域外公证监督制度之比较考察及对我国的借鉴

2015-01-30陈磊

中共南昌市委党校学报 2015年1期

关键词：公会公证惩戒

陈磊

（重庆海联学院，重庆 401120）

一、拉丁公证业务监督概况

在拉丁公证制度国家，高品质的公证书和强大的公信力是公证制度盛行数百年至今仍深受人民信赖的重要基础，而前者正系来自公证人团体（公证人协会）对自身行业的严谨自律以及司法行政机关他律的健全监督机制，促成公证人业务有效管理的关键。

（一）法国公证监督制度

法国于1803年颁布了世界上第一部完整而又系统的公证法，奠定法国现代公证法律制度的基础，对大陆法系国家公证制度产生重大且深远的影响。法国公证人监管制度是非常规范的，就规章而言，法国有《公证人管理条例》、《公证人办证程序规则》、《公证人赔偿办法》、《公证人处罚条例》等一系列规定。[1]就监督模式而言，法国对公证人的监管采用行业自律与政府监督相结合的方法。[2](P37-38)法国公证业务在行业自律、司法行政及法院的严格监督下，公证水准品质极高、信誉卓著。[3]

1.行业自律管理：法国公证行业自律管理由公证人行业协会负责，公证人行业协会组织按照司法行政区域的划分确定：在大审法庭司法管辖区，即省一级区域内设省公证人公会；在上诉法院司法管辖区域内设大区公证人理事会；在中央设全国公证人委员会。

省公证人公会主席、大区公证人理事会主席、全国公证人委员会主席还有权对所辖的公证人事务所进行临时检查，临时检查可能针对特殊问题，也可能涉及公证人的全部业务活动。

除了上述的检查以外，就公证行业的监督管理，法国还有一项申诉制度，[4]即公证人事务所的任何一位客户都有权就其了解的情况向省公证人公会提出异议或者申述，而公证人公会的重要职能之一就在于对公证业务活动中异议的审理，揭示违纪、惩罚违规，甚至诉诸法院。

2.司法行政监督管理：法国对公证人的政府监督由司法部负责，司法部通过大审法院和上诉法院的检察官完成此项工作。监督主要针对公证员的财务和违纪行为，一旦发现公证人违法情况，经司法部批准，由检察官向法院提起诉讼。监督方式为检察院依省公证人公会惩戒委员会做出的调查报告，视情形进行调查，公证申请人可以申请检察院对特定公证行为调查和监督，检察院亦可自行依职权进行调查，但检察院须经司法部准许才能向法院提出诉讼。法院对于有重大违纪的公证人则处以罚款或停业。

法国政府通过检查公证人事务所、检查申诉意见等方式对公证行业进行监督。政府对公证行业的检查可以分为年度检查和临时检查两种。

首先，关于年度检查。[5]省公证人公会负责制定对下属公证人事务所进行年度检查的日程表，该日程表安排不对外公布，检查事先不予通知。

检查者。对公证人事务所的检查必须由一位公证人检察员或者一位前公证人在一位具有会计资格的检察员陪同下方可进行。其中，公证人检察员应从隶属于上诉法院的当事公证人公会以外的公证人或者前公证人中挑选，而具备会计资格的检察员则从大区公证人理事会向上诉法院提供的名单中选出。

检查项目。根据司法部法令的规定，对公证人事务所的检查包括经济检查和业务检查两项内容。其中经济检查包括对事务所的会计体系、日记账本、财务账本等进行全面审查；业务检查则包括检查公证人事务所是否严格遵守法令法规、审查公证文书的撰写是否符合法定格式、办理文书前后的手续是否合法、检查税务收缴情况及在信托局的寄存情况等，如有必要，公证人还必须通知银行出示相关的凭证。政府对公证人事务所的检查同样适合于公证人个人。

检查结果。检查结束后，检察员必须同时向共和国检察官和公证人公会提交检查报告，并对报告内容负责。如果发现重大违法行为，或者被检查公证人所保管的财产安全有可能遭受威胁时，检察员须立即通知公证人公会和共和国检察官。省公证人公会主席在收到检察员的报告后，应就此报告向共和国检察官提交书面意见。对省公证人公会主席和首席理事的事务所的检查由其所属大区公证人理事会进行，对大区公证人理事会主席的事务所的检查由全国公证人委员会进行。

