电子数据鉴真规则的现状与反思

尤佳慧

(浙江理工大学 浙江 杭州 310018)

一、电子数据鉴真规则的功能

(一)电子数据鉴真规则的本质功能

明确电子数据鉴真规则的功能定位是有效发挥其作用的前提和基础，电子数据的“鉴真”与传统实物证据的“鉴真”同义。

首先，英美法对鉴真规则的功能定位。在美国证据法中，鉴真规则发展较完善。美国《联邦证据规则》901(a)对鉴真的规定是：“作为可采性先决条件之鉴真或辨认的要求，是由足以支持一项认定的证据即争议事项系证据提出者所主张事项之认定的证据来满足的”。艾伦教授在《证据法：文本、问题和案例》一书中指出鉴真规则是指“展示件所展示的东西与案件特定事实之间联系的真实性”，这也是英美法中对鉴真规则的经典表述之一。其次，我国学界不同学者对鉴真规则功能未达成共识。有学者认为鉴真规则的内涵与我国对证据的形式真实性审查与关联性审查有异曲同工之处。有学者认为鉴真规则旨在证明实物证据的真实性和同一性。还有学者认为鉴真是指证明证据形式真实性、形式关联性以及过程合法性等属性。

将不同观点相结合，本文认为鉴真规则创设之初所期待产生的作用，即电子数据鉴真规则的本质功能，应是解决证据的同一性问题，即法庭上展示的证据是否就是当事人主张中所声称的证据。通过快播公司传播淫秽物品牟利案中的争议焦点来形象地展现，该案的争议焦点是涉案的四台服务器以及服务器中储存的淫秽视频即电子数据及其原始存储介质是否被调换、被污染，也就是其同一性是否受到破坏，能否实现鉴真的问题。

(二)电子数据鉴真规则的伴生功能

将电子数据鉴真规则的本质功能定位后，与我国的证据属性理论相结合，可以清楚地发现鉴真规则解决证据同一性问题的同时，也相应地保障了其形式真实性与关联性。首先，保障证据的形式真实性是指证据表面上具有同一性而未被人为进行不正当改变，保持了原有状态，但该证据展现的案件事实是否真实，即实质真实性是无法保障的，需结合案件中的其他证据相互印来认定。其次，保障证据的关联性是指在对证据进行同一性鉴真时，通常需要证明该证据的来源，也就自然而然地保障了证据的关联性。

由此可知，鉴真规则解决证据同一性问题与保障证据形式真实性、关联性是相伴而生的。因此，本文认为保障证据的形式真实性和关联性应当是伴生功能。伴生功能是指该功能并不是鉴真规则运用的最初应有之义，但是其在运用过程中不可控制地产生了这种相应的作用。

另外，需要注意，本质功能和伴生功能之间并不存在重要性比较，它们可以说是“一体两面”，是从两个不同的角度来看鉴真规则的作用。将功能进行区分只是为了更清晰地、逐步递进地理解鉴真规则的功能，从而厘清实践中存在对其功能模糊的困惑，并以充分实现此功能为目的，对我国的电子数据鉴真规则进行研究。

(三)鉴真规则对电子数据独特的功能价值

电子数据是以电子、光学、磁等电子形式存在的，因其独特的存在形式，其相较于传统证据电子数据具有劣势特征，也因此更加强烈地要求有效发挥电子数据鉴真规则的作用。

首先，电子数据具有设备依赖性。电子数据的提取、收集、保存、审查等各个环节都离不开电子存储设备，也就意味着无论是否是原始的存储介质，都需要通过鉴真来保障其同一性。否则，当外部存储设备同一性受到质疑时，即使存储于内部的电子数据未受到破坏，其同一性也会被质疑。其次，电子数据具有脆弱性。尽管电子数据因其高科技性具有一定的运用难度，但是对于电子数据本身而言却较传统证据更容易被篡改、伪造，即使是不具备任何专业知识的人，也可以通过随意下载电脑木马、病毒等行为，损坏其原本内容。最后，电子数据具有虚拟性。刘品新教授指出电子证据的运用，是通过创造一个虚拟的数字空间，可以通过电子设备等在该虚拟空间中留下并运用海量的数据、痕迹，而人无法实在地去碰触电子数据。因此，可以说相较于对传统证据的价值而言，鉴真规则对电子数据的功能价值更具有独特意义。

