]152但是，我国刑法对交通肇事罪主观方面最终认定是过失，其显然是以对危害结果的心理态度认定。根据我国刑法高利转贷罪的主观构成要件是故意②根据通说，高利转贷罪的主观方面是故意，且仅为直接故意，过失和间接故意都不构成本罪。。[3][16][17]那么，在认识因素上，此一故意是对危险结果的认识还是对实害结果的认识？日本刑法的通说对抽象危险犯罪过认为，“抽象危险犯中，并不一定要求行为人对危险性有认识。”[18]我国有些学者认为，“抽象危险犯中行为人具有危险的故意，主观上是否明知行为的危险性不必查证。”[19]还有一些学者提出“链条说”来说明危险犯的故意③在危险犯中，“行为的知与欲”是一个不变的要素，“结果的知与欲”这一要素却成忽明忽暗的变化——从“实害结果的知与欲”到“危险结果的知与欲”、“危险结果的知”再到“危险结果的过失”。。[20]但此一学说实质上依然以行为的知与欲来认定责任形式。根据我国刑法对高利转贷罪的规定，高利转贷罪的主观构成要件除了故意外，还要求具有转贷牟利为目的。但是，目的是否达到，不影响犯罪的成立，只是区分既遂与未遂的标准之一。”[19]由此可以说，高利转贷罪对行为人进行非难，并不是针对结果而言，而是只要求行为人以转贷牟利为目的，故意实施套取行为即可。

“刑法是以强制措施来威慑危害社会的行为，从而维系社会秩序的重要手段。”[21]但是，刑法介入并成为维系社会秩序的重要手段必须具有正当性。即，“除了维系社会秩序之外，在规范保护层面还有规制的必要性。”[2]在高利转贷罪设置的正当性问题上，前者被称为体系外因素，其主要来自“风险刑法”的风险控制，风险社会是理论渊源。后者被称为体系内因素，其立足于法益保护或规范指引。因此，本文将结合风险刑法和抽象危险犯理论，检视高利转贷罪的法益设置、罪责设置，以此来实现刑法对高利转贷罪的更好的保护。

二、高利转贷罪法益设定之检视

“刑法的任务是法益保护”，[22]是现代刑法学的核心概念。正如哈赛默所说：“单个人的个人法益是构成合法法益基础，而非群体的和国家的利益。”[23]早期的法益理论的基础是个人自由的保护。但是，随着法定犯时代的来临，刑事立法不断强调并表现出了对集体法益的“关爱”和对超个人法益的保护。[24]在梯德曼（Tiedemann）看来，在此种趋势下创设的犯罪 “是针对独立的集体法益的完全独立的犯罪。”[25]然而，这些“独立的犯罪”并不具有传统犯罪所具有的悖德性，其成立犯罪的前提是违反国家相关的行政管理法规。为此，德国学者指出：“这些整体法益被立法者特别模糊且大范围地拟定……法益保护在现代刑法中遂成为了制度保护。”[26]高利转贷罪是典型的法定犯，其“不法性并非基于自然理性和社会伦理价值方面，而是由行政目的与相关法规之规定。”[27]这就意味着高利转贷罪所保护的法益正是一种制度。即，97《刑法》使高利转贷行为入罪更多的考虑是保障我国改革开放不久的金融市场的安全，其基本理念就是“通过压制手段来维护正式金融机构垄断地位。”然而，这种将行政违法行为直接升级纳入刑法的做法实属不妥。

