论严格排除非法证据规则下的有效辩护

龚傲霜

（安徽大学 法学院，合肥 230601）

2018年4月，轰动一时的“五周杀人案”等来正义的无罪宣判，而纵观1995年以来的聂树斌等冤假错案，本文分析发现几乎所有冤假错案的产生都离不开一个共同的原因——非法取证的暗箱操作，不超限额的办案效率。辩护律师屡遭挫败，被粗暴地阻隔于守护正义的大门外，形成控辩的严重失衡，真相难以发现，犯罪嫌疑人、被告人的救济权利被忽视，使得非法得来的证据，认定的所谓“事实”一锤定音，终结了多少无辜者的生命和自由。在推进以审判中心改革的刑事司法背景下，要求不断规范证据收集的合法途径，一系列的非法证据排除规则应运而生。辩护律师作为犯罪嫌疑人、被告人的有力“代言人”，应该与新形势的变革形成良性互动，树立有效辩护的理念，尤其在非法取证的案件中，应当积极有效地为当事人伸张权利，落实庭审实质化的发展目标。

一、严格排除非法证据规定的新辩护解读

1996年通过的《刑事诉讼修正案》规定了非法方法收集证据的简述条款。2010年“两院三部”颁行《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》较为详细规定了非法证据的相关内容。2012年第二次修改的《刑事诉讼法》正式在立法层面上确立了排除非法证据制度。非法证据排除规则在我国从无到有发生转变，相关法律条文只是数量的增加，但从实施效果上看，年平均非法证据排除的案件微乎其微，非法证据排除制度的落实还没有发生质变。面对难以纠改的取证弊病，2017年6月“两院三部”又联合发布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》），以“严格”态度治改刑事案件中的非法取证问题，具体了“非自愿供述”的范围和情形，刑讯得来的言辞证据绝对排除。明确了从侦查至审判各阶段，侦、控、辩、法院多位主体实行排除非法证据的权力（利）和义务。非法取证改革至今，辩护环节依然低迷，辩护的质量未尽人意，如辩护律师申请难、调查难、质证难、辩护难，这几大辩护难题是实现有效辩护的的“绊脚石”[1]。在有法可依的有利背景下，有必要明确律师深入排除非法证据的范围，扩大新规定的操作层面，将辩护推向实质化。

（一）扩大非法证据排除的范围

2017年《规定》相较于此前的证据规定，有继承也有完善。过去排除非法证据重在制止严重的暴力取证，专指刑讯逼供，对于变相肉刑，以严重的恐吓、欺骗获取的口供，美其名曰审讯策略。似乎只要没有给犯罪嫌疑人、被告人造成肉体的创伤，即便违背当事人意愿的口供，仍不足以到达排除的地步。此次《规定》指出违背自愿原则作出的供述应该被排除，将非法口供进一步提升至当事人受强迫程度的供述。法律上的自愿不等同于社会心理上的主动愿意[2]。因为常理下人的本性是维护自己的立场，嫌疑人说出自己的有罪行为，并且明知很有可能受到严厉惩罚，又怎么会“主动愿意”？但如果以此作为排除非法证据的标杆，那么侦察机关取证更是艰难。我国刑事侦查还不如西方国家先进、成体系，因此也就不能舶来“米兰达”规则，赋予犯罪嫌疑人沉默权。正是基于我国司法发展的困境，要求犯罪嫌疑人、被告人有如实供述的义务。依照本《规定》，“采用暴力或严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”，就是违背自愿原则。本《规定》还首次明确限制人身自由的方式取得的供述也应当排除在合法证据之外，防止办案人员滥用权力，以变相手法非法取证，特别是在法定场所之外的取证。此外，又旗帜鲜明地提出重复性供述的排除问题，除两个例外情况下，刑讯逼供后的相同供述绝对排除。

（二）强化律师严格排除非法证据的辩护权

第一，刑辩律师更宽、更早地介入案件。本次《规定》的第十四、十七、二十六条明确了辩护律师在侦查期间、审查逮捕、审查起诉、庭前会议、第一审、第二审期间均可以提出排除非法证据的申请。辩方只要能提供一定的证明线索和材料，公、检、法就有核实一系列证据的法定职责，不能以证据不确实、不充分为由推诿排除非法证据的申请。依据原诉讼法，被告方只能在第一审程序中提出排除非法证据的申请，但本《规定》放宽了申请的时间阶段要求，符合法定要求，在第二审程序中也可以提出。辩护人从侦查至二审的所有阶段都可以提出申请，为保证犯罪嫌疑人和被告的人身安全以及证据合法公正赢得了更宽、更早的空间和时间条件[3]。

