“放管服”视角下的公证体制改革

2020-02-25高朝阳

法制与经济 2020年2期

高朝阳

（江南大学，江苏无锡214122）

公证机构“放管服”改革是司法部提出的关于公证机构的一项改革工作。[1]具体而言，“放”是指对公证机构进行改制、进行简政放权。“管”是指科学合理划分公证机构类别，加强公证的事前监管职能，将互联网、大数据等新技术运用在公证工作中，提高公证质量。“服”指的是提高公证服务质量与效率，落实公证“最多跑一次”。之所以进行公证“放管服”改革，是因为我国公证机构在几十年的发展中出现了一些问题亟待完善。公证制度是中国特色社会主义法治体系的重要组成部分，公证事业在促进改革开放和社会主义现代化建设、建设中国特色社会主义法治体系都作出了贡献。但公证行业作为传统法律行业之一，在经济、文化快速发展的今天，有必要进行改革，促进发展。

一、公证制度的发展

（一）国外公证制度的发展

公证是一项历史久远的证明活动，起源于拉丁语nata。其意为抄录文书，并在其基础上进行提炼、备案。公证是依据当事人的申请，通过法定程序对所申请的法律事实和文书的真实合法性进行确认的活动。[2]在古希腊时期出现的抄写员（Scribe）被认为是公证的起源，而公证人诞生于古罗马帝国时期，当时存在以抄写为生的人。其中一部分分化为国家公职人员，另一部分成为自由职业者，为奴隶起草文书。随后使用特定符号代替使用文字抄录的速记员（Notarius）出现。[3]鉴于之前的代为抄写与速记的人并没有法律知识，在古罗马共和国末期出现了拥有法律专业知识，专门提供法律服务的Tabelliones。[4]委托人委托Tabelliones后，由其将委托人的请求声明记录下来，形成公证文件，起初公证文件不可以直接获得公文书的证明力，需要Tabelliones进行宣誓。由于宣誓的流程太复杂，政府久而久之将规定改变为只要将制作的公证文件进行官方登记或者交由国家保管，就直接获得公文书的证明力。此规定施行后Tabelliones的地位愈发重要。这种代书的公证模式也被认为是现代公证制度的萌芽。

现代公证制度分为拉丁公证制度和英美公证制度。英美公证制度起源于英国，最初公证人很少，在英格兰教会改革时，规定部分教会中人需要携带证明文件的印章，此时英国的公证人大多为教会人士，办理一般的不动产转移事项、订立遗嘱等事项[5]。由于教会人士不专业且不关心世俗之事，更加专业的普通公证人开始涌现出来。英美法系国家大多没有公证法规。私权自治的理念以及对经济采取自由主义决定其与强调对经济适度干预的大陆法系国家不同，公证员大多为兼职公证员，取得公证人资格的要求较低。英美法系国家的法律几乎不规定强制性公证事项，公证文书并不是法定证据，也没有强制执行力，在法庭上经过公证的证据与普通证据的证明力并没有明显差别，都需要进行质证。英美公证制度只承担证明作用，并没有预防纠纷、减少诉讼的作用。

拉丁公证制度源起拉丁语系国家，影响非常广泛，是大陆法系国家的公证制度，被认为诞生于1270年，圣路易斯在齐利特任命60名公证官员，之后在1320年菲利普贝尔时代前夕将公证制度推向其统治的所有地区[6]。拉丁公证制度以法国和德国最具代表性。法国1803年拿破仑颁布的《法国公证人法》是史上第一部较为系统的公证法规。[7]从1803年到20世纪中叶，通过《风月法》《法国民法典》和《公证机关条例》等一系列成文法规建立了一套完整的公证制度。而德国在1512年的《帝国公证人法》确立了公证人独立原则。[8]在之后的18世纪德国将公证人与辩护人的职责合并，至此出现律师公证人制度。1806年，德国出现不同的公证人形态，分别是律师公证人、独立公证人、法官公证人。1948年南美洲与欧洲大陆法系国家发起成立国际拉丁公证联盟，并在1950年通过了《国际拉丁公证联盟章程》，至此拉丁公证制度趋于完善，联盟宗旨是：在国际上促进、协调和发展公证人的职业活动和各国公证人协会之间的合作，代表公证人的利益，维护各国公证人个人和团体的尊严和独立。拉丁公证制度的特点：一是公证员的准入门槛很高，一般是专职公证员。二是在本国的法律法规中规定法定公证事项。三是公证机构以其国家赋予的公信力行使公证权，独立承担民事责任。拉丁公证制度至此已经演变为现代公证制度。