（一）违背了刑法谦抑性原则

平野龙一指出：“刑法只有在其他社会统制手段不充分、过于强烈或有代之刑罚的必要时才可以动用。”[28]山中敬一教授提出：“对于重大利益的侵害用其他较轻的法律不能提供充分的保护时才能使用刑法，才能将侵害行为犯罪化。”[29]因此，在日本，谦抑性原则是指对所有的违法行为都并非是刑法动用的对象，刑罚只有在不得不必要的场合才能适用。[29]在英美法系，谦抑性原则被称为“最小化原则”，“要求其他较轻的法律都无法抑制某种行为时，才能动用刑法。”同时，在具体的立法操作上，为了预防刑法的提前介入，在刑法预防干预的“时点”基础上增加了“有效性”要求。[30]80-81但是，高利转贷罪侧重秩序的保护，无限放大金融安全的重要性，[2]严重违背刑法的谦抑主义或“最小化原则”，即使行为并没有对金融安全造成侵害或威胁都被打压或追究刑事责任。例如，在《熊海高利转贷》案中，被告人熊海从银行贷款90 万后，与张某签订借款合同将80 万转贷给张某。后张某到期未还款，于是被告人熊海、田某、张某三方协商，约定由田某代张某偿还借款与利息。但是，法院以高利转贷罪追究了被告人的刑事责任①参见贵州省台江县人民法院（2019）黔2630 刑初110 号《熊海高利转贷一审刑事判决书》。。行为人与转贷人对转贷数额以及利息等自愿协商一致的情况下，按照制度的保护要求刑法的介入并予以压制是单一地强调金融安全这种价值目标下设立的以保护制度的高利转贷罪，其立法违背了刑法谦抑性原则。

（二）损害了刑法机能的发挥

根据罪刑法定原则，所有超个人法益与个人法益之间建立起关联性是公权力早期介入并保障好公民自由的前提。超个人法益不能脱离个人法益的考虑而存在，这是近代刑法所建立严格法益保护机能的论理。[31]如果，将法益不与个人法益关联，仅仅单纯理解超个人法益，则与刑法的人保保障机能不符。在经济领域刑法强调经济秩序的保护忽视经济人的金融自主性，缺乏对经济人人身、财产等应有利益的保护，弱化了刑法的人权保障机能的发挥。具体到高利转贷罪，保护法益被设定为金融管理秩序与安全，必然会造成超个人法益的保护与个人法益的保护之间的关联性相脱离，使刑法的处罚范围过于宽泛，较多人的个人利益必然会被剥夺，其中个人自由的剥夺最为明显。虽然《刑法》第175 条规定，构成高利转贷罪必须“违法所得额较大”，但是此一规定并非为了避免个人较大自由的被剥夺。

三、高利转贷罪罪责设定之检视

“为了法益的提前而周延的保护设置了抽象危险犯的构成要件，所以也可以说是抽象危险犯是对法益保护的前置化措施。”[32]这是抽象危险犯在刑法中确立显赫地位的体系内因素。除此之外，抽象危险犯被风险刑法倡导者所推崇的另一个体系外因素是现代性风险控制逻辑与抽象危险犯理论结构相互暗合。作为抽象危险犯的高利转贷罪的罪责设定必须以上述两种因素为基础。但是，现今对高利转贷罪的此种罪责设定凸显出了一定的不足。

（一）风险刑法解释论对高利转贷罪罪责设定的解释不足

风险社会为背景的风险刑法解释论中，“风险社会与刑法之间的关联点是安全问题。”[33]在这一理论范式下，刑法的防卫线前置，为了个人法益的保护特定风险领域的集体法益成为前阶并直接成为了刑法的保护对象。[34]但是，由于集体法益②在刑法学界对于集体法益和超个人法益是否一致或等同问题仍存在争议。但是，在本文中为了论述的方便两个概念等同使用。缺乏明确性，被侵害的对象、范围和程度难以具体地确定，所以任何一项违反规范的行为都可以被认定为是法益的侵害，其结果是结果归责被淡化，刑法从结果本位走向了行为本位主义。[33]然而，转变不止于此。集体法益的出现所引发的一连串“蝴蝶效应”中最重要的转变应算是“罪责的意蕴从可非难性转变为预防必要性。”[35]即，刑法“特别注重刑罚的一般预防效果。”[36]也就是说，为了警示和引导个人行为，从生活经验中积累而知的具有典型危险性的行为被立法者通过抽象危险犯的形式加以规定。[32]可以说，高利转贷罪的罪责设定契合了这种风险刑法解释论。但是，结合刑法学界对风险刑法的批判与反思，风险刑法解释论对高利转贷罪的罪责设定提供不了充足的理论支撑。