二、我国电子数据鉴真规则的现状分析

(一)电子数据的鉴真方法

我国现行立法中主要规定了三种电子数据鉴真方法分别是独特性特征证明、保管链条证明以及鉴定鉴真，以下分别讨论。

第一，独特性特征的鉴真方法。独特性特征鉴真主要适用于特定物，是指实物证据本身具有可以明显区别于其他证据的独一无二的特征，这个特征可以是特殊的外观、内部构造等，由证人当庭对其进行辨认，作出其具有同一性的证言。我国立法变通地确立了该鉴真方法。《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《电子数据规定》)中就有所体现，该规定第22条第2项中规定审查“电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识”，第23条第3项规定“比对电子数据完整性校验值”等。不同于传统实物证据，电子数据的特有特征更多呈现出来的是专业性和科技性，比如完整性校验值审查，就需借助鉴定等专业方法进行。

第二，保管链条证明的鉴真方法。保管链条证明主要适用于种类物，是指在实物证据不具有特有特征时，将实物证据被提取、收集后直到法庭上展示的整个过程中的各个环节进行记录，并安排各个环节的经手人出庭作证，通过证明其经手的整个过程的完整性来证明证据的同一性。我国立法中已建立了一套以笔录类证据为基础，引入见证人见证监督和录像记录监督的保管链条证明的鉴真方法。

从《刑事诉讼法》、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》以及《电子数据规定》等相关法律法规中可以看出电子数据的收集、提取，扣押，勘验、检查等都需要制作笔录，且规定了不同于传统实物证据而针对电子数据的笔录记载内容，例如《电子数据规定》第8条规定的“记录原始存储介质的封存状态”。考虑到笔录记载具有一定的主观性，及电子数据本身的脆弱性特征，《电子数据规定》设置了相较于传统实物证据更高的程序要求，在电子数据收集、提取，扣押、侦查实验等过程中或要求见证人见证，或规定录像记录，一定程度上弥补了笔录记载主观性的缺陷，提供更可靠的保障。

第三，鉴定与电子数据鉴真。由于电子数据自身具有高科技性与脆弱性的特点，鉴定在电子数据中使用的频率远高于其他传统证据。本文认为鉴定与电子数据鉴真存在“互相帮助”的关系，一方面鉴真作为鉴定的前提条件，为“检材来源的可靠性，检材提取的规范性以及检材保管的完善性”提供保障，使鉴定结论具有证据能力，可成为定案根据。另一方面，鉴定作为电子数据鉴真的一种重要方法，可以与其他鉴真方法相护配合，发挥1加1大于2的功效。如在独特性特征证明中，如上所述，基于电子数据的特有特征更多呈现出来的是专业性和科技性，许多特有特征需要通过鉴定来鉴别。

(二)电子数据鉴真方法的完整性要求

《电子数据规定》中的不少法条都明确规定了需要保障电子数据的“完整性”，如第五条，第九条，第二十三条等。有学者认为这种完整性保障的规定是创新地提出了电子数据的“完整性证明”的鉴真方法。但是本文认为，与其说是一种新的鉴真方法，其实际上更倾向于是创新地提出电子数据鉴真方法运用的完整性要求。

理由在于，电子数据完整性有关规定体现的具体内容就是上述三种电子数据鉴真方法，并没有提出新的不同的鉴真方法。举例来说，《电子数据规定》第5条列举的保护电子数据完整性的方法有：对电子数据的原始存储介质进行扣押、封存；对完整性校验值进行计算；对电子数据进行冻结；录制收集、提取电子数据的相关活动等。这些方法或属于独特性特征的鉴真方法，如对完整性校验值进行计算；或属于保管链条证明的鉴真方法中的程序要求，如对电子数据的原始存储介质进行扣押、封存等，这并不是一种新的鉴真方法，因此本文认为将其称之为“完整性证明”的鉴真方法并不是十分妥当。反之，我们可以看出，各种电子数据的鉴真方法是保障电子数据完整性的手段，同时完整性也构成了对电子数据各种鉴真方法运用的要求，在具体操作过程中都要以保障电子数据的完整性为目标。

(三)违反电子数据鉴真规则的法律后果

我国没有明确的法律条文规定电子数据鉴真不能的法律后果，而是适用非法证据排除规则以及落脚于鉴真不能导致真实性无法保障的排除规则来对违反电子数据鉴真规则的情形进行规制。

首先，如何适用非法证据排除规则进行规制?举案例来说，在杨某走私国家禁止进出口货物、物品案中，侦查机关扣押手机、电脑等物品后未予以封存，未记载iPad的串号，构成电子证据保管链条的瑕疵，同时也因该行为违反法定的取证程序使相应的电子证据成为瑕疵证据，在无法补正或者作出合理解释的情况下，就产生非法证据排除规则的效果。

其次，如何适用鉴真不能导致无法保障真实性的排除规则来进行规制?举例来说，核查对比电子数据的完整性校验值属于电子数据独特性特征证明的鉴真方法。若对电子数据进行鉴定后发现前后两次得出的完整性校验值不同，就属于同一性受到破坏的鉴真不能的情况，同时该电子数据属于无法确定真实性的证据，依据《电子数据规定》第28条的规定不得作为定案根据。