（二）我国公证制度的发展

我国公证制度经历了从“私证”转变为“公证”的过程，从汉代到南北朝的“傍人”到唐代的“中人”，到了唐朝，形成了比较完善的“市契”制度，即借助特定有威望的中间人进行证明。古代的民事法律远远没有刑事法律发达，为了保证交易安全，双方讲信用，常常通过字据来达成书面的合意，此时有威望的中间人就被邀请来见证合意的达成，通常中间人也会在书面字据上签字，以示证明。

新中国的公证制度始于1951年颁布的《人民法院暂行组织条例》，规定公证由县级以上的人民法院办理。1956年国务院批准设立由司法部主管的地方公证处，1959年司法部撤销，公证归人民法院管理。1980年司法部《关于公证处设置和管理体制问题的通知》规定公证处归司法行政机关统一管理。1982年我国《暂行公证条例》是公证工作的总纲性规定，是我国公证制度的新阶段，标志着我国公证制度系统化。进入21世纪，我国于2005年出台《公证法》，2015年进行了修订。

二、我国公证制度存在的不足

（一）法定公证事项方面

目前我国法律没有规定法定公证事项，导致公证范围有限。公证具有减少解纷和诉讼的作用，介入重要的民事行为和经济活动中可以减少国家的司法成本、维护秩序。我国《公证法》目前没有规定法定公证的条款，才造成人们对公证的模糊认识，人们甚至认为公证是可有可无的。在我国现行法规中，规定了公证事项的只有《合同法》第188条、《担保法》第43条、《继承法》第20条、国务院《城市房屋拆迁管理条例》等少数条文，而且其规定的公证事项有大部分为选择性条款，其他规范民事行为与经济活动的重要法律都没有关于公证的规定。

（二）公证机构独立性方面

保证司法机构的独立性已经成为公认的提高司法公信力和司法公正的措施。那么公证作为准司法制度有没有必要也保证其独立性呢？笔者认为是有必要的。公证应该在不受影响的情况下进行，因为公证将本不具有法律效力的行为赋予其司法公信力[9]，公正通过事前审查，具有辅助司法活动的功能，履行的是国家公证权，尤其是经过公证的相关证据被赋予很强的证明力，可能决定民事权利的归属，对于这一重要的制度，保证其机构的独立性不仅是保证公证制度的公信力，也是保证司法体系的有效性和公正性。

当前，我国公证机构的独立性还有待提高。公权力的介入在我国比较常见，公证机构也是这样。大量的公证机构还是与事业单位一样依靠政府的财政拨款开设，公证人员的工资也依靠财政发放，大部分公证机构的负责人由司法行政部门任命。财政权人事权的双重控制，出现了公权力干涉公证的情况。

（三）公证员职业化水平方面

不同的国家（地区）对公证人的规定不一样，但公证人的选任制度却大致相同，都设置了比较高的门槛。日本对于公证员的培养并不像裁判官、检察官、律师一样大学法科毕业后到司法研修所修习两年后就能任职，在日本，公证人绝大多数是退役的裁判官、检察官。德国要求一名公证人至少在公证人事务所实习5年，除了要求公证员受到法学专业教育外，对公证员的司法实务经验也要求非常高。在法国，公证员不仅要接受普通的法学教育还要接受3年的公证业务学习，这之后还并不能直接担任公证员，需要先做辅助工作等到其他公证员退役之后进行候补。

我国公证员专业化水平与拉丁公证国家存在一定差距，我国《公证法》2006年才实施，在2006年才开始按照法律规定的要求引进公证员，《公证法》第18条规定了公证员的任职条件，相比之下我国公证员门槛较低。我国虽然规定公证员需要通过法律职业资格考试，但是在高校的法学教育中，公证课程很少，大多数公证员在大学时期没接触过公证法。这些大学生在踏入公证岗位后，自我提高意识不强，职业培训效果也不佳，公证员在遇到疑难公证业务以及法律前沿问题时无能为力，可替代性比较高。

（四）公证有效性方面

公平正义是公证制度追求的最终目标。正义的实现是程序正义与结果正义的结合，也是法治社会追求的目标。在公证业务中，错证假证的出现，严重破坏了公证机构的公信力。随着高科技的发展，造假的水平升高，造假成本降低，导致公证员的将本不能公证的事项办理公证，进而赋予其司法公信力。司法部于2017年司发布〔2017〕83号关于公证执业“五不准”的通知[10]。对重点公证项目进行规范，其中严格要求公证员必须进行实质审查[11]，以及规范相关不动产和融资方面的公证业务。