1.高利转贷罪引发的金融风险非常有限，风险未达到刑法规制的防控限度

风险刑法是风险治理思维在刑法领域逻辑延伸的结果。1997 年，我国虽然建立起了以中国人民银行为基础的金融体系，但是在抵御经济风险方面的能力仍然较弱。如果要是放纵高利转贷行为必然“妨害国家金融管理秩序，使信贷资金处于高风险状态。”[37]因此，在97《刑法》中增设高利转贷罪是具有时代背景的现实的无奈。[2]随着我国金融市场的不断发展和进一步完善，我国目前商业贷款门槛不断提高，高利转贷行为所引起的风险也不断缩小。

首先，高利转贷罪引入刑法到现在发案率仍呈现出较低的发展趋势。从本质上来看，高利转贷罪是以转贷牟利为目的，行为人获取金融机构的信贷资金后，为了获取中间差价再以较高的利率将其贷出的过程。但是，在司法实践多数案件中，转贷利息是银行利率的1 至2 倍之间①基于中国裁判文书网63 分案件判决中统计出的结果。，[2]44-45与银行贷款的利率相差不大②基于中国裁判文书网不同级别的人民法院审理的43 份判决书中发现，采用月息计算方式的案件数量最多，占案件总数的55.9%，而又以“月息百分之二”这一区间落入的案件数量最多，占到采月息计算利息案件总数的42%，与当前银行贷款的利率相差不大。。[3]14同时，如果第三方主体经营状况良好，能够在银行贷款期限到其之前归还本金和利息③基于中国裁判文书网不同级别的人民法院审理的43 份判决书中发现，从实施高利转贷犯罪行为人的身份来看，大部分犯罪人具有较高社会地位和经济实力，占犯罪人总数的47.5%。被告人都具有偿还金融机构贷款的经济能力。基于中国裁判文书网63 分案件判决中，大部分犯罪人都能按时还本付息，占88.89%。，[2]43[3]14并未增加金融性危险。

其次，为有效减弱金融市场发生系统性风险的可能性，银行贷款的担保比率较高。根据我国相关法律的规定，信用记录良好、收入稳定和拥有资产是获得信用贷款必须满足的条件。当前银行在放贷之前利用大数据严格审查贷款人是否满足上述条件，如果不满足任何一个条件，贷款人就不能获得贷款④基于中国裁判文书网63 分案件判决可知，58.73%的贷款人提供的是物保（不动产或动产），23.81%的贷款人提供的是人保，17.46%的贷款人提供的是信用担保。银行在贷款中违规放贷的情形较为少见。。所以，从另一方面可知，显然获得贷款的是经济实力较雄厚者，这些人在实践中除了自己故意不还贷或者遇到不可抗力的情况致使不能还贷之外，不能还贷的概率并不是很大。例如，《马协娇、王俊超高利转贷》中，被告人马协娇、王俊超夫妻二人通过与谢某签订虚假的土地租赁合同并以夫妻共同所有的房屋作为抵押于2013 年12 月23 日共同向农村信用合作联社吉山分社贷款110万元。随后把贷款的110 万元转贷个一家投资有限公司。但是，被告人案发之前于2016 年12 月15日将所有贷款予以归还⑤参见云南省弥勒市人民法院《马协娇、王俊超高利转贷一审刑事判决书》[2019]云2504 刑初409 号。。本案中，被告提供了房屋抵押担保，同时借款人是有一定经济实力的投资公司，金融风险仍在相关他法律风险控制的范围之内，金融市场发生系统性风险的可能性不大。

2.高利转贷罪设定时的保护法益已经不存在

“刑法只允许保护法益。”[38]所以，刑法保护的范围必须贯彻法益保护原则。对于高利转贷罪，传统的观点认为，刑法规制破坏金融管理秩序罪是为了保护社会主义市场经济秩序。[7]152但是，本文认为，却不能望文生义的就能得出高利转贷罪保护的法益就是经济秩序。