三、我国电子数据鉴真规则的反思及完善

(一)设置必要的电子数据推定鉴真方法

电子数据推定鉴真是一种法律推定鉴真方法。立法者立足于实践，总结出具有高度可靠性的，通常不存在同一性问题的基础事实，从而在法律中直接规定，推定具有该基础事实的电子数据在无相反证据时具有鉴真完成的效果。我国未设置必要的电子数据推定鉴真方法，其是人类社会共同的司法智慧结晶，设置电子数据推定鉴真也是各国鉴真规则的立法趋势，可以在一定程度上减轻案件当事人的举证难度，节约司法资源以及提高司法效率，因此我国应当设置必要的电子数据推定鉴真方法。

我国电子数据推定鉴真方法的设置可以借鉴国外的相关立法经验。首先，可以借鉴英美法系传统的自我鉴真方法，其是指在没有相反证据的情况下，无需借助外部证据，凭借证据自身所特有的属性体现出来的强有力的可靠性，实现鉴真的鉴真方法。举例来说，《美国联邦证据规则》第902规定的12项文书证据类型是典型的自我鉴真，主要有公文书证，官方文书以及具有可靠性的商业文书。这些文书证据在实践中也都可以电子数据的形式存在。

其次，可以一些国家立法上规定的针对电子数据的独特推定鉴真方法。主要有：第一，电子数据产生于正常运行的计算机系统的鉴真推定。第二，电子数据采用了安全技术手段保障(如附有可靠电子签名)的推定鉴真。第三，电子数据产生于可靠的程序和系统的推定鉴真。

(二)细化电子数据鉴真不能的法律规制

对于我国当前的电子数据鉴真不能的规制模式有学者提出质疑，认为适用落脚于证据真实性的排除规则对鉴真不能进行规制，只是对“排除不真实证据”的重申，并不属于鉴真规则体系内的排除规则，“鉴真不能”作为一项具有独立品格的证据排除事项，应该建立独立的以鉴真不能的各种情形作为对象的排除规则。

而实践中，该观点的实现存在困难，独立的“鉴真不能的排除规则”中势必会包含非法证据排除规则的内容，会导致对同一个违法行为从两个角度重复规制的情形，产生司法实践中法律适用上的选择混乱问题。同时，现行的规制方法有其存在的合理性。第一，很大一部分电子数据的鉴真程序本身就属于电子数据的取证程序，违反电子数据鉴真程序本身就构成了违法取得电子数据，采用非法证据排除规则进行规制顺理成章。第二，正如电子数据鉴真规则的功能定位中所述，鉴真规则解决证据同一性问题与保障证据形式真实性是相伴而生的，适用无法保障真实性的排除规则对鉴真不能进行规制并无不妥。既然现行法律中的非法证据排除规则可以解决鉴真不能的问题，也就无需重新耗费立法资源去重新建立一套规制规则了。

当然，尽管本文支持现行规制方法，但是仍然需要看到有其不完善之处，主要是规定倾向“原则化”，赋予法官过大的自由裁量权。例如，非法证据排除规则包括“强制性排除”和“自由裁量排除”两种，但是目前法律仅就“自由裁量排除”有明确的规定，如《电子数据规定》第27条，《刑事诉讼法》司法解释第94条第2款规定，导致赋予法官较大的自由裁量权。因此，需要继续进行细化、具体化，从而更具有可操作性。

(三)确立直接言辞原则保障电子数据鉴真功能的发挥

我国确定的三种鉴真方法也是英美法系传统的鉴真方法。在国外，无论是独特性特征证明的鉴真方法，还是保管链条证明的鉴真方法，相关证人出庭作证都是十分必要的。证人对证据的同一性进行辨认或是说明，接受双方当事人的质证以及法官的提问，是鉴真规则发挥作用的关键步骤。

正如陈瑞华教授所说，我国当前的庭审实际上奉行的仍然是书面和间接审理原则，相关证人出庭作证或是出庭说明情况的概率低，对电子数据的鉴真主要是通过各类笔录证据相护印证来完成的。而当辩护方对证据的笔录存在疑问时，通常的做法也是由侦查人员出具一份情况说明，而较少由相关人员出庭说明情况，接受询问。这使得鉴真规则的运用流于形式，并没有真正发挥作用。因此，加快司法体制改革，改进我国的庭审方式，逐步确立并落实直接言辞审理原则至关重要。同时，也不必机械地照搬国外鉴真规则的操作，若要求证据各个环节的经手人皆出庭作证，不免产生浪费司法资源，降低庭审效率的消极效果。因此，本文认为只需在对证据的同一性存在质疑或者有其他证人出庭作证需要的情况下，要求相关的责任人员出庭作证即可。