正当防卫制度积极扩张的可行性分析——以于欢案为视角

丁培

（北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875）

一、正当防卫制度积极扩张的内涵

我国现行刑法对正当防卫制度的规定体现在刑法典第20条，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。所谓“正当防卫制度的积极扩张”是指在认定正当防卫的各条件时不宜过分限制，而应当从刑法设置正当防卫制度的目的出发，在立法和司法上，对于认定是否构成正当防卫的标准进行较为宽泛的解释。

值得肯定的是，在立法层面，对比79刑法关于正当防卫制度的规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”可以看出，现行刑法立法在制度层面实现了对正当防卫对象的扩大，较79刑法的规定增添了对财产利益的保护，也实现了防卫限度的提升，由“超过必要限度”改为“明显超过必要限度”。问题是，在司法层面，许多应当认定为正当防卫的情况被认为防卫过当甚至部分案件直接按故意犯罪处理，例如2016年山东聊城的于欢案，在一审中被认为无防卫前提，不存在不法侵害，判故意伤害罪，在二审中虽认可了防卫前提，但被认为是防卫过当。在实践中，法官对于正当防卫的条件认定的过于严格，不利于发挥这一制度及时、有效保障公民人身、财产权益等合法权益之目的，也不利于人民积极同犯罪行为作斗争。因此本文将重点论述在司法实践中，正当防卫制度积极扩张的必要性及具体如何扩张。

二、正当防卫制度积极扩张的必要性

正当防卫是法定的正当行为，虽然在客观上表现为具有一定侵害性的举动，但实际上对于整个法秩序而言有益而无害，不触及犯罪客体这一要件，因而是排除犯罪事由。正当防卫制度具有惩罚犯罪、保障人权的积极意义，对其认定标准的适当放宽具有理论和现实基础。

首先，正当防卫制度体现了“天赋自卫权”精神的个人保全原理，法益保护也正是正当防卫制度所固有的内容[1]。即在国家公权力不能及时、有效地保障公民个人的人身、财产权利时，面临威胁的一方没有义务容忍来自他方的侵犯，允许公民个人采取有效、必要的保护措施来保障自身的合法权益。

其次，正当防卫制度体现了“法保护原则”，即维护法秩序、确保法的有效性，它对于实现制止不法侵害、保护合法权益、维护社会主义法制三者的有机统一具有重要意义。正当防卫是通过个人来确保法的有效性，通过实施正当防卫，对于侵害者而言具有特殊预防的作用，对于潜在实施危害他人法益的人来说具有一般预防的作用。

再次，正当防卫的积极扩张符合“制度目的说”[2]。正如拉伦茨所言：“立法者如何评价不同利益、需求，其赋予何者优先地位，凡此种种都落实在他的规定之中。”对比79刑法关于正当防卫制度的修改，97刑法扩大了防卫对象、提升了防卫限度，表明立法者对于公民用正当防卫保护个人利益持肯定态度，体现了合法不必向不法让步的原则。

因此，在司法实践中，对于正当防卫的认定不必过于死板苛刻，可以在认定正当防卫时进行适当的扩张。

三、正当防卫制度积极扩张的路径

在现实司法实践中，根据刑法规定及通说观点，认定是否构成正当防卫主要考虑这五个因素：

防卫前提：具有破坏性、紧迫性、攻击性、现实的不法侵害。

防卫时间：不法侵害已经开始，尚未结束。开始时间主要采取“着手”说的标准，不法侵害的结束包括不法侵害被防卫人制止、不法侵害人自动中止、不法侵害人丧失继续侵害的能力、不法侵害行为已经造成危害结果且不可能及时挽回损失。

防卫对象：针对不法侵害人本人。

防卫的主观条件：防卫，即为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。

防卫的限度条件：不能明显超过必要限度造成重大的损害，主要是指防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度不是过于悬殊。

