共谋共同正犯探究

张 继

（湘潭大学法学院，湖南湘潭 411105）

一、问题的提出

分工分类法是二元区分体系区别于单一正犯体系的重要标志，同时也是区分制下对共同犯罪的共犯人进行定性的主要方法，即在立法层次上刑法将共同犯罪的共犯人按照“分工”标准分为正犯、狭义的共犯（包括教唆犯和帮助犯），其中以“正犯”为核心，以狭义的共犯为补充。这里的“分工”标准主要是以构成要件符合性说为标准，而构成要件的满足前提必须是存在犯罪事实的实行行为。为了解决对共犯人处罚上的问题，刑法分别规定了与之相对应的刑罚，即对共同正犯按照刑法分则的具体规定依据“正犯”基准处罚，对教唆犯按照“正犯”处罚，对帮助犯按照“正犯”的刑罚基准予以减轻处罚。

日本实行的是二元区分体系，对于共同犯罪中的共犯人的定性与处罚也是按照如上操作。通常情况下正犯的可罚性大于共犯，而这种观念也被学界广为接受，也正是如此，对于共谋共同正犯处罚的合理性也就油然而生。但是这样处理的前提在于共谋共同正犯本身是否成立，即是说在共谋实施一定犯罪的场合，仅参与共谋而未参与实行行为的部分行为人在另一部分行为人完成了实行行为的时候是否可以与后者一起被认定为共同正犯。共谋共同正犯概念在日本司法实务界以及刑法理论界能得到普遍承认完全是基于处罚妥当性上的考虑，即集团犯罪中的幕后人，其在集团犯罪的共同犯罪过程中所起的作用事实上远大于具体的实施犯罪行为的行为人，若严格按照犯罪构成要件符合说来认定他们的行为，那么幕后人因其没有实施犯罪构成要件的行为不能被认定为正犯而认定为共犯，而具体实施犯罪行为的行为人因其实行行为符合犯罪构成要件而被认定为正犯。但在处罚的时候，对前者的处罚要轻于后者，所以在日本的司法实务中，为了追求罪刑相当，对于该现象的解决另辟蹊径——引出了共谋共同正犯这一概念，以其在量刑上的可罚性大于共犯（教唆犯、帮助犯），就将其作为正犯处理，这对于该现象的处罚妥当性上的问题解决具有一定的积极意义，因此日本刑法理论界也开始接受共谋共同正犯这种概念。

如果说把共谋共同正犯学说视为区分制在解决罪刑均衡上的一枚补丁，那么这枚补丁也是一枚残缺的补丁。区分制原本是建立在以构成要件为核心的正犯体系下的，即符合构成要件的实行行为就是正犯，若不符合则不构成正犯。若承认共谋共同正犯这一概念无疑将会打破二元参与体系的逻辑体系，而且对以类型性与定型性为基本特征的构成要件造成巨大冲击，也无疑会无限扩大正犯的概念，进而模糊正犯与共犯之间较为清晰的界限。

二、共谋共同正犯的理论依据及评析

共谋共同正犯这一概念最早是从日本刑事法判例发展而来的，它的初衷是为了对于不是正犯但起着与正犯同等或更大的作用的行为人予以“正犯”量刑处罚，进而达到罪刑均衡的效果。对《日本刑法》第60条“共同实行犯罪的，皆为正犯”的立法规定中“共同”的不同解读导致对共谋共同正犯分为持肯定论者与持否定论者两派。持肯定论者认为数行为人“共同”实行犯罪不要求数行为人“共同”均实施了某一罪名所规定的构成要件行为；持否定论者则严格以实施了某一罪名所规定的构成要件行为为基准来认定共同“正犯”，不满足的，一律不应当认定为共同正犯。目前日本刑法学界对仅参与共谋而未参与实行行为的行为人能否认定为正犯主要持肯定观点，并且为了自圆其说提出了关于共谋共同正犯的各种学说，主要有：