第二，扩大法律援助律师在排除非法证据中的作用。《规定》的十九条引入法律援助律师参与非法证据排除的程序性审查，特别是该条第二款指出法律援助值班律师可以代为排除非法证据的申诉和控告，律师服务数量增加和场所的高普及，无疑为有效辩护带来源头的突破。非法证据收集原本是依靠强制公权力获取有罪供述，逐步转变为依法自愿的心理强制方式[4]，被追诉人依然不能放心大胆供述，非法讯问获取口供的现象时有发生。特别是被追诉人在羁押期间没有辩护律师，甚至也没有获得指派的法援律师的被动困境下，即便遭受刑讯逼供也无处求援。值班律师恰好能在第一时间改变被追诉人未得到有效辩护人前的孤立状态，接受咨询和求助，使获得停止非法取证与排除非法证据的有关意见。

第三，辩护权利在程序上的保障。在非法取证的恶劣情境下，公、检机关势必会阻挠辩护律师查看录音录像的内容，侦察人员也会抗拒出庭作证。恰恰又是公诉一方掌控全部证据资源，辩护律师在排除非法证据的过程中没有半分优势。《规定》从大方向确定辩护律师从审查起诉之日起享有阅卷和调查取证的取证权，与证据合法性相关联的，法院、检察院必须向公安机关调取证据。此外，辩护方拥有充足的知情权，包括询问录音录像，检查机关调查结果的告知等。庭审中明确排除程序优先受理的规则，对于非法证据，不得想当然宣读质证，法院审查、调查证据合法性结果也须在裁判文书上释明。如此，赋予辩护方程序强制的保障规则，期待改变律师取证、质证畏首畏尾的弱势地位。

二、我国引入有效辩护理念分析

有效辩护理论最早是在美国1932年鲍威尔诉阿拉巴马州的案件中被确认。与有效辩护相对的是无效辩护，依据美国最高法院的观点，“对于一个无法获得律师有效帮助的被告人而言，这与根本没有辩护人帮助是一样糟糕的。”[5]对于没有提供实际有效的辩护的标准和救济问题，美国联邦最高院在1984年Strickv.Washington案件中对无效辩护做了权威解释，即两个标准；一是辩护工作存在缺陷；二是律师辩护服务的缺陷导致不利后果[6]。一起案件中律师的无效辩护也能影响程序制裁，带来撤销原判、发回重审的结果。国内学者曾大量讨论中国引入无效辩护问题，但纵观中国法院案件积压、法官审理案件任务繁重、律师素质偏低等问题，说明中国暂时还没有适合无效辩护责任追究的土壤，无效辩护也只会打击法律工作者的从业信心，增加法院审理案件的工作量。将美国理论硬生生植入中国国情一直遭人诟病，但是面对当下刑事案件辩护低迷的形势，辩护律师缺位，辩护律师随法院走过场严重伤害了被告方的辩护权利等问题。本文结合我国当下刑事政策，分析有效辩护理念的引入将对中国刑事辩护发展大有裨益，中国存在有效辩护的基础。

（一）国家人权保护发展需要

我国早在1954年《宪法》中提出，被告可以委托律师进行辩护活动，已经意识到被告人获取辩护的重要意义。随着改革开放效果初现，为了使经济持续发展能有稳定的社会环境，上世纪80年代，提出对于破坏社会安宁的刑事犯罪从严、从快打击。我国1979年《刑事诉讼法》中虽然提出指定辩护的规定，但是流于形式，被追诉人极有可能因为轻罪被判无期以上极其过重的刑法，人权保护没有实际的保障。到了90年代，《律师法》和新《刑事诉讼法》颁布，可以最早追溯的法律援助制度实质确立，第一次明确律师行业有义务为受援人提供符合标准的法律援助，体现国家对于经济状况处于劣势地位人的关怀，保障《宪法》赋予的“被告人有权获得辩护”基本权利和“法律面前人人平等”的基本原则。为诉讼当事人提供司法援助，有利于打破侦查、检察密切相联系的“流水操作”，实现两造对抗的司法公正[7]。鉴于刑事案件辩护率常年低迷，意识到人权保障的有待提升，2017年国家出台《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》，受援范围不单单限于经济贫困的范围，全部被告人都有权享有辩护人的帮助，由国家加大力度购买律师服务劳动，承担提供法律援助的义务。毫无疑问，这表明国家刑事案件当事人的人权保护上升到一个全新的高度。值班律师制度的同步出台，法援的提供地点增设，进一步为被追诉人提供获得辩护的直达途径。