于欢案二审认定：于欢及其母亲被长时间非法拘禁、遭受侮辱、谩骂、推搡、拍打等行为，在期待警方对其进行有效救助的情形下却只是等来“要债可以，不能打人”一句话，在民警走出接待室寻找报警人期间，于欢想要解除被非法拘禁的不自由状态进而离开接待室，但却遭到杜某等人的阻止，在于欢持刀警告他们不要逼过来时，杜某等人仍有出言挑衅并向于欢围逼的行为，但并未实施强烈的攻击行为，而于欢在人身安全面临现实威胁的情况下持刀捅刺，且其捅刺的对象都是在其警告后仍向前围逼的人，可以认定其行为是为了制止不法侵害，是正当防卫，但由于对方并没有持任何凶器，双方没有发生激烈对峙和肢体冲突，杜某等人所实施的侮辱、拘禁、拍打行为仍是为了催要债款，也不会造成于欢及其母亲重伤，而于欢拿刀捅刺的行为造成了严重后果，致使一人死亡，两人重伤，一人轻伤，符合防卫过当“明显超过必要限度造成重大损害”的规定，应当负刑事责任，考虑到于欢及其母亲苏某连日来多次遭受催逼、骚扰、侮辱，导致于欢实施防卫行为时难免带有恐惧、愤怒等因素，被害方存在严重过错，可以按故意伤害罪从轻处罚。

但笔者认为，在是否构成正当防卫、正当防卫是否过当的司法认定上，应立足于行为当时的客观环境，而不是在事后以理性人的角度分析其行为是否过当。对正当防卫的条件做适当的扩大解释，具有理论和现实可行性，下面我将在理论上对正当防卫制度的积极扩张进行阐明，并结合于欢案进行分析。

（一）界定正当防卫的前提条件

通说认为必须具有紧迫性的不法侵害[3]，不具备紧迫性便会被认为不具有正当防卫的前提条件，这样一来，便会陷入这样的认识误区：非暴力犯罪不具有紧迫性，只有对暴力犯罪才能进行正当防卫；有第三人在场情况下的不法侵害不具有紧迫危险性。那么作为正当防卫前提的不法侵害是否需要以紧迫性为要件、如何对不法侵害的紧迫性进行界定，这两个问题便成为对正当防卫的前提条件进行扩张的关键。

首先，笔者认为不法侵害不需以“紧迫性”为前提。每个公民根据宪法享有平等的权利，具有平等的法律地位，因此，只要公民的合法权益受到侵犯，就可以对不法侵害进行防卫，公民没有忍受不法侵害的义务；而且，从刑法条文规定来看，立法者并未提及“紧迫”二字，对于这一条件的增加属于法条之外的解释，不符合罪刑法定原则，不利于保障被害人即防卫人的利益，是对正当化事由的限制，具有国家刑罚权扩张的危险[4]77。

其次，不能认为只有暴力行为才具有进行正当防卫的前提条件。实际上，只要存在需要通过防卫行为才能保护合法权益的场合，即可认为可以进行正当防卫。根据中国裁判文书网中的判例可以看出，对于典型的非暴力犯罪，如盗窃罪，可以进行正当防卫，在司法实践中，也存在对于非法侵入住宅的行为进行防卫的案例，况且，在多数情况下，暴力和非暴力往往结合在一起实施。例如于欢案中，一审判决认为对方实施的非法拘禁、侮辱等侵害行为对生命健康权利的威胁很小，不具有紧迫性，因而不符合正当防卫的前提条件。实际上，于欢及其母亲在被长时间非法拘禁，并伴随着侮辱、暴力打骂行为，不能否定这种不法侵害具有正当防卫的前提，同时要认识到该种侵害也具有随时升级的可能性。