首先，经济秩序难以成为高利转贷罪侵害的对象。经济秩序作为一种市场交易和市场管理额有序状态，具有一定的动态性，是在政府和众多市场主体相互影响下形成的。高利转贷行为入刑，在于当时我国的信贷秩序尚未健全，相关经济法律法规对信贷秩序的保护较弱，在国家经济政策的影响下，高利转贷行为受到了刑法处罚。但是，随着市场经济发展，我国已建立起严格的信贷秩序。此时，高利转贷行为反而在一定程度上缓解金融市场的信贷压力。例如，由于我国民营企业筹集资金的途径十分单调，银行贷款仍然成为民营企业的主要融资渠道。但是，“2019 年33%的中型企业、39%的小型企业和41%的微型企业融资依然得不到满足。”[39]据此可见，虽然近几年国家采取一系列措施提高了中小企业的信贷支持，但是这些措施仍不能满足中小微企业的资金需求。行为人在实施高利转贷行为时虽然向银行隐瞒转贷目的并取得了贷款，但是转贷行为确为有些企业或单位提供了相应的资金，从而使他们渡过了难关。总之，严格限定高利转贷罪保护的对象为经济秩序显然具有滞后性，除了阻碍信贷业务发展的自由之外，刑法基于经济秩序保障的立场，对金融领域的任何类型的行为一律采取严格的犯罪化策略，更不利于维持国家经济发展的动力。

其次，“入罪意味着增加行为人自由的限制。”[40]如果经济秩序成为高利转贷罪所保护的法益，极有可能不利于对公民和法人经济自由的保护。经济秩序的内涵包含价值。不同的人解读同一经济状况是不同的，加之经济秩序内涵的过度抽象性，经济制度内涵极有可能被曲解，[41]导致公民和法人在经济活动中的创新被抵制，社会关系的调整被抑制。现今，德国学者提出超个人法益是经济刑法所保护的法益。[42]当下，此种观点已被我国许多学者所接受①起初超个人法益内涵并不明确，后来学者们作出了进一步的探索。我国学者提出了经济刑法所保护的超个人法益包括经济自由及公共利益说，国家、社会与市场经济主体的经济利益说，资本配置利益说和国家信贷主体的利益说等。。[2][43][44]具体到高利转贷罪，行为人骗取的是银行等金融机构的信贷资金。所以，高利转贷罪侵犯的是国家信贷主体的利益。[2]但是，在司法实践多数案件中，转贷行为并没有损害信贷主体的利益，刑法增设高利转贷罪是金融管理本位主义的结果。例如，《马协娇、王俊超高利转贷》案中，被告已经把从银行借的款项予以归还，作为信贷主体的银行的信贷资金并未受到损害②参见云南省弥勒市人民法院《马协娇、王俊超高利转贷一审刑事判决书》(2019)云2504 刑初409 号。。但是，在本案中被告人仍负刑事责任就是金融管理本位主义的结果。现代金融经济早已经是金融交易本位主义，[45]要求金融市场的自由化。虽然高利转贷行为人以牟利为目的赚取了利息差价，但是行为人践行的是“低买高卖”的利率市场化准则和金融市场自由化的目标。高利转贷行为尚未严重侵犯信贷主体利益的情况下，为了管控的需要将其用刑法来规制，明显存在着国家动用刑法保护特定部门和行业利益的嫌疑，高利转贷罪在一定程度上失去了立法设定的正当性。

（二）高利转贷罪的设定不能突破责任原则

抽象危险犯理论认为，个人生命、健康、财产等固然是刑法全面保护的法益。但是，刑法不能始终保持一种静态且孤立的利益的保护状态。刑法对于风险必须积极并合理地从制度性建构的角度进行控制，对于个人利益得以具体实现的制度必须进行扩张性的刑法保护。因此，抽象危险犯对于经济制度、公共秩序、国家权力等超个人法益可以进行前置化保护，对此不能认为刑法的介入是过度且不合理的。在此种理论的引导下，违法性层面上的结果归责被高利转贷罪所抛弃，采取了“行为无价值一元论”，将以牟利为目的套取金融机构信贷资金的行为强硬评价为对法益具有典型侵害性与高度危险性。那么，高利转贷罪是否突破了责任原则，将所有以牟利为目的套取金融机构信贷资金的行为都能推定为具有高度危险性是否正确？答案是错的。

1.高利转贷罪中转贷行为引起的危险是客观的结果意义上的危险

日本刑法认为，抽象危险犯是一种拟制，不需要证明危险性。[46]但是，此种理论的实质根据是值得怀疑的。[47]犯罪的本质特征是对法益的侵害性或危险性。抽象危险犯也不例外，其也应以法益侵害作为基本判断原则。根据《刑法》第175 条的规定，高利转贷罪仅仅规定了特定的行为，对结果没有任何要求。③《刑法》第175 条规定的“违法所得数额较大”是既遂结果并非犯罪构成的法定结果。刑法禁止高利转贷行为的重要原因是，立法者以“一般生活经验”为标准，高利转贷行为具有发生侵害法益结果的重大危险。但是，其标准的合理性有待商榷。