三、“放管服”背景下公证体制改革的必要性

我国的公证制度历史不长，但是我国公证机构早在2000年就提出了公证机构改革方案，但在2017年还有三成公证机构是行政体制，公证机构还未离开行政编制，推动公证改革，将公证机构完全与行政体制”脱钩”是必然，对公证体制简政放权、放管结合、保证服务质量，是大势所趋。

（一）特殊法律地位的要求

公证是具有非诉讼性和准司法性质的制度，在我国法治体系中扮演着非常重要的角色，公证“放管服”改革不仅仅是对公证行业的优化升级也是我国法治体系的重要改革。我国在2003年正式加入拉丁公证联盟，我国的公证制度很多与拉丁公证联盟国家相似，公证制度都作为准司法制度，赋予公证司法公信力。这与英美公证制度的非职业性、公证职能较为弱化不同，拉丁公证制度国家公证独立、专职，其职能与司法制度相似。我国公证制度形式与拉丁公证国家一样强势，但是却未能充分发挥其职能。公证作为准司法制度的特殊性和重要性要求尽快推动“放管服”改革来转变这种形与实之间的差别。

（二）经济发展的要求

公证制度是一种预防纠纷的制度，是一种非诉活动，其与审判机关主导的诉讼活动相区别[12]，公证预先介入民事法律行为中，为民事法律行为提供保障，达到减少纠纷的目的。我国《公证法》规定的公证事项包括合同、遗嘱、声明、职称、公司章程等，是一种事前活动，通过证明作用，对民事领域的公民、法人进行引导和规范，能有效降低管理成本。通过确认权利的处分可以节省诉讼成本，也可以节省处理纠纷的时间。公证在经济高速发展的今天，本应该是民事行为中的重要一环，但是现在的情况并不容乐观，公证制度正在边缘化。寻觅改革路径，推动公证“放管服”改革，优化公证服务质量，是社会经济发展的要求。

（三）社会需求推动改革

我国在2000年就提出了公证体制改革，改革方案不够明确，多数公证机构不愿做先行者，一再观望，导致改革进展缓慢，社会对公证业务的需求越来越大，公证行业处在发展的黄金期，早改早受益。优化服务才能赢得市场，“放管服”改革要求推行公证“最多跑一次”，全面提升公证业务效率，优化公证服务。服务好与服务差的公证机构差别将逐渐增大，不进行改革将会被淘汰。

四、公证体制改革的对策

（一）推进公证机构改制——简政放权

在现代，更加强调公民参与国家治理的每一步，在点点滴滴的细节处收获获得感。我国目前来说，有公证员依然认为公证机构是行政机关，具有行政权力，提出“放管服”“改革，应先从机构改制入手，改变传统观念，大部分公证机构已经改制为事业单位制，少部分改为合伙制公证机构，笔者认为把原有的行政体制公证机构改为事业单位并不合适，事业单位从定位上来说是准行政机构，公证这一准司法机构也不属于事业单位，事业单位主要是管理科教文卫方面，与公证机构无交集，事业单位的工作效率较低，与公证追求效率的理念也格格不入。合伙制公证机构是一个合适的选择，通过“放管服”改革，简政放权，把公证定位在合作制服务单位，可以快速推动优化服务，提升服务质量，实现高效率、高品质、高标准的公证服务。

（二）保证公证机构独立性——放管结合

公证业务依赖的是机构的公信力，有人认为只要是国家机构就拥有较高的公信力，反之，只要是社会机构公信力都不高。其实公权力与公信力并无关系，相反如果公权力过度干涉会导致机构不能独立办理业务，公信力缺失。具备独立性是其保持公正性、客观性的前提，公证行为和行政行为作出的主体不同，公证机构要防止行政权过度介入，以免影响公证行为的客观公正。公证机构要强调自我意识，独立对外开展业务，独立对外承担法律责任，实现自我管理盈利与统筹开支。“放管服”改革要求公权力与公证机构保持距离，只对机构进行监督和指导。公证是当事人信任公证机构的公信力，当事人对公证机构的信任度越高，公证减少诉讼、化解纠纷的作用越强。公权力是公信力和私权的结合，决定了公证中立的地位。公证机构应当在“两结合”的管理体系下在市场中自收自支，独立行使公证权并且承担法律责任。