此外，随着不得自证其罪原则、疑罪从无、无罪推定观念的深化，都在保障犯罪嫌疑人审前人民身份的不变质，应该保有人该有的尊严和尊重。辩护律师因其为“罪犯”辩护，似乎在刑事诉讼中成了“全民公敌”，饱受侦查、检察、受害人方的冷眼。《刑事诉讼法》的近两次修改，逐步确保辩护律师能从审前阶段介入案件，肯定律师辩护空间的扩展，最核心的目的是为了辩护人可以正大光明地为被追诉人争取诉讼利益，减少刑辩的程序阻力，更早、更广泛地保护被追诉人的合法权利。有效辩护理念从律师职业的一般标准来看，就是要提供实质有意义的法律帮助[8]99。有效辩护的前提是“有”辩护，我国对于刑事案件当事人的辩护权保障，从量和范围上扩充律师参与刑事案件，契合了有效辩护的前提需求。

（二）律师不断加强自身建设

2012年贵阳“黎庆洪案件”辩护律师一开庭就直指公诉人身份不合法，后又激烈抗议已经启动的非法排除程序无理由中断；2018年杭州“保姆纵火案”律师激奋退庭抗争。刑辩律师的职责应当是在尊重事实的基础上，竭尽全力地为当事人找到无罪、减轻、从轻的证据和事实理由，以法服人，说服法官接受自己的辩护意见，而不是死磕到底，为了达到自己刑辩的目的，“表演式”地展示自己的辩论才能，或者不顾及法庭秩序，慷慨激昂挑战法官的权威。甚至在有些案件中，辩护律师暗度陈仓地作伪证，不顾及当事人和受害人的秘密和隐私，造成严重后果。缺乏职业道德素养的辩护律师，不仅导致法院如期开庭计划被打断，加大了案件的审理负担，对法官不尊重的行为更是容易造成法官判案的负面情绪化，甚至影响被告人的量刑结果。一个辩护人如果具备专业技能，却没有全心全意为当事人服务的品行，在维护权益、伸张正义的道路上只会竭泽而渔，不会走得长远。

律师作为当事人权益维护的服务提供者，必须具有完备的专业知识和素养。通过设置考核的门槛，筛选出合适的专业人才进入法律服务行业。我国从1986年设置了律师资格考试，并从2002年将律师、法官、检察官获取资格合一为司法考试，又在2018年进一步改革为国家统一法律职业资格考试，相较过去非法本专业的高等教育应届毕业生也能轻松参加司法考试，现在要求必须是法本专业应届生或者是非法往届、有法学研究生学历以上的才有资格进入法律人才的筛选考试。1990年《律师十要十不准》尝试规制律师不尽责、乱收费、不保密等出格行为问题；2016年我国进一步提出律师惩戒问题，期待填补律师职业道德失范空白，逐步向社会公开律师执业基本情况和考核结果，不断提升律师的道德涵养建设。随着司法改革完善，辩护律师的专业水准和品德素质在十几年的复杂情境下不断提升，在身份上从诉讼参与人转向有效辩护人，在职能上也从辩护转向权利救济和保障[9]。律师自身的提升建设也是有效辩护题中之意，进一步打开了有效辩护的大门。

（三）程序性辩护的转变牵引

与程序性辩护相对应的是实体性辩护，实体辩护是律师围绕案件调查得到的事实和全部证据逻辑而展开的无罪、减轻、从轻的量刑后果辩论的方式。但是在个案中，证据确凿证实犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪行为，实体辩护的效用显得很轻微，最多只能给以一定量刑从宽理由，如果律师在案件的辩护上显得心有余而力不足，这当然没有达到称职律师应该做到的积极辩护。如笔者前文所述，这些年频频揭露的冤假错案中几乎都存在非法取证的现象，如果首先证实侦讯机关的非法和侵犯权利操作，比先于查清原案事实救济被告人快得多。如果在每一起刑事案件中，敏感的辩护律师能考虑到所有对犯罪嫌疑人、被告人有利和不利的因素，也就是从实体和程序并列的横向维度，以最有效的方式救济和维护当事人的权利，而不是千篇一律地“请求法官从轻处罚”，那么辩护的成功几率也会大幅度上涨。

陈瑞华教授认为广义上的程序辩护是指以刑事诉讼法为依托，被告方可以提出程序争议和申诉，而狭义的程序性辩护是被告方主动质疑和挑战侦查、检察和法院的违法侵权行为，目的在于进一步排除非法证据、行为和裁决的法律效力的辩护形态[8]186。这种辩护方式是一种“以守代攻”对抗公诉的方式[10]，如果国家没有支持对抗公诉相应的配套法律制度，对于没有公权力的律师有什么自信力量和公诉部门对簿公堂。我国证据规则的加强完善，特别是本次出台的严格《规定》要求公、检、法在各个阶段不仅自身做好排除非法证据的职责，还要配合好律师做好排除非法证据的工作，打通律师从程序辩护可行性的桥梁。有效辩护理念应该是全方位的、在不折损被告利益的基础上以追求被追诉人权利救济的最大化为服务宗旨。从单方面实体的据理力争，转向从实体和程序向公诉方的主动挑战，都在宣示我国维护被告人合法权利的决心，实现庭审实质的公平与正义，朝着将有效辩护理念落往实地的目标进军。