首先，行为具有发生特定法益侵害的内在属性是行为具有危险性前提。但是并不能认为，根据“一般生活经验”具有危险性的行为就能引起法益侵害的结果意义上的危险。这要除了充分考虑行为的危险性与法益侵害性之间存在科学联系之外，还要结合行为发生时的特定时空条件。

其次，根据“一般生活经验”认为，行为具有发生特定侵害法益结果的重大危险是一种推定。推定只是避免了高利转贷罪归责证明上的困难，只能说明结果意义上的危险的存在具有高度盖然性。但是司法实践证明，转贷行为不一定导致高利转贷罪立法根据的法益侵害的危险。因此，基于责任原则的实质要求①罪责的严重程度有行为人本人的内在因素和所造成的损害范围决定，坚持责任主义原则，就能够有效满足由社会利益决定的刑法预防性需要。参见梁根林.责任主义原则及其例外——立足于客观处罚条件的考察[J].清华法学，2009，（2）：41.与法益侵害说，应当认定高利转贷罪不能成立。

2.高利转贷罪中转贷行为引起的危险是责任主义基础上的主观评判的危险

责任首先是主观责任。犯罪成立的条件之一是行为人对犯罪行为或结果具有故意或过失等主观罪过。德国学者福利许教授认为，“故意行为的要件在风险认知并进行行为时就已经被满足。”此一“风险说”在风险刑法解释论的推动下，传统刑法故意的希望或者放任等内容被认知所取代，成为了故意成立的基本内容。故意内容的此种调整在责任领域掀起了波动并提出了新的归责主义——客观归责主义。根据客观归责主义，“行为人对损害无需知道，因果关系无需建立，行为人负起刑法上的法律责任是自己的行为违反了刑法的风险规制。”[35]但是，正如陈兴良教授所指出的：“责任主义是一个主观归责的问题，客观归责是主观归责提供客观基础。”[48]客观归责主义与责任主义不能混同。高利转贷罪却混同了两者之前的区别，以行为的危险性作为主观归责的基础，这种转变瓦解了责任主义的理论基础，走向了严格责任主义，突破了“无责任则无刑罚”的基本原则。

四、基于比例原则分析范式的高利转贷罪之诠释

通过高利转贷罪的检视，其具有违反刑法谦抑原则、法益侵害原则和责任原则之嫌，在犯罪化的道路上已“走得太远”。为此，高利转贷罪刑事立法必须进行一定的目的、原则等标准下进行自我纠错，而非任意进行。在刑法三大原则对高利转贷罪尚未起到较强的约束力的情况下必须找出有效的救济途径。那么，怎么解决？解决问题的最佳途径是高利转贷罪的罪刑关系配置基本原则中吸纳宪法意义上的比例原则。

比例原则发源于德国。其作为宪法意义上的原则，是 “一种检验公权力行使正当性的价值理论。”[49]在宪法意义上，比例原则要求公权力的行使必须符合一定的比例要求，否则就失去正当性。而在刑法意义上，比例原则除了强调刑事立法的目的必须正当之外，还要求实现目的正当性过程必须合理、必要并且合乎比例。[50]因此，国内有些学者主张，为了避免刑罚权的扩张，中国刑法应吸纳比例原则，甚至还有一些学者提出运用比例原则规制抽象危险犯[30]99-104。本文认为，可以借鉴比例原则规制抽象危险犯这一宏观价值层的研究，通过比例原则所包含的适当性、必要性以及均衡性等三个环节的审查对高利转贷罪进行正当性诠释。