第一种学说为共同意思主体说，即“认为共犯是在为实现一定犯罪的共同目标的基础之上，通过两人以上共谋而形成的共同意思主体”。［1］319该说认为各参与犯罪的行为人结为心理上共通共同意思主体，该主体内的任何人的实行行为都应当视为该意思主体的行为，因此而产生的刑事责任由全体成员分别承担。但该学说在归责的时候则会出现问题，将犯罪主体与归责主体分离，让个人承担团体责任，违反个人责任原则；其次这与共同正犯的归责原理——部分实行全部责任没有任何差别。共同意思主体说仅仅强调的是共谋共同犯罪的“共犯性”，并不能解决共谋正犯的核心问题，即无法判定单纯共谋者能否被认定为“正犯”。

第二种学说为间接正犯类似说。该说不以行为人是否亲自实现了某一罪名所规定的构成要件行为来认定共同犯罪的“正犯性”，它认为共谋共同正犯中的单纯共谋者虽未亲自实施构成要件所要求的行为，但他为亲自实施实行行为的行为人提供了行动方向，在这一点上，单纯共谋者具有了类似间接正犯的性质。［1］319-321该说借用间接正犯的类似概念来说明仅参与共谋而未参与实行行为的共谋者的共同正犯性，参照间接正犯原理进行解释，本身就站不住脚，间接正犯与共谋共同正犯虽然在外在形式上具有一定的相似性，但间接正犯中的利用与被利用关系、支配与被支配关系，无论是从客观行为还是主观故意的内容上都与共谋共同正犯中的共谋与实行关系存在明显的区别，因此，认定为间接正犯完全站不住脚。

第三种学说为行为支配说。该说同样不以行为人是否亲自实施了某一罪名所规定的构成要件行为为标准认定共同犯罪的“正犯性”，只要求对实现犯罪构成要件的行为整体具有共同支配作用就已足够。该学说的问题在于行为支配的判断标准模糊，教唆犯、帮助犯也可以对实行者进行一定程度上的支配，另外该支配若达到了控制、操纵的地步，则直接可以认定为间接正犯，没必要认定为共谋共同正犯。

第四种学说为实质正犯论说。该说目前是日本学界对共谋共同正犯进行说理的主流观点，其认为单纯共谋者是否可以被判定为共同正犯，应当从实质上判断单纯共谋者对于整个共同犯罪的实现是否发挥了重要作用，若发挥了重要作用，即成立共同正犯，反之，则不成立。该说的切入点是认为实行行为的内涵并不局限于亲自实施了符合基本构成要件的实行行为，还应当包括虽未亲自实施，但在客观上起着重要作用主观也具有正犯的故意的行为。该说存在的问题在于对实行行为过于主观化判断，扩张了实行行为的外延，进而扩张了正犯的外延，违背了刑法规定的分工分类标准，导致分类标准不明确。我国主张引进共谋共同正犯理论的学者也认为，“单纯共谋者的共谋关系对于共同犯罪的实行行为形成了重要参与关系，以至于能够被评价为具有分担实行行为的性质”。［2］实质性共同正犯主要是为了解决犯罪集团背后的幕后人能否得到与其犯罪行为（共谋行为、支配行为）相匹配的处罚性问题，并不具有广泛的代表性，而且这显然违背了以构成要件为基本导向的犯罪判定标准。

三、共谋共同正犯之否定及其出路

（一）共谋共同正犯中“正犯性”之否定

“‘单独正犯’”与‘共犯’这一对概念，是依据犯罪行为人的数量是单数还是复数而进行的区分；‘正犯’与‘共犯’这一对概念，却是依据犯罪行为人的行为与犯罪构成要件实现的关系而做的区别，这两组概念的分类基准显然并不一致。”［3］区分制下的“正犯”与“共犯”之间的区分是严格以符合构成要件的类型性、定型性为标准的，即以“正犯”为核心，首先确定正犯是否满足某一罪名所规定的构成要件，若满足，则构成正犯，再进一步确定“共犯”。因此，共谋共同正犯中“正犯性”的判断也须完全按照构成要件符合性进行。