其次，关于临时检查。除各公证协会的主席可以实施临时检查外，共和国检察官、总检察长以及司法部部长也有权指示对公证人事务所进行临时检查。临时检查的检察员由下令进行检查的有权机关指定，或为公证人检察员或为具备会计资格的检察员。

3.公证人惩戒制度：法国对公证行业的监督最终通过惩戒诉讼得以实现。公证人任何违反法律、行业规章乃至有悖廉洁、道德的行为都会受到惩戒。享有惩戒权的机构有公证人公会、大审法庭和检察院。对公证人的惩戒主要包括提出警告和进行惩戒诉讼两种。惩戒诉讼可以由公证人公会主席、共和国检察官甚至是每个认为受到公证人侵害的人提出。惩戒诉讼既可以向惩戒公会提出，也可以向大审法庭提出，二者的区别在于惩戒公会仅有惩戒权，没有民事管辖权，而大审法庭则兼有普通法庭和惩戒法庭的权限，它既有权对公证人进行惩戒，同时又有权对公证人过错行为造成的损害赔偿进行判决。[6]

（二）德国公证监督制度

德国以其法典逻辑的精密性与智慧性，与法国并列为大陆法系之首，其公证制度历史悠久、规定完备、效能充分，为许多国家进行公证改革所仿效和参考，[7]我国亦不例外。在德国，公证人有专职公证人(即拉丁公证人)、律师公证人及公职公证人等三种类型，三者皆受1961年《联邦公证人条例》规范。[8]德国对于公证人的监管由公证人协会、司法行政机关和法院共同完成：

1.公证协会之监督管理：

德国设有地方公证人协会和联邦公证人协会。各邦均设有公证人协会，联邦和各邦公证人协会监督公证人在严格的职业道德规范内进行活动，负责制定公证人执行职务及有关公证活动的准则、调解公证人间的纠纷、审查当事人对公证人执行职务的意见、调查或提出对公证人的纪律处分，代表公证行业与有关国家机关进行联系等。[9]

地方公证人协会：

按邦高等法院辖区划分，每三个邦高等法院辖区设置一个地方公证人协会，每位公证人均是地方公证人协会成员。地方公证人协会协助国家监督机构对公证人进行监督，保障国家对公证人的监督权。其任务与工作范围系国家法律明文规定，是全体地方公证人利益的代表者，为公证人执业提供规章、培训、部分保险、成立赔偿基金、办理养老保险及对公证人做出评价等。此外，对相应机构提供谘询、转送强制执行文件、发现公证人提供的资讯或文件错误可以予以警告处分，但不能处以罚金或取消公证人资格。

联邦公证人协会：

联邦公证人协会系依据联邦公证法设立，是德国公证人的最高自治组织，所有公证人必须加入该行业组织，代表全体地方公证人协会及全体公证人利益。联邦公证人协会职务包含搜集、综合所有公证人意见、向国家有关机构反映并建议、向联邦高等法院、司法部提出建议、提供任免公证人的标准等，对外则进行国际交流、发行专业杂志、设立研究所和培训机构以培训并指导公证人执行公证活动等。联邦公证人协会是国际拉丁公证人协会和欧盟公证人协会成员，在比利时的布鲁塞尔设有常驻机构。

2.司法行政监督：在德国，对公证人的监督权隶属于司法行政机关和法院，对邦地区法院管辖区公证人的监督，由邦地区法院院长进行；对邦高等法院辖区内公证人的监督，由邦高等法院院长进行，对邦内全体公证人的监督则由邦司法行政机关进行。[12](P41)监督机关有责任检查和监督公证人工作和业务，公证人有义务向监督机关及监督机关委托的法官提交文书，包含登记簿、帐簿及保管的证书等以供查阅。监督机关在公证人有较轻微违法行为或违反职务上义务的行为时，有权对其谴责。司法机关可以在听取公证人协会及法院的意见后，对不履行公证人义务或其执行职务时对当事人权益造成损害的公证人做出解职或罚款等决定。