（一）通过适当性审查明确高利转贷罪所侵害的法益

根据风险刑法解释理论，风险的治理使得国家在刑事政策层面加大了对风险的控制，刑法承担了风险控制的任务。在风险刑法解释理论的影响下，秩序上升为集体法益，成为刑法保护的法益。但是，对于集体法益而言，其非社会全体成员的利益，而是某个特定群体的利益而。然而，更为不合理的是集体法益范围、内涵的时代性，一些不符合比例原则的集体法益随着社会的发展必然会上升为刑法的保护对象。[30]这必然会破刑法的人权保障机能，对人的自由造成潜在的威胁。罗克辛教授认为，“法益虽然随着宪法基础和社会关系的变化而变化”，[51]但是对个人身体和生命等法益的保护无法被社会所放弃。[52]换句话说，刑法普遍承认的、相对恒久的法益是个人法益。高利转贷行为入刑是时代的产物，是风险治理思想在刑法中的延伸。那么，高利转贷行为被刑法禁止并设立高利转贷罪是否适当？

首先，高利转贷罪不能完全扼杀金融领域个人实施金融行为的自由。风险刑法理论倡导者认为，“犯罪的制裁不是其所造成的损害为前提条件，而是没有促使安全状态的形成，犯罪不是一个具体的损害，而是一种慌乱不安。”[53]在“风险刑法”理论的影响下，刑法规制高利转贷行为是为了制裁那些在金融领域引起“慌乱”的不安行为。但是，现在社会的风险除了消极的一面之外，还有积极的一面。为了预防金融领域风险的出现而对所有转贷行为进行刑事规制，有可能会完全扼杀金融领域个人实施金融行为的自由。例如，虽然我国97《刑法》为了预防套取金融贷款行为对金融秩序造成风险而制定了高利转贷罪，但我国首例高利转贷案的判决是2002 年由天津市作出，距离入刑时间有5 年。同时，随着我国民营中小微融资相对较难，高利转贷行为缓解了融资难问题。正是这种特质注定是企图通过高利转贷罪来保护法益的做法有可能徒劳的。所以，根据比例原则在对高利转贷罪的适当性进行审查时，不能片面强调风险预防，金融领域的发展需要也应作为兼顾对象。

其次，设立高利转贷罪并未取得最大的效益。即，法益保护存在遗漏。在司法语境中，同类客体是个罪保护的客体。[24]在经济犯罪的认定中，一般认为金融管理秩序、经济秩序是个罪侵害的法益。高利转贷罪在此种单层法益观的影响下，导致了个人法益容易被侵害。然而，个人法益是刑法普遍承认的相对恒久的法益。刑法在保护集体法益的同时不能放弃个人法益的保护，所以，高利转贷罪保护的是双层法益，即集体法益和个人法益。两者之间是手段与目的的关系，秩序型法益的保护是手段，个人法益保护则是目的。只有实现了目的，手段才具有正当性。因此，高利转贷罪是否取得了最大的效益，即是否有助于实现个人法益的保护是设立高利转贷罪正当性的第一道审查。在高利转贷罪中，金融管理秩序非常抽象，通过套取行为而具体被骗者是银行等金融机构，所以，对金融管理秩序的保护是为了更好的保护银行等金融机构的信贷资金利益。然而，发放贷款本身就是银行等金融机构的职能，如果行为人获得银行等金融机构贷款并转贷给他人的不能直接认定银行等金融机构的利益受到了损害。因为，银行的信贷资金是否安全，“一看信贷资金是否遭到了实际损失，二看信贷资金是否处在遭到损失的风险之中。”[24]如果采用欺骗的手段得到了信贷资金，如果对银行等金融机构的信贷资金尚未造成实际损害或风险，其行为人的行为就不具备高利转贷罪的实质性要件。例如，《周德辉高利转贷案》中，被告人周德辉高利转贷行为尚未造成银行信贷利益实际损害或危险。在此种情况下认定被告行为构成犯罪予以追究刑事责任就是对被告人法益的忽视，法院在保护法益方面存在漏洞。但是，在理论界普遍认同高利转贷罪等经济犯罪保护的法益具有集体法益性质的前提下，高利转贷罪扩大了处罚范围，使得行为人行为尚未侵害法益的前提下追究了刑事责任，侵犯了行为人金融行为的自由。