三、严格排除非法证据规则下有效辩护的践行思考

第一，辩护律师应有效处理与被告人的关系。辩护权真正意义上只归属于犯罪嫌疑人、被告人，由于知识和自由的可能限制，不能畅通无阻地行使这一权利，国家为保障被追诉方的权利救济，逐步实现律师维权的全覆盖。从这一角度上看，辩护律师的职权依附于被追诉人辩护权利的积极享有和行使。但是，律师不是被告方的“奴仆”，有其存在的独立价值，通过与强势的公诉方对抗，便于查清案件事实。我国刑事诉讼规定并基本实现一般案件中律师和犯罪嫌疑人会见交谈没有监视的干扰，为两方交流提供充分安定的场所环境。在这种环境下，当发现被告受刑讯逼供有所顾虑，律师应该应用专业的盘问技巧，宽慰犯罪嫌疑人，消除其心理恐惧，通过不受压迫的平等交谈，坚定嫌疑人对抗刑讯等非法取证行为的勇气和决心，避免出现被告当庭突击翻供，而律师还在单枪匹马地做无罪和最轻辩护的情况[11]。此外，辩护律师要询问非法取证的时间、时长、地点、人员等基本情况，审查有没有同步录音录像，有无明显伤痕，审查起诉阶段得到的阅卷记录证据合不合法。在非法取证案件中，律师向被告核实证据都是为了辩护做充分准备，有效辩护客观需要两方就实现推翻非法证据达成一致的辩护策略。只有辩护律师与被告拧成一股绳，两方的力量就会超越单方之和，替代不积极行使辩护权的被动一方，更有利于对抗力量强大的公诉方。

第二，辩护律师应有效处理与法院的关系。曾经一时，律师们希望利用程序辩护直接推翻错误的公诉，实现无罪判决的结果。但绝大多数案件，甚至是“非法排除证据第一案”最后也是有罪判决。排除非法证据程序性辩护是寻求法院排除违法证据作为定案依据，追究违法取证者的责任，所以律师不能期待仅凭一次程序辩护就可以取得全案的辩护成功，这是对法院不合理的期待[8]234。但是，面对非法取证中侦、控的“一手遮天”，中立的法院既已受理排非的申请，对于被告方来说就是最好的“救命稻草”。在浙江宁波最早的排除非法证据案件中，辩护律师申请法官庭外调查取得了不菲的结果[12]。诚然，这是程序性辩护的成功经验，但是辩护律师只能采取合理方式，劝说法官走出法院协助调查取证，但是并非所有的案件法官都会休庭亲自核实证据合法性，辩护律师也不能因为确实存在非法取证就“死磕”法院必须出马调查，不然过分的要求只会让法官恼羞成怒不利于排非程序进行。因此，律师在申请排除非法证据程序的时候，应把握说服法院协助调查的度，以合法合理的手段进行，使得该程序辩护能够有效地进行下去，增加程序辩护成功的机会。

第三，辩护律师应及时有效申请排非程序。辩护不能流于策略的形式，辩护律师自第一次会见犯罪嫌疑人，应当告知其自愿供述原则，不能变相限制其人身自由。绝大多数非法取证都发生在审前阶段，为尽早将这些非法证据排除在案外，保障辩护方的辩护权，被告及被告方应及时启动排除程序，也就是应该在开庭前提出。尽管新《规定》将排除时间宽延至二审，但也仅限于一审无受理或未解决排除争议和二审才发现非法取证这两大情形。被告方一旦发现非法证据存在的有关线索，应及时向有关机关提出，审判前法院接受排除申请召开庭前会议，没有异议的就会在庭前会议作出排除的决定，有利于正式庭审集中围绕着实体事实问题展开辩论，降低法院的办案成本。

四、结语

非法取证的违法行为是错案发生的重要根源，随着国家一系列排除规则的不断完善，特别是严格排除非法证据规则的问世，律师在程序性辩护中起着不能替代的作用。我国刑事司法的不断完善发展也朝着有效辩护理念积极前进，辩护律师应充分利用严格排除规则下的有利形势，充分有效、多方位地维护被告人的利益，为我国法治建设添砖加瓦。