3.公证人的责任保险和损害赔偿：德国公证人对于因自己故意或过失违反职务的行为造成当事人损害时，亦应负民事损害赔偿责任。虽然公证人须以其全部资产对外承担责任，但该损害赔偿责任可能超过该公证人的所有资产，故对于公证人的责任仍须藉由公证强制保险制度以确保当事人的损害可以获得赔偿。德国《联邦公证人条例》明文规定每位公证人每年必须投保个人责任保险，公证人若未投保或取消保险则不得被任命为公证人。公证人个人责任保险只对公证人一些过失违反公证职责的行为进行赔偿，对故意或明显违反公证义务的行为则需另外投保“信誉损害赔偿保险”方才赔偿。法律规定公证人协会每个案件均需要投保，此系基于公证人为代表国家行使公证职权，由于其特殊地位而产生的责任保险，如该特别保险不足以承担损害赔偿责任时，则动用联邦公证人协会设置的“信誉损害保险基金”，若仍不足清偿时，公证人可以针对个案投保“额外附带保险”作为补充。[10]

二、英美法系公证监督制度

英美法系国家公证制度与大陆法系拉丁公证制度国家不同，除了不重视公证人资格外，公证人属自由职业者，不具官方色彩。公证制度的目的并非预防诉讼，多重在证明签名的真实性，故对公证行业的监督不如拉丁公证制度国家般重视。

（一）英国公证监督制度

英国的公证人可分为斯克莱温公证人与一般公证人两种，他们都不是专职的公证人，大部分是律师或被律师聘用的人士，公证人大多数将公证的职能与其主要的执业（如律师或律师的雇员）的职能相结合。[11]英国公证人原则上无监督机关，唯有当公证人违反执业规定时，当事人可向公证人公会申告，公证人公会则依其情节轻重决定是否惩戒及如何惩戒。[12]依《1990年法院与法律服务法》(Courts and Legal Services Act 1990)第57条第4款规定，坎特伯雷大主教下属的执业资格办公室①长期以来，执业资格办公室有权对从事欺诈或者不诚信的公证人进行处理，并有权在具有充分理由情况下撤销其执业资格。不过，目前该办公室拥有的监督公证人的权利已经转移给经坎特伯雷大主教任命的一名委员，相应地，针对公证人的投诉或申诉也转由该委员并在两名评审员的帮助下审理。如果该委员未能或者不愿意履行职责，则大主教可以任命助理委员会履行监督公证人的职责。被授权制定有关人员担任公证人应具备的教育及培训资格的规则、保存公证纪录与公证帐册的规则、有关继续教育与培训的规则、关于规范公证人执业活动、行为规范与纪律规则、关于赔偿公证人因承担民事责任而蒙受损失的规则、对从事诈欺或不诚信公证人有权进行处理，并有权对其在具有充分理由时撤销公证人资格。故若客户对公证人服务不满意但公证人并无不当行为，想要投诉时，坎特伯雷大主教下属的执业资格办公室主事(Master)可指定斯克莱温公会(Scrivener`s Company)及公证人协会等处理，《1933年公证人（执业行为与纪律）规则》(Public Notaries(Conduct and Discipline)Rules 1933)对执业办公室如何处理公证人的不当行为作了详尽规定。