再次，不能认为有第三方在场，就没有必要进行正当防卫，应根据实际情况进行判断。于欢案一审中认为，警方到达现场之后就不具备进行自力救济的必要性，实际上并不能一概而论。调查的事实说明，警察在到达之后并没有有效地解除非法拘禁的状态，只是说了一句“不能打人”便离开现场，于欢刺杀的行为也是在看到警察（公力救济）没有达到管控事态的情况下才进行的，具有正当防卫的前提。

（二）界定正当防卫的时间条件

通说认为不法侵害要正在进行，是指其“已经开始，尚未结束”，并作形式化的解释，认为正当防卫的开始时间是不法侵害的“着手”，对于手段行为和目的行为结合的犯罪模式而言，开始实施手段行为即为犯罪的“着手”，停止不法侵害即为结束。在司法实践中也经常认为，只有在暴力侵害发生的一刹那，才能进行防卫，这无疑限制了正当防卫的时间要件。笔者认为只有立足于案件的客观情况，对正当防卫时间进行实质分析认定，进行目的解释，方能实现正当防卫制度的积极扩张。

首先，对于不法侵害开始时间的认定，应进行实质判断，即只要对方具有侵害的现实可能性时，就应认定为开始。对于一些危害性较高的不法侵害、一旦着手即为既遂的犯罪，若按照统一的“着手说”标准，受害人的法益恐怕难以及时保全，因此，可以考虑按照这个较为主观化的标准，只要防卫人认为对方已经具有侵害的现实可能性，感受到实在的危险，便可进行正当防卫。

其次，对于不法侵害结束时间的认定，不能单纯以侵害举动的完成为标准，而是要看是否存在再次侵害的可能性，况且许多侵害并非一次性完成，而是具有连续性，其法益仍处于危险之中，在不能排除后续侵害到来的情况下，被害人完全有权进行正当防卫[5]92。具体到于欢案中，本案中的不法侵害，即非法拘禁行为处于长时间的持续之中，于欢之所以持刀捅刺，就是因为对非法拘禁行为忍无可忍，其反抗不仅针对非法拘禁行为，也针对杜某等人暴力阻止于欢解除非法拘禁状态的行为。

（三）界定正当防卫的对象条件

通说认为，在共同犯罪场合，如果没有分工，可以对全体共同犯罪人进行正当防卫，如果有明确的分工，一般认为只有对实行犯才可以进行防卫。

笔者认为，在侵害为共同犯罪的场合，是否可以对实行犯以外的共同犯罪人进行正当防卫值得探究，可以进行适当扩张。共同犯罪人的分工分别有实行、教唆、组织、帮助。对于实行犯的侵害必然可以进行正当防卫；对于在现场的帮助犯也可以进行正当防卫，因为如果没有这种“事中”的帮助行为，实行犯的不法侵害便不会顺畅进行，因此可以对在犯罪现场的帮助犯进行防卫；对于教唆犯和组织犯，也可以进行正当防卫，因为即使他们不在现场，也对整个不法侵害有影响、掌控作用，是不法侵害的发出者。具体到于欢案中，对于欢及其母亲不法侵犯的实施者不止有一人，是共同犯罪，于欢的防卫行为可以针对所有在场的不法侵害者。

（四）界定正当防卫的主观条件

通说认为正当防卫的主观目的是保护和防卫，要求同时具备防卫认识和防卫意志。在司法实践中，一些打击不法侵害的防卫行为容易被认定为是缺乏防卫意志的报复、加害行为，因而被认定为故意犯罪，而非正当防卫，这导致适用正当防卫的缩限，因此在认定正当防卫的主观目的时应注意以下几点：

