公平竞争审查制度与规范性文件附带审查制度有效衔接法律研究

劳志健

（北京市盈科（广州）律师事务所，广东 广州510601）

为进一步规范行政机关限制竞争的行为，2016年6月1日，国务院发布国发〔2016〕34号《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称《意见》）正式确立公平竞争审查制度，明确行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定文件过程中自我对制定的文件进行公平竞争审查后方可提交审议，同时对已经出台的相关妨碍全国统一市场和公平竞争的规定逐步审查清理。

一、公平竞争审查制度与规范性文件附带审查制度是相互统一的制度

从公平竞争审查制度与规范性文件附带审查制度的目的来看，二者均对防止行政职能部门制定排除或限制竞争的文件、不正当干预市场公平竞争有重要的作用，二者互相配合、互相协作、互相统一，具体体现在以下三个方面：

（一）行政审查与司法审查相结合

公平竞争审查制度与规范性文件附带审查制度是行政审查与司法审查相衔接的两种审查方式。其中公平竞争审查制度侧重于文件制定机关内部或多个行政职能部门组成的公平竞争审查工作联席会议对文件内容的行政审查，通过这一行政审查，力争在源头上杜绝限制竞争的文件出台。而规范性文件附带审查制度则是在文件出台后的有效期内，若行政职能部门依据施行文件作出了具体的行政行为，而该具体行政行为侵犯了行政相对人的权利，导致行政相对人在因具体行政行为起诉时，申请受理法院一并对行政行为依据的文件作出合法性审查，对于不合法的文件由法院提出改正或撤销等司法建议，从而实现行政审查与司法审查的结合，避免行政职能部门限制竞争，并与《反垄断法》及《反不正当竞争法》的立法精神相衔接。

（二）主动审查与被动审查相结合

从公平竞争审查制度与规范性文件附带审查制度的审查方式上来看，公平竞争审查制度主要在于文件制定部门的主动审查，在拟送审文件起草后，强制要求文件制定部门主动根据《意见》所列审查标准逐项核对拟送审的文件是否符合《意见》要求。而规范性文件附带审查制度则是在行政相对人提起行政诉讼中被动地由司法机关进行审查。因此，笔者认为，在主动审查过程中，因审查人员的自身审查能力及主观能动性方面对审查结果造成影响，因此即使主动审查仍会出现未能审查出相关限制竞争的问题。因而，在此情况下，规范性文件附带审查制度的实施能够作为救济措施，解决主动审查可能存在的问题。

（三）行政监督与司法监督相结合

根据《意见》，若有关部门制定的政策措施违反公平竞争审查制度，有关部门应当在接到单位及个人举报后及时处理，对涉嫌违反《反垄断法》的由反垄断执法机构调查核实后向上级机关提出处理建议。同时，对于未进行公平竞争审查或者违反公平竞争审查标准出台政策措施的或不及时纠正相关政策措施的地方政府和部门，由相关部门严肃处理，对涉及渎职的人员移送纪检监察机关追究党纪政纪责任。由此可见，《意见》对违反公平竞争审查制度的监管主要以行政部门作出的行政监督为主。

但是，规范性文件附带审查制度主要是以司法监督为主，主要是在法院的主持下，由法院审查后对不合法的规范性文件向制定机关提出处理建议，但是在《行政诉讼法》中，法院在作出处理建议后，收到法院建议的部门该如何处理的问题并未明确。

由此可见，公平竞争审查制度与规范性文件附带审查制度共同监督政策制定主体的政策制定行为，二者的互相配合，属于行政监督与司法监督相结合，更加有利于从解决政策制定主体滥用行政职权妨害公平竞争的问题。

二、公平竞争审查制度与规范性文件附带审查制度有效衔接之间存在的问题

虽然公平竞争审查制度与规范性文件附带审查制度二者之间相结合对于解决政策制定主体不当适用行政职权妨害市场主体公平竞争有举足轻重的作用，但是由于二者的制定主体、实施时间、实施方式等不一致，二者之间的有效衔接也存在一些问题，具体来说主要有以下几个方面：

（一）审查主体之间协调与信息共享机制方面

1.公平竞争审查制度的实施主体

从《意见》第4条第1款关于“明确工作机制”的相关规定可知，公平竞争审查制度的实施主体为制定有关政策所对应的国务院各部门、各省级人民政府及所属部门，同时由国家发展改革委、国务院法制办、商务部、市场监督管理总局要会同有关部门建立工作机制并指导工作。

2.规范性文件附带审查制度的实施主体

《行政诉讼法》第53条规定赋予了人民法院对规范性文件的审查权。人民法院是国务院部门和地方各级人民政府及其部门制定的规章以下规范性文件的审查实施主体。

3.公平竞争审查制度实施主体与规范性文件附带制度审查主体缺乏协调与信息共享机制

公平竞争审查制度是要从源头上规范政府相关行为，防止出台排除限制市场竞争的措施，因而，公平竞争审查制度的审查标准则显得尤为重要。但是，审查标准目前主要为《意见》所列，是否与现实问题切合仍有待实践的检验。同时，市场环境及市场主体、市场行为千变万化，因此《意见》所列审查标准是否能满足与时俱进的需求尚未可知，这就需要在法院的审判实践中总结标准，并及时与政策制定部门互相沟通与协调，确保法院的审查标准与公平竞争审查制度的审查标准互相统一。

但是目前，我国尚未建立公平竞争审查制度实施主体与规范性文件附带审查制度主体之间的信息互相沟通与协调机制，如此可能导致事前审查与事后审查的意见互通不畅，不利于政策的制定与实施。