在英国，公证人若有不当行为，适格的投诉人可以向执业资格办公室(Court of Faculties)投诉，①依《1933年公证人(执业行为与纪律)规则》第4 条规定，适格的投诉人包括一、办公室书记官任命的公证人负责调查针对“非斯克莱温公会会员”不当行为的投诉；二、被投诉者为“斯克莱温公会会员”时，由”斯克莱温公会”或其指定的会员作为适格投诉人；三、公证人的客户等。被投诉公证人有权在收到该办公室书记官送达的立案通知书后21日内提出答复及抗辩，办公室收到答辩书后，书记官将该答辩书送交投诉人，若被投诉公证人有意提出抗辩，应在接受立案通知书后42日内提交正式的书面陈述并做出答辩，审理投诉的地点由坎特伯雷大主教指定的委员(commissary)指定，投诉人与被投诉者均有权出席，并可指定1名诉状律师或公证人做为代理人，不论是客户投诉或申诉皆由该委员及其所指定的2名评审员(assesor)负责，听审结束后，该委员可以当庭或事后做出决定。对于审查结果，该委员若发现公证人从事不正当行为，根据规则第9条第1项规定，可以将该公证人从公证人名册中剔除，或责令该公证人在一定期间内不得执业，直到符合规定的条件，或对该公证人予以训诫。最后，处理投诉或申诉的费用，该委员可责令由任何一方当事人承担或从公证人风险基金中拨付，专业资格办公室为此支付的费用则由任何一方负担或由双方当事人分摊，被投诉或申诉的公证人对于委员决定不服，可向专业资格办公室提出上诉。[13]

（二）美国公证监督制度

美国为联邦制国家，因公证事务不属联邦管辖事项，有关公证的立法多为州制定专门性法规、公证手册指南及与州法其他部分的相关规定，联邦法部分则有例如：专利权向政府转让需公证人制作确认书，另外尚有全美公证人协会制定的模范立法。美国公证人几乎遍及社会各阶层与行业，加上并无人数的限制，故全美公证人人数众多，各州均有自己的公证协会，全国性的公证人协会则有：全美公证人协会（National Notary Association，简称NNA）、美国公证协会(the American Society of Notary，简称ASN）等，这些协会均致力于为会员提供培训和其他服务。其中最值得一提的就是全美公证人协会，该协会起草的许多模范公证法，很多已经被美国各州采纳，[14]尤其是与耶鲁大学法学院合作制订的模范公证法（Model Notary Act，于1973年第一次出版，分别于1984年、2002年修正），对全美国各州的公证制度立法均产生重大影响。其中又以1998年出版的《公证人专业责任条例》(Notary Public Code of Professional Responsibility)及《美国公证人伦理规范》(U.S.Notary’s Codeof Ethics)影响最深。

在美国，公证人若有渎职行为时，当事人可向州政府提出申诉，详细陈述申诉理由并附上公证人文件复本，州政府即向公证人发出通知，要求公证人限期提出书面答辩并提供相关公证原始纪录复本，接着进行初步审查，判断公证人是否存有渎职行为，届时州务部（the Department of State）所属的法律审查会可能介入，若发现该公证人有渎职行为时，除非公证人提出辞呈或该公证人与法律办公室（legal office）达成协议，同意接受撤销或暂停执业的处罚，否则州政府将启动正式法律程序，举行听证会决定是否撤销任命或暂停执业。[15]民众若因公证人的不当或违法公证行为致受损害时，仍可依侵权行为法请求公证人负民事损害赔偿责任。

三、域外公证监督制度的启示与借鉴

大陆法系国家的诉讼机制重在定纷止争，减少诉讼，目的是维护国家统治和社会安定，法律制度采用成文法，强调诉讼审理的便捷和效率，而公证书的存在及其法律效力的规定，显然对诉讼效率的提高具有极大的帮助，因此大陆法系国家通过公证制度适度介入并间接调整和规范民事活动。而英美法系国家诉讼制度之出发点在于充分保护当事人的权利，以契约自由、私权至上为法律原则，认为私文书不需要赋予其他公权形式，加上英美法国家采判例法，公证人无从对日常发生的法律关系进行实质审查，只能证明客观的事实或行为。是故，大陆法系之公证制度对证明的内容要求真实性与合法性，公证程序要对私文书之合法性进行实质审查，公证人相对要承担较为严格的证明责任，因此，公证行业的管理监督更显重要；英美法系国家公证制度只要求证明客观真实，不对私文书的合法性得出实质结论，只要形式审查即可，证明责任较小，相对而言就公证行业的监督管理就不如拉丁公证制度重视。[16]