第一，可以对防卫意识进行扩大解释，不要求同时具备防卫认识和防卫意志。笔者认为对正当防卫主观目的的扩张可以通过这样的路径：重点要求具有防卫认识，即认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗，便可认为具有防卫意识。不能否定的是，在正当防卫的场合，防卫意志和加害、报复意志并存的情况并不少见[6]，行为人由于受侵害行为的压制、迫害，不论是身体还是心理都受到了严重侵害，在这种愤怒、恐惧、亢奋等非理性情绪的支配下，防卫人在实施正当防卫行为时，不可避免地夹杂着侵害、反击意图，趁机在还击的时候攻击对方，不能说这种具有防卫认识、侵害反击意志的行为不是正当防卫。在于欢案中，于欢及其母亲遭受长时间非法拘禁、侮辱、殴打、恐吓，在试图逃离接待室时仍遭围困，必然会产生报复、侵害心理，他不得不采取反击的手段来解除这种不法状态，因而不能因于欢具有该种心理而认为其在该种心理支配下实施的行为不是正当防卫，而是故意伤害。

第二，在激情防卫的场合，对于防卫意识的认定应当更为宽松。所谓激情防卫是指行为人在不法侵害的作用下产生了恐惧、愤怒等激烈的情绪，并在这种情绪的主导下所实施的正当防卫[7]。此时，行为人的认识能力、辨认能力、控制能力都有一定程度的减弱，我们并不能要求防卫人认识到自己在激情主导下实施的是正当防卫行为还是报复行为，也不能要求防卫人此时只有防卫意志而没有侵害、反击意志。

（五）界定正当防卫的限度条件

根据刑法条文的表述及通说观点，我国在认定正当防卫的限度时采取必需说和基本相适应说，即正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害，防卫行为的性质、手段、强度要与不法侵害相适应。而在司法实践中，往往会将造成重大损害的正当防卫认定为防卫过当，而不论其行为是否明显超过必要限度，出现一种“唯结果论”的倾向，只是从形式上将不法侵害和防卫行为造成的后果进行对比，即使确定防卫行为是制止不法侵害所必需，如果防卫行为与侵害行为不能保持基本相适应，也会被认为是超过必要限度的，这种判断标准的内在原因是法官通常忽视了双方法益在值得保护的程度上所存在的差异。笔者认为对于正当防卫限度的判断应当立足于不法侵害当时，可以对其进行适当的积极扩张。

1.对“必要限度”的理解

防卫限度的宽严主要不取决于侵害行为所针对的法益种类，而是取决于侵害行为给他人有效、安全防卫所造成的阻力和困难大小。因此，在判断防卫行为是否超过必要限度时，应当考量以下因素：

首先是对防卫行为必要性的判断。该判断依赖于不法侵害当时的客观情况，即只有使用该种手段，才能达到制止不法侵害，恢复权利自由状态的目的，即认为具有必要性[5]97。有一种观点认为，如果侵害是针对的是财产法益，防卫人就不能对侵害者人身造成损害，实际上，如果损害侵害者人身是达到维护其财产法益的唯一有效手段，那么就应当认可这种防卫行为在合理限度之内，具有必要性。具体到于欢案来说，面对明显的人数对比，以及长时间的非法拘禁、暴力侮辱、侵害，于欢母子处于弱势地位，想要赤手空拳地对抗众多黑恶势力逃离接待室显然具有极大难度，基本不可能实现，在当时的客观环境以及应激心理的支配下，于欢拿起并非事前刻意准备的刀具对不法侵害人进行捅刺，是解除非法拘禁及暴力侮辱的唯一有效手段，况且在当时的情境下，显然没有其他损害更小且具有同样作用的手段可供于欢选择，应认定使用刀具捅刺不法侵害者进行防卫具有必要性。相反，如果在当时的情况下，防卫人有其他损害较小的防卫方式可以选择，同样能达到防卫目的时，应认定为不具有必要性，超过了必要限度。