犯罪分为两个阶段：犯罪预备和犯罪实行。其中，犯罪预备阶段包括犯罪预备和犯罪中止，犯罪实行阶段包括犯罪未遂、犯罪中止、犯罪既遂。刑法分则规定的罪名一般是以单个罪的既遂状态予以规定的，刑法对于犯罪未遂、中止都规定了相应的处罚，但是对于犯罪预备阶段的行为，日本等一些大陆法系国家刑法不予处罚，从法益侵害上来讲，犯罪预备阶段相比较于犯罪实行阶段法益侵害更小。因此，区分犯罪预备阶段与犯罪实行阶段的行为成为必要，通常情况下，正犯是参与或分担了实行行为的行为人，单纯共谋者在犯罪预备阶段对在实行阶段的实行行为者有无提供行为贡献就成了共同正犯能否成立的前提，实行阶段是犯罪成立的核心阶段，缺乏该阶段的参与行为，如何能成立一个与该阶段相匹配的正犯行为呢？最多只能认定为共犯行为。成立共同正犯所要求的功能分工应当是在每个犯罪阶段都有共同的现实作用，因为每一个实行行为人都是基于个人意志自由而达成的共同犯罪故意意思进行共同犯罪，因此，仅仅参与预备阶段的单纯共谋者对于实行行为者的实行行为无法产生支配功能。

正犯与共犯的区分是二元参与体系的核心基础，为了限制正犯范围的扩张性，目前限缩的正犯说成为趋势。对于共谋共同正犯之“正犯性”还可以通过二元参与体系下的正犯与狭义共犯给稀释掉。正犯包括单独正犯、共同正犯、间接正犯，在数人共同犯罪的场合只考虑共同正犯和间接正犯；狭义共犯包括教唆犯和帮助犯。共同正犯包括两种情形：一是共同犯罪参与人均亲自实施了构成要件所规定的实行行为，这与共谋共同正犯毫无关系；二是共同犯罪参与人内部进行了分工，比如张三、李四和王五事前共谋抢劫并进行分工，由张三、李四负责现场直接实施抢劫等犯罪行为，王五负责远程指挥犯罪后逃跑行为，且王五的行为对整个犯罪的顺利完成作用很大。张三、李四两人完全符合抢劫罪的构成要件，成立抢劫罪的共同犯罪，关键在于王五能否认定为抢劫罪的共犯，因为王五在整个抢劫罪中的作用很大，而且三人事前共谋，认定为共同正犯是可能的。此时，完全就没有认定为共谋共同正犯之必要。其次，在间接正犯的场合，间接正犯强调的支配力与共谋共同正犯中犯罪集团幕后人的支配力相似，直接可以认定为间接正犯。最后，狭义的共犯还可作为补充，即是说共谋共同正犯在一定场合所发挥的作用可以等价为教唆犯或帮助犯，当然，这也要视具体情况而定，不能造成罪刑失衡的现象，必须严守罪责刑相适应原则。

（二）共谋共同正犯的逻辑悖论

共谋共同正犯概念是二元参与体系下修正的概念，一元参与体系将全体参与犯罪且与构成要件的实现具有因果关系的行为人一并视为正犯，并不会出现所谓的共谋共同正犯这一说。在二元参与体系下，以构成要件为导向，刑法事先对各参与者按照分工分类法进行属性上的类型区分，分为正犯与狭义共犯（教唆犯、帮助犯），共谋共同正犯正是二元参与体系之下的逻辑结果，抑或说正是由于二元参与体系在面对原本不是正犯却因处罚上的妥当性必须按照“正犯”量刑处理这一漏洞时打的一个补丁，而这个补丁却是残缺乃至没用的。西田典之指出：“与共犯形式在区别上的明确性相比，应该允许优先考虑处罚上的妥当性。”［4］可以看出为了单纯地追求处罚上的妥当性，甚至可以将正犯与共犯的区分体系抛在脑后，它将会导致正犯的认定范围过于宽泛，这也是日本刑法学界从原本以限制正犯概念为前提的形式客观说向实质的正犯论说转变的体现。形式客观说严格以构成要件符合性作为判定标准，其中实行行为是构成要件符合性的灵魂，该说认为亲自直接实施构成要件行为（实行行为）的人才是正犯，间接实施构成要件的行为人不能被认定为正犯而应被认定为共犯，形式客观说的价值在于“形式客观说坚持实行行为的观念，对于坚守罪刑法定立场具有特殊的意义。”［5］这将有利于维持构成要件与实行行为的定型性、类型性。但在实质正犯论下，不再以符合构成要件的行为方式作为唯一标准，而强调行为人对于犯罪过程中是否发挥了重要作用。这样一来，它将导致在面对同一种行为类型的时候，按照构成要件符合性说会得出一种结果，按照实质正犯论又会得出一种结果，这两种结果往往并不是一致的，有时甚至是对立的。这种持有双重立场的逻辑体系，无法避免逻辑体系内部的冲突与矛盾，甚至将颠覆区分制犯罪参与体系。因此，此时我们应当反思共谋共同正犯这一概念本身，而不是反过来削足适履，即为了这个残缺的概念寻找合理性而置一个基本合理的根基性体系（二元区分体系）于不管不顾，这显然是不合理的。