此外，拉丁公证制度国家的公证人公会除提供公证人相关的服务外，更负有指导、监督公证人业务的自律责任，除此，政府亦积极介入，对违法违纪的公证人行使惩戒权。英美法系国家公证制度下公证人属不具官方色彩的自由职业者，故政府未设置监督机关，亦无理由对公证人业务进行检查，但设有申诉或投诉通道，民众如因公证人的公证行为造成损害时，可依法请求公证人负民事损害赔偿责任；而公证人公会则多以公证人培训及为会员提供服务为主，并无惩戒和监督权利。可以看出，二者大不相同，英美公证制度对公证行业的监督亦不如拉丁公证制度国家严谨。

拉丁公证制度下公证人兼具公职和自由职业双重身分，从而发展出由司法行政部门与公证人公会为行业管理的共同监督机制，形成所谓“两结合”的双重公证管理体制。[17]大部分拉丁公证制度国家均采用此种双重管理监督方式，以建构一个完善的公证业务监督体系。然而，由于政府在行使监督权时，除需以稳定、谨慎为原则外，尚应考量政府相关政策走向、预测始能进一步规划，并且常因复杂的立法程序很难达成监督目的，以致制约了公证行业监督指导的灵活与弹性，甚而影响公证业务的即时性和效率，不符民众和社会需求，而公证协会借助行业管理的指导、监督力量，将可有效弥补政府监督的局限，故公证行业自律管理更显其必要性。

因此，就我国公证人业务监督而言，除由政府介入行使监督权外，更应偏重公证协会的自律功能，藉由公证人行业自律机制，提升公证服务品质和效率。我国公证法明文规定每位公证员必须加入公证协会始能执业，显示公证行业自律为拉丁公证制度监督机制非常重要的一环，也是近代公证制度发展的一大特色。公证协会不只负有培训公证人及促进彼此业务交流的义务，同时亦有制定公证行业规范、对公证人进行指导并配合司法行政部门监督公证业务的职能。

关于公证协会有无惩戒权的规定，通过上述考察我们可以发现，法国省公证人公会对公证人有惩戒及警告权；德国公证人协会发现公证人提供的文件错误时可以予以警告处分，但不能处以罚金或取消公证人资格，故公证人协会实际上并不具惩戒权。我国既然属“双重管理监督体制”国家，为保障公证协会的监督职能，应借鉴法国公证协会的经验，即赋予公证协会的惩戒权：公证协会对于公证员不仅仅有移付惩戒权，还应具备直接的惩戒处分权。

[1]张晓丽.法国公证足资借鉴，http://www.legalinfo.gov.cn/moj/moj/2004-07/20/content_118275.htm，访问时间：2014年11 月15 日.

[2]蒋笃恒.公证制度研究[A].中国政法大学，2002，5.

[3]常柏.法国公证印象[J].中国司法，1999，5，58.

[4]转引自http://www.notaires.fr/notaires/notaires.nsf/V_TC_PUB/CLAIMS，访问日期：2014年11 月6 日.

[5][法]贝纳尔·莫干.国家对于公证行业的监督［J］.中国公证，2001，2，24.

[6]吴景源.荷、比、法公证制度之考察报告，司法院及所属各机关出国报告［J］.司法院，2010，2，34—36.

[7]裴晓光.西方国家公证制度及其启示［J］.西南交通大学学报（社会科学版），2003，7，14.

[8]德国《联邦公证人条例》对公证人执行职务的权利义务及违反职务义务的责任、职务行为、公证人管理、工作规范和惩戒制度做了详尽的规范.中国公证员赴德国培训团报告.载司法部律师公证工作指导司编.中外公证法律制度资料汇编[M].北京：法律出版社，2004.563—564.

[9]中国公证协会赴德培训考察团.德国公证制度概览［J］.中国公证，2007，1，19.

[10]胡晓丽.德国公证制度概览［J］.中国公证，2004，9，30.

[11]马玉娥，马燕.英国公证制度简介.中外公证法律制度资料汇编［J］.北京：法律出版社，2004，641.

[12]王公义.中国公证制度改革研究及国际比较[M].北京：法律出版社，2006，12，1，143.