保证机构的独立性并对公证机构进行监督、指导成为改革的道路。“放管服”改革提倡放管结合，公证管理机构应当加强对公证机构的事后监督，对公证价格、质量把关，从宏观上进行管理。公权力不可能在所有领域进行服务，把公权力在法律范围内授予私人机构，在事后对其进行考核、评价，保证公证工作的质量、效率。

（三）提升公证机构服务水平与服务范围——优化服务

1.优化传统公证业务

充分优化传统公证业务的证明、监督功能。遗嘱公证是公证处作为法律服务机构为社会提供高质量法律服务的最重要领域。我国的《继承法》明确规定遗嘱继承的优先效力，社会对遗嘱的地位也有相应的认识，对公证遗嘱的期望也非常高。遗嘱公证也需要公证员按照法定程序审查并参与遗嘱订立的过程，公证机构也有义务且有必要保障遗嘱的实现。遗嘱事关立遗嘱人一生的财产分配，事关社会秩序，这要求我们公证机构在公证“放管服”改革中对传统的重要公证业务有更深的认识，由此作为起点，对各项传统公证业务进行稳固优化。

2.运用新兴技术优化公证服务水平

公证“最多跑一次”改革是对公证机构提出的优化服务新要求，所谓“最多跑一次”是指办理一件事，在申请材料齐全、符合法定受理条件时，从受理申请到形成办理结果全过程只需一次上门或零上门[12]。而21世纪是信息技术高速发展的时代，诸多新兴技术对改善人们的生活品质起到了重要的作用，其中区块链这一新兴技术以其独特的性质，可以提高公证人员的办事效率、加强公证的可靠性。区块链技术是一种去中心化的分布式共享记账技术，所谓去中心化账本与其相对的是中心化账本，中心化账本只在其中一个节点上，就公证机构来说公证数据是集中在公证处的数据库中的，这就是中心化账本[13]，缺点是可被篡改，也容易丢失，而分布式记账方法是非常难被篡改的，例如：用户将a数据上传后，a数据不是停留在某一个节点上，而是向所有节点发送a数据，用户在某一个或几个节点篡改数据后，其他第三方节点并不能读取到被篡改的数据，因为第三方节点要读取用户上传的a数据时，分布式账本遵循少数服从多数原则，第三方节点读取的依然是未被更改的数据，除非篡改大于50%的节点，这在理论上是不可能做到的，因为区块链技术中的节点是全国甚至全球所有的遵循协议的计算机。用上述的技术公证证件、证明、证书时，能够快速准确地鉴别真假，降低公证员的错证率。区块链技术引入公证领域可以实现数据等资源的共享互用，公证处案多人少的矛盾一直存在，公证员为了完成公证业务只能加班加点，高负荷工作往往容易引起懈怠与偏差，且现在的公证机制需要公证员向各个部门核实情况，效率很低且流程复杂，环节中出现问题将延长公证的时间，损害公民的利益，也与公证“放管服”改革的目标相违背。而在拥有区块链技术的平台上，各职能部门通过数据上链，在平台上共享互用包括公民身份信息、户籍登记信息、驾驶证登记信息等多项信息数据，实现各职能部门数据的互用互享，公证员能更快速有效地核查资料，进行数据提取、比对，在提升公证效率、缩短公证时间的同时又能确保公证业务的质量，实现与各职能部门信息互查共享，实现办理公证业务“最多只跑一次”的目标。

3.拓展公证服务领域

一是拓宽互联网金融领域公证业务。随着资本市场的发展，其中的公证需求也不断增大，互联网金融的法律问题也逐渐增多，法律规制也处于待完善状态，公证机构可以迎合资本市场的需求，推出一些针对资本市场以及互联网金融方面的公证项目，例如：网络支付、电子合同、电子交易的公证等，预防金融风险的发生。2015年我国提出制定“互联网+”计划，“互联网+”计划就是利用信息技术和互联网平台实现各个传统行业的融合，创造新的发展生态。“互联网+公证”意味着公证事业将以互联网为依托，资源的使用与利用效率将大幅提升，也意味着公证服务领域的拓宽。

二是着力打造服务知识产权的公证产品。目前来说，知识产权的公证中，知识产权保全证据公证过半。[14]这说明知识产权的事前公证保护相对较弱。作为世界上最大的发展中国家，数字化作品的爆炸性增长，给公证机构带来巨大的机遇，若公证机构能加强知识产权领域专有性、地域性、时间性特点的公证业务，进行事前保护，在知识产权纠纷中为其提供有力的法律证据，则能减轻当事人举证责任，有效化解纠纷，进一步减少诉讼案件的产生。