（三）共谋共同正犯现象的本土化思考

共谋共同正犯这一现象在我国也普遍存在，但我国刑法也未就共谋共同正犯的概念做出相关的规定，对于我国刑法中是否应当引入共谋共同正犯概念，存在肯定说和否定说两种截然对立的立场。持肯定说的学者认为：首先，立法未明确规定，那么就存在立法上的解释适用空间，比如我国《刑法》第310条窝藏包庇罪第3款规定：“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”第349条也有类似规定；其次，按照作用分类法对犯罪集团背后的幕后人进行处罚，并不会导致与共谋共同正犯相冲突；最后，在司法实践中，法院在处理类似案件时已经开始承认这一概念。持否定者的学者认为：第一、共谋共同正犯的概念既没有反映出共谋者行为的不同社会危害程度，也没有提出对各个共谋者如何给予相应的处罚。这不利于与共谋共同正犯这类犯罪现象做斗争，因而为我国刑法所不取。［6］第二、我国采取的是作用分类法，刑法并没有事先对共同犯罪人进行定性划分，而是按照这些共同犯罪人在共同犯罪中所发挥的作用进行与之相匹配的刑罚处罚，对于单纯参与共谋而未参与实行行为的行为人刑事责任的处理并不会出现量刑失衡的问题。第三，共谋共同正犯概念是日本区分制下的产物，虽然我国也存在共谋却未实行这一现象，但对于该现象的解决完全可按照我国主从犯式模式得到有效处理，因此没有必要引入共谋共同正犯这一概念。［7］

本文认为没有必要引入共谋共同正犯这一概念。首先，立法未明确规定，应当理解为我国并无共谋共同正犯这一概念，若是考虑引入这一概念，反而要为其在立法层次上寻找立足的依据，而这依据又是极具争议的，不如作罢。《刑法》第310条窝藏包庇罪第3款规定：“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”该条款是一个注意规定，而不是法律拟制，并没有为共谋共同正犯概念的形成打下基础，事前通谋行为是否成立共同犯罪，仍旧得看事前通谋行为与正犯行为是否符合共同犯罪的构成要件，这又回到了共同正犯必须符合数人共同地实现某一具体犯罪的构成要件问题。其次，根据我国《刑法》第26条至29条的规定，我国刑法以共同犯罪中所起的作用为标准，将共犯分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四种类型，完全可以根据这些共犯人在共同犯罪中所起的作用进行量刑处罚，且不会出现类似罪刑失衡的问题。我国主从犯式的共犯立法模式在量刑层面以“共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用”作为量刑标准，做到了严守罪责刑相适应原则，因此没有必要引入共谋共同正犯这一概念。

（四）共谋共同犯罪现象的认定解决路径

日本司法实务界基于司法实务的需要提出了共谋共同正犯这一概念，后来被理论界普遍接受并发展为通说。但该学说却成为阻碍其自身所依赖的二元参与体系发展的一个绊脚石，其原本所发挥的在量刑上的补丁作用完全可为我国主从犯式模式所取代，因此引入这一概念完全没有必要，但我国的这种主从犯式模式也需要进一步完善。

