骑墙式辩护存在的合理性及相关问题探析——兼论事实不清证据不足案件中律师辩护策略之选择

庄晓怡

（四川大学，四川 成都610207）

律师接受犯罪嫌疑人或者其近亲属委托的目的是为犯罪嫌疑人提供全面的法律服务，尽最大可能保障犯罪嫌疑人的利益。在这一过程中，律师辩护策略的选择就显得尤为重要。尽管根据《刑事诉讼法》第五十一条的规定，公诉人需要承担被告人有罪的举证责任，且证据必须确实、充分，在事实不清证据不足的情况下应当判决被告人无罪，但在实际司法过程中，无罪判决往往很困难，因此采用什么样的辩护策略就成了辩护律师必须作出的选择。

一、骑墙式辩护简介

不论是刻意为之，还是临时应变策略，“骑墙式辩护”这一日常生活中生涩的词语，却时常在法庭中出现。骑墙式辩护虽然受到一定争议，但实践中仍在广泛应用。在分析骑墙式辩护的利弊之前，首先要弄清楚何为“骑墙式辩护”。

骑墙式辩护，顾名思义是一种不确定的辩护。“骑墙”是一种通俗、形象的说法，即指辩护人在法庭上，既为被告人作无罪辩护，又为被告人作罪轻辩护的情形。“所谓骑墙式辩护就是一方面依据事实和法律进行无罪辩护，另一方面将应对被告人进行从轻或者减轻处罚的情节展现在法庭上，意图使法官在不采纳无罪辩护意见的前提下，根据事实和法律对被告人从轻或者减轻处罚。”因此辩护律师所发表的辩护意见，仅从表面上看，呈现左右摇摆的骑墙之势。

二、骑墙式辩护存在的合理性

在实践中，有的法官认为骑墙式辩护律师观点不明确、立场摇摆不定，因而不是一种合理的辩护方式。但笔者认为，作为控辩不平衡背景下的产物，骑墙式辩护的存在有其合理性，下详述之。

（一）骑墙式辩护符合刑事诉讼的原则和规则

首先，骑墙式辩护符合辩护原则这一刑事诉讼的基本原则。《宪法》第一百三十条规定：“被告人有权获得辩护。”《刑事诉讼法》第十一条也规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”而骑墙式辩护作为一种辩护方式，其本质和核心要义还是为了保障被告人获得辩护的权利，最大限度地为其提供救济和帮助，因此骑墙式辩护是符合刑事诉讼法的精神和原则的。

其次，骑墙式辩护不违反法律的相关规定。根据《刑事诉讼法》第一百九十八条的规定，法庭的调查、辩论本就是围绕定罪、量刑两方面事实展开的，律师针对这两方面分别发表辩护意见，尽管立场有所跳动，仍属法律规则的范畴之内。另外，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百二十七条规定：“对被告人认罪的案件，在确认被告人了解起诉书指控的犯罪事实和罪名，自愿认罪且知悉认罪的法律后果后，法庭调查可以主要围绕量刑和其他有争议的问题进行。对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭调查应当在查明定罪事实的基础上，查明有关量刑事实。”第二百三十一条第二款规定：“对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。”该解释进一步阐释了在法庭调查阶段对于定罪事实和量刑事实的调查的相对分离性，明确了对于“被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护”的案件，法庭调查仍应进一步查明有关量刑事实，法庭辩论也仍应围绕有关量刑事实展开，这也为骑墙式辩护留下了空间，为其提供了强有力的法律依据。

（二）我国无罪判决率较低的司法背景

骑墙式辩护存在的另一个重要原因是我国无罪判决率整体较低的司法环境。根据《最高人民法院工作报告》《最高人民检察院工作报告》《中国法律年鉴》的数据显示，2018年我国法院共宣判无罪819人，无罪判决率仅为万分之五点七。这意味着每一万名犯罪嫌疑人中仅有不到6人被宣判无罪。综合近年的数据，在进入2010年以来，全国法院系统无罪判决率就始终低于万分之十，即使在大规模推进冤假错案平反的2013年至2017年间，无罪判决率最高也不过万分之九。

在这样的背景下，无罪辩护成功率自然也极低。因此律师不得不寻求更高成功率的辩护方式，骑墙式辩护也就应运而生。

（三）作无罪辩护存在极大风险

任何一个辩护律师，在接手一个其认为事实不清证据不足的案件时，第一反应都是应为被告人争取无罪判决，然而在万分之五点七的无罪判决率下，无罪判决的可能性几乎为零，坚持作无罪辩护往往存在极大风险。很多情况下作无罪辩护风险的承担者不仅是被告人，还包括律师和其所在的律师事务所。辩护成功率低将影响律所的声誉和发展，故而很多律所都对选择作无罪辩护慎之又慎，需要经过严谨的讨论来研究其可行性，将风险降到最低。

（四）最大程度保障犯罪嫌疑人利益的要求

许多人将律师作骑墙式辩护看作是一种不自信、没有勇气的表现，但往往律师采取骑墙式辩护并非对己方观点或辩护能力不自信，在这样的司法现状下，辩护律师如果坚持只作无罪辩护，其结果就是如果法官不采信该无罪辩护意见，被告人应有的从轻减轻量刑情节也没有展开，判决结果将对被告人更加不利。