（二）通过必要性审查明确并非所有高利转贷行为入刑规制

根据比例原则抽象危险犯的设定除了满足罪刑关系配置的适当性之外，还应满足必要性。这里的必要性应包含相同有效性与最小侵害性两个内容。通常情况下，前者要求刑罚与非刑罚手段中，如果能用非刑罚手段能达到立法的目的，就应选择非刑罚手段；而后者则要求刑罚对公民自由的限制应在最低极限之内。高利转贷罪作为一种规范升级型危险犯，必须满足其他规范不足以防范行为危险的必要性。[4]一般而言，比起民事和行政手段治理高利转贷行为，刑法手段所造成的损害最大。所以，民事或行政手段在相同有效的情况下应当成为优先选择。据此对于高利转贷罪必须进行适当性审查，即有无必要动用刑罚手段？根据本文分析，高利转贷罪案件中，大部分情况下借款人经济条件尚好有一定的经济能力按时还款或者转贷人要求借口人提供担保，使得资金处于相对安全的环境中。例如，在《马协娇、王俊超高利转贷》案中，两被告在套取贷款时向银行提供了房屋抵押担保，银行资金处于相对安全。此时，如果要追究两被告人的责任，民事或行政措施已足够。总之，刑法规制高利转贷行为难以通过必要性要求的审查，转贷行为，亦可通过“限制转贷利率标准以及对转贷资金进行登记等措施进行有效规制和监管。”[2]

（三）通过均衡性审查达到高利转贷罪保护法益之间的均衡

高利转贷罪的罪刑关系配置方面除了审查妥当性与必要性之外，尚需考察均衡性问题。不难看出，前两个原则，特别是妥当性原则指明高利转贷罪保护的法益是双层法益，即高利转贷罪必须在自由保障与法益保护之间进行权衡①主要是指银行等金融机构的信贷资金利益与实施高利转贷行为的行为人的自由之间进行衡量。。如果高利转贷罪所剥夺的自由大于保护利益，高利转贷罪难以通过均衡性审查从而缺乏正当性。因为，比例原则作为实质法治理念要求下通过考量手段与目的之间符合性、必要性来最终达到实质法治追求自由、保障人权的终极目的。但是，个人自由的保障也不能阻碍保护利益的实现。所以，在高利转贷罪的认定中要防止片面强调某一法益的保护。即，片面强调集体法益的保护而忽视个人自由的保护或者片面强调个人自由的保障而忽视法益的保护。例如，在贷款使用过程中，将贷款余额高利转贷他人牟取非法利益是否构成高利转贷罪？一般认为，行为人主观方面的内容是是否构成犯罪的关键。如果行为人对项目需要的资金量有明确的认识，在申请贷款时借机故意申请超过实用资金量的资金，而又把所获贷款的多余部分高利转贷的，可构成高利转贷罪。如果行为人按项目实际需要的资金量申请贷款，贷款取得后情况发生变化，申请额远远多于实际项目所需资金，如果行为人没有牟利目的，将多余资金高利转贷的不构成犯罪，可按一般违法处理。[16]本文认为，上述两种情况的处理应受质疑。对于第一种情况而言，行为人虽然故意套取了多余资金，但是如果行为人按时还贷，并没让银行遭受损失，还要继续追究刑事责任，以高利转贷罪处罚？对于第二种情况而言，即使行为人在高利转贷时并没有牟利目的，但是转贷后，未能按时还贷使银行信贷资金受损，还要按一般违法行为处罚？

第一种情况下，只要有故意就认定为高利转贷罪，是片面强调保护而忽视个人自由的结果。在保护利益尚未受到损害的情况下，个人自由的保护优先，因认定为不构成高利转贷罪。如果保护利益受到损害的情况下，也不能优先考虑刑事处罚，如果民事或行政处罚方式满足必要性条件，就使用民事或行政处罚方式解决。

在第二种情况下，行为人虽然没有牟利为目的，如果对银行等机构的信贷资金造成损害就构成高利转贷罪，此时集体法益的保护优于个人自由的保护。但是，继续可以认为，如果民事或行政处罚方式能够满足必要性条件，就使用民事或行政处罚方式解决。

五、结语

抽象危险犯强化了行为的指引功能，所以刑事立法设置了高利转贷罪。此种罪名设置在一定程度上积极回应了一定历史时期社会的需求。但是，随着社会的变迁高利转贷罪对社会的回应变得有些过度。鉴于此，可以引进比例原则，确保高利转贷罪双层法益之间的和比例关系，有助于实现高利转贷罪对侵害信贷主体信贷资金法益行为刑事规制的正当性。