定罪与量刑是刑法最核心的两大基本问题，犯罪参与体系也主要围绕这两大问题展开。其中，犯罪参与类型以犯罪构成要件为基础通过刑法分则的具体规定实现对犯罪行为的规范化、类型化评价，其涉及的是如何定罪问题；犯罪参与程度是指行为人在犯罪过程中对于实现某一具体犯罪实行行为的贡献程度，其涉及的是如何量刑的问题。量刑以定罪为前提，定罪以量刑实现其定罪目的，但两者各有侧重、各司其职。以德日为代表的大陆法系国家，在实行二元参与体系下，其刑法首先按照分工分类法对共同犯罪的共犯人进行定型性分工，分为正犯与狭义共犯；其次，刑法又规定了与之相对应的刑罚，这样处理看似逻辑清晰、操作性极强，但这样的规定使得犯罪参与类型同时肩负定罪与量刑的双重功能，在通常情况下是可以兼顾彼此，处理好定罪与量刑的关系问题，但是其弊端也很明显，共谋共同正犯这一现象的出现便是很好的例子。共谋共同正犯为了追求量刑上的妥当性，将原本不是“正犯”的单纯共谋者予以“正犯”量刑，打破了原本以正犯与共犯的区分为核心的二元参与体系。此种操作模式要么为保障刑罚裁量的准确性混淆了参与体系，要么明确了参与类型又将导致刑罚裁量的失衡。［8］

在以分工分类法为主导的二元参与体系下，犯罪参与类型肩负定罪与量刑的双重功能，犯罪参与程度没有发挥空间，其原本量刑的功能也无从得到发挥，因此会出现共谋共同正犯现象罪刑失衡的问题。量刑是定罪目的得以实现的重要环节，传统采用的作用分类法侧重于量刑层次的规范，让犯罪参与程度发挥的量刑功能得以施展，唯一不足的是对犯罪参与类型较少规范。基于此，将犯罪参与类型与参与程度相区分进行双层次的操作，其背后体现的是定罪与量刑统一关系的法理，通过分工分类法发挥犯罪参与类型的定性功能，再通过作用分类法发挥犯罪参与程度的量刑功能，两者结合不失成为一种新的、可能的选择。陈兴良教授提出“应当将分工分类法与作用分类法进行‘结合’，在共同犯罪的定罪问题上按照分工分类法对正犯、共犯进行规定，而在量刑的问题上按照作用分类法对主犯、从犯进行规定。”［9］就共谋共同犯罪这一现象的处理而言，首先在定罪层面，单纯的共谋者未亲自实施某一罪名所规定的构成要件行为，不符合“正犯”的犯罪参与类型，若其对该罪的构成要件实现具有因果关系，可认定为共犯；其次在量刑层面，可根据其在共同犯罪过程中所发挥的作用兼顾犯罪行为性质以及情节而认定为主犯或从犯，再根据主从犯的相关处罚规定进行处罚。因此，尽管在定罪上因其不符合正犯的构成要件而被认定为共犯（教唆犯、帮助犯），但在量刑上依据其在共同犯罪过程中所发挥的作用被认定为主犯或从犯，符合罪责刑相适应原则，不会再出现罪刑失衡的难题。

四、结语

共谋共同正犯这一概念最初是日本的实务界在司法实践中针对犯罪集团的幕后人按照现行刑法无法对其进行合理量刑而提出的一个修正的正犯概念，后来得到日本刑法理论界的普遍支持，这也是日本刑法理论界向司法实务界妥协的结果。“共谋共同正犯”的横空出世，虽满足了司法实践的现实需要，但也给理论界带来了巨大的冲击，尤其是破坏了其概念本身赖以生存的二元参与体系，这显然是得不偿失的。因此，本文站在限缩的正犯论立场，以构成要件符合性说为基本导向，否定共谋共同正犯这一概念。由于我国在解决共同犯罪问题时采用的是主从犯式的立法模式，这种模式的优势在于对共同犯罪参与人进行处罚时不会产生罪刑失衡的问题，由此而言，共谋共同正犯这一概念在我国无存在之必要。但是，如何兼顾定罪与量刑上的均衡性成了一个新的难题，本文主张在定罪与量刑阶段采用以正犯为核心的共犯体系与主从犯式立法模式相区隔的双层次模式，这种模式结合了两种体系优势，并且在定罪与量刑上不存在逻辑上的障碍，有助于解决这两种体系各自的内在缺陷。基于此，共谋共同正犯这一概念在我国无存在之必要，对于“共谋共同正犯”这一现象，可以通过上述的双层次的操作模式得到有效解决。