三、骑墙式辩护存在的问题

当然，骑墙式辩护并非完美。骑墙式辩护自身特有的属性决定了其可能存在一系列问题，需要我们格外关注。具体而言主要包括以下方面：

（一）逻辑上的不自洽性

骑墙式辩护最明显的问题就是逻辑上的不自洽性。试想在庭审中，辩护律师慷慨激昂地向法庭陈述本案根本不符合犯罪构成要件，或是指控被告人的证据不充分无法形成证据锁链，应当作无罪处理。但过了不久辩护律师又恳切地提出本案被告人的行为社会危害性比较小、是初犯等可以从轻减轻处罚的情节，希望法庭对被告人从轻处理。这里显然存在前后矛盾之处，很容易被公诉人抓住漏洞或给法官留下立场不确定的印象。

（二）骑墙式辩护可能削弱无罪辩护的可信度

由于我国刑事诉讼实行的是定罪与量刑合一的机制，没有两个完全分立的定罪和量刑情节的法庭调查或法庭辩论环节。因此作骑墙式辩护的律师从定罪上的无罪辩护转向量刑上的罪轻辩护的过程就很可能比较突兀。“辩护人在作完无罪辩护之后，担心法官将来作有罪判决，如果自己现在不‘表态’，怕在后面的庭审过程中没有机会对被告人的量刑问题发表意见，所以赶紧提出被告人认罪态度好、有自首情节等诸如此类的罪轻辩护意见。”在这样一种情形下，辩护律师在作出量刑情节的罪轻辩护的过程中，必然包含一些说明被告人有罪的辩护意见，因而会降低先前所作的无罪辩护的可信度。

（三）不利于无罪判决率的提升

从宏观上看，骑墙式辩护的存在实为对于不合理的低无罪判决率的一种妥协，其在追求稳妥的同时，事实上放弃了追求无罪判决的努力。大范围的骑墙式辩护在作为一种策略争取个案的轻罪判决的同时，不利于推动整体上无罪判决率的提升和司法环境的改善。

四、事实不清证据不足案件中律师的辩护策略

骑墙式辩护既有其优势，也存在一定问题，故而在律师认为事实不清证据不足的案件中，如何选择辩护策略是一个值得探讨的问题。笔者的主要观点是应当慎重采用无罪辩护，注意骑墙式辩护的技巧，主要分以下三方面进行阐述：

（一）慎重采用无罪辩护

采用无罪辩护一定要慎重，需要全面衡量风险收益和利弊之后作出理性的决策。具体可以通过以下方式：其一，具体判断案件的是否是关键事实不清和核心证据不足，是否有无罪辩护的空间；其二，经过严谨的多方讨论，仔细研究采用无罪辩护的可行性；其三，规划科学合理的辩护方式，将风险降到最低。

（二）在多数情况下应采用骑墙式辩护，且注意辩护策略

笔者认为，骑墙式辩护将事实层面的无罪辩护和量刑层面的罪轻辩护相结合，在尽最大努力争取无罪判决的同时留有余地，是大部分律师认为事实不清、证据不足的案件中的最佳选择。这符合从形式辩护转向实质辩护的潮流，有助于律师全面、充分发挥其作用，使被告人获得实体正义。

与此同时，骑墙式辩护也应注意技巧。其中，“两段式辩护”就是一个很好的选择。“所谓‘两段式辩护’，就是将辩护意见分为两个阶段，第一个阶段作无罪辩护，第二个阶段提出有利于被告人的罪轻情节。”可以在法庭调查与第一轮法庭辩论中，进行彻底的无罪辩护，将被告人无罪的证据、事实与法律依据充分地展现出来；在第二轮法庭辩论中再提出有利于被告人的罪轻意见。

此外，表达方式的选择也很重要。如果律师表述为“辩护人仍然坚定地认为被告人无罪，如果法庭不采纳辩护人的无罪辩护意见，请注意被告人有如下从宽处理的情节……”则能够在很大程度上解决逻辑不自洽的问题。

最后，在被告人有两个辩护律师的情况下，可以由第一辩护人作无罪辩护，第二辩护人作罪轻辩护；或者由被告人为自己作无罪辩护，律师补充从轻、减轻处罚的情节。这样的分工配合也是进行骑墙式辩护的过程中一种较好的选择。

（三）严重事实不清证据不足的案件仍应采用无罪辩护

在关键事实不清、证据严重不足的案件中，笔者认为仍应采用无罪辩护。一方面，虽然整体上的无罪判决率低，被判无罪的可能性不大，但这类案件中事实证据方面存在明显问题，可以通过无罪辩护的方式使法官在罪疑从轻的思路下对被告人轻判；另一方面，在这种情况下实体法和程序法上均有很大的无罪辩护空间，作无罪辩护成功的可能性较大，也有利于推动无罪判决率的提升和司法环境的改善。

五、结语

实践中，一部分律师采用的是彻底的无罪辩护，一部分律师是说服被告人认罪，意图通过这种方式使其获得轻判，还有一部分律师采用的就是骑墙式辩护。本文主要以骑墙式辩护为中心，探讨律师辩护策略的选择，希望本文能有助于推动该问题的深入探讨。