（二）审查对象方面

1.公平竞争审查制度的审查对象包括法规、规章、规范性文件

根据《意见》，公平竞争审查制度所确定的审查对象范围很广，只要涉及市场主体经济活动，无论是法规、规章、规范性文件，还是其他的政策措施。例如，各级人民政府以及所属部门与企业签订的合同、协议、备忘录，“一事一议”形式的请示、报告、批复等，都要进行公平竞争审查。

2.规范性文件附带审查制度的审查对象仅为规章以下规范性文件

如前文所述，行政复议机关和人民法院对于国务院部门和地方各级人民政府及其部门制定的规章以下规范性文件均可进行审查。在我国行政复议和行政诉讼中的规范性文件附带审查制度都直接排除了对规章的审查权。

因此，对于法律、行政法规、地方性法规以及规章的监督，则只能依照《立法法》规定的途径进行，无法通过规范性文件审查制度确定其合法性并提出司法建议。

3.公平竞争审查制度审查范围与规范性文件附带审查对象存在差异

与公平竞争审查制度的审查对象相比，规范性文件附带审查制度的审查对象仅针对规章以下的规范性文件，人民法院无权通过附带性审查制度对法规、规章的合法性予以审查。二者之间审查对象存在明显的差异，由此也导致了对规章及规章以上的文件是否存在违反公平竞争审查相关法律法规的监督缺乏了司法审查的事后监督方式。

（三）规范性文件附带审查制度的司法监督责任传导机制方面

《行政复议法》第26条规定复议机关对规范性文件无权处理的，于7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在60日内依法处理。但是，《行政诉讼法》第64条仅规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第53条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”由此可见，该条规定仅明确了人民法院向规范性文件制定机关提出处理建议应当以司法建议的形式提出，但是对法院司法建议的内容、规范性文件制定机关在收到司法建议后，什么时间内反馈、如何处理、处理结果的通报等，均未有文件作出明确规定。

三、建立公平竞争审查制度与规范性文件附带审查制度有效衔接的建议

为了解决公平竞争审查制度与规范性文件附带审查制度的衔接问题，促进二制度之间的互相统一与协作，减少行政干预，开放市场主体之间的竞争，进一步建立市场主体之间公平竞争的市场环境，笔者提出如下建议：

（一）建立公平竞争审查制度与规范性文件附带审查制度的协调与信息共享机制

1.政策制定主体在自我审查时存在疑问的及时征询司法部门意见

公平竞争审查制度是长期性、系统性、复杂性的工程，要在实践中不断总结经验和成效，因此，为了建立具有审查能力的审查团队，完善审查标准，建议由法院的行政案件承办法庭与政策制定主体之间建立信息沟通与共享机制，在自我审查时对于政策制定部门存在疑问的问题及时与法院人员沟通意见，弥补政策制定主体因自身法律知识及司法实践经验欠缺的问题，减少因审查人员能力问题未能落实审查标准的情况存在。

2.法院在司法审判中的经验与意见及时与政策制定主体共享

法院在审理案件过程中，往往会存在《意见》规定的审查标准外的存在限制竞争的内容，这种情况下，法院就需要对审判过程中遇到的这种情况及时总结，或将生效判决共享给政策制定部门，以便完善政策制定部门的自我审查标准。

3.建立联席工作机制

在政策制定部门出台文件前对文件自我审查时，可以邀请法院人员与其他部门人员共同组建联席会议，由联席会议成员共同开展公平竞争审查。

（二）适当考虑扩大规范性文件附带审查的范围

如前文所述，规范性文件附带审查制度与公平竞争审查制度的审查对象范围区别主要在于规范性文件附带审查制度仅适用于规章以下的规范性文件，由此导致法律、规章等级别的法律文件在出台后若存在限制竞争情况时缺少事后的司法监督，因此，建议出台相关文件适当扩大规范性文件附带审查制度的审查范围，即将涉及公平竞争的相关文件列入规范性文件附带审查制度的审查范围内，以完善规章等文件的事后司法监督措施。

（三）明确规范性文件附带审查后的责任追究

虽然《行政诉讼法》已经明确在对规范性文件附带审查过程中，人民法院认为规范性文件不合法的，有权向制定机关提出处理建议。但是并未明确规定建议的权限、制定机关的处理期限、未按照建议处理的法律后果，因此，为了解决这一问题，建议通过出台相关文件明确：第一，法院提出建议的内容包括哪些内容，例如包括要求文件制定部门修改、撤销或终止相关不合法的文件，要求文件制定部门针对文件相关责任人员开展调查并进行行政责任追究等；第二，建议明确文件制定部门在收到法院建议后，应当在多久的时间内给予法院反馈，明确反馈的方式；第三，对于未在规定时间内反馈处理措施的，法院可以采取哪些司法措施督促文件制定机关改正或按照司法建议处理。通过明确上述内容，促使法院的司法建议能够切实落实，使规范性文件附带审查制度有效运作。

四、结语

总的来说，公平竞争审查制度与规范性文件附带审查制度，虽然二者所审查的文件类型、审查时间、审查主体等均存在较大差异，但从整体的依法行政以及法治建设之大方向出发，公平竞争审查制度与规范性文件附带审查制度是可以达到有效衔接且能相互统一的。要想达到两者有效衔接统一的效果，就要着重在建立公平竞争审查制度与规范性文件附带审查制度的协调与信息共享机制、适当考虑扩大规范性文件附带审查的范围、明确规范性文件附带审查后的责任追究等方面进行体制机制之完善。