其次是对侵害行为给防卫人安全带来的危险程度的判断。该判断应当综合考虑侵害人所使用的工具、侵害方式、侵害行为发生的环境、侵害行为的发展可能给侵害对象造成的损害等因素[8]。结合于欢案来说，虽然侵害者在长时间的非法拘禁及殴打侮辱侵害中并未使用任何威胁较大的工具，但其人数众多，纠集在对方公司接待室里，公力救济不到位、借助他人救助的可能性较低，无法预见到接下来杜某等人会不会升级其暴力不法侵害行为，况且防卫人于欢拿的刀具并非提前准备，如果该刀具被不法侵害者所使用，势单力薄的于欢母子将处于何种境地、遭遇何种侵害将无法想象。因此，侵害行为给防卫人带来的危险程度越高，对正当防卫的必要限度就要进行更为宽松的解释。

2.对“重大损害”的理解

首先，笔者认为，应当作为前提条件进行承认的是，防卫人的法益处于天然的优势地位。因为防卫人通过正当防卫，不仅保护了自身法益，对于侵害者来说也是有益的，及时使得不法侵害停止进行，避免了侵害者对法益造成无法弥补的严重损害，对于整个法秩序来说，防卫人捍卫了法的不可侵犯性，也对违法犯罪起到了一般预防的警示作用。相反，不法侵害人所代表的利益“贬值”，侵害人法益的值得保护性降低。因为不法侵害人侵犯他人的合法权益，自陷面对防卫行为的风险，因此在判断是否造成重大损害时，不能单纯地进法益衡量，要以侵害者和防卫者法益的值得保护程度不一为前提，在制止不法侵害所需要的限度内，侵害者的法益不具有保护价值。

其次，要考虑造成重大损害的标准如何确定的问题。解决这一问题就要进行法益衡量，当然不能为了保护微小利益而损害重大法益，也要纠正只要出现死伤结果就认为是重大损害的观念。要将正当防卫所造成的实际损害与不法侵害已经造成、可能造成的损害相比较，而不是仅仅将不法侵害已经造成的损害与防卫行为所造成的损害相比较。也就是说，要将不法侵害能够全部实施完成、没有正当防卫行为阻止情况下可能造成的损害与正当防卫行为已经造成的损害相比较，如果之间的损害差别过于悬殊，便可认定为防卫过当。具体到于欢案而言，于欢的防卫行为造成侵害方生命健康受到损害，如果于欢当时不进行正当防卫，那么非法拘禁状态、侮辱、殴打行为将会继续持续进行，暴力的升级也不是没有可能，况且对方人数众多，一旦进行严重暴力侵害，后果不堪设想，因此，对比于欢的防卫行为所造成的损害和侵害行为已经造成、可能造成的损害，二者并没有过于悬殊。

3.“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的关系

明显超过必要限度是指防卫行为的手段、方法超出了制止不法侵害的需要，即“行为过当”，造成重大损害是指防卫行为所造成的结果与不法侵害相比过于悬殊，即“结果过当”。对于这两者之间的关系主要有两种观点，一种观点认为对于二者应进行一体化理解，只要造成了重大损害，必然是明显超过必要限度的行为；第二种观点认为二者是相互独立的判断阶层，首先判断行为是否明显超过必要限度，在作出肯定回答时再判断是否造成重大损害[4]86。

笔者认为，第二种观点更为合理。第一种观点实际上仍将正当防卫是否过当的判断依附于结果，而第二种观点确定了行为优先的标准，即只要防卫行为适当，其正当化效果便可延伸至该行为所引起的结果，手段未明显超过必要限度，但造成重大损害的，不成立防卫过当。采取第二种观点可以实现正当防卫积极扩张的效果，具体到于欢案来说，于欢拿刀进行捅刺、反击的行为是必需的，没有明显超过必要限度，那么其所造成的损害后果——侵害人伤亡，自然也是被允许的，不是防卫过当。

综上所述，如果运用正当防卫的积极扩张理论分析，笔者认为于欢构成正当防卫，且不属于防卫过当。对正当防卫的各条件进行适当的扩大解释，符合正当防卫制度的立法目的，也符合民众的一般善恶观，有助于实现刑法惩罚犯罪、保障人权的功能，具有可行性。