民法典分则编应当引入动产让与担保的可行性分析

2020-02-25钱强胜

法制与经济 2020年2期

钱强胜

（青岛大学，山东青岛266000）

当前，我国经济发展十分迅速，在此背景下，刚硬的物权法定主义之下所规定的担保体系已经无法满足实践的需求，权利移转型的担保受到关注，值此民法典即将通过之际，有必要就作为非典型担保之王的动产让与担保在立法中作出回应，不过遗憾的是在全国人大常委会公布的《中华人民共和国民法（草案）》并没有对此作出规定，对于实践中越来越多的动产让与担保的案例，应该如何处理？究竟是对其不做立法上的处理，由各地法院根据当地的实际情况去进行斟酌，还是由立法者制定法律或者由最高院制定司法解释作出相应的处理，应做进一步研究。

一、动产让与担保的概述

（一）让与担保的概念分析

让与担保分为广义上的让与担保和狭义上的让与担保。前者包括让与式担保和买卖式担保，而后者仅指让与式担保，国内外学者研究让与担保一般都是以让与式担保为研究对象的。[1]狭义上的让与担保即让与式担保又分为两类，一类是移转占有型的让与担保；一类是非移转占有型的让与担保。所谓动产让与担保，是指债务人或第三人与债权人约定，为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产的所有权转移给债权人，以担保债务的履行。本文所讨论的是非移转占有型的动产让与担保。

（二）让与担保的法律特征

让与担保之法律特征有以下几个方面：

首先，让与担保属于非典型担保。目前我国的《物权法》中，只规定了抵押、质押和留置权三种典型的担保，非典型担保是随着经济的发展，为了满足融资的需要，并由判例和学说发展而来的，但在《物权法》中并没有对此作出明文的规定，让与担保是非典型担保的最突出的表现形式。

其次，让与担保是将标的物的所有权移转给债权人以担保债务。不过移转所有权只是手段，目的是为了担保债务得到清偿，此时债权人并不是最终的取得标的物的所有权。在债务得到履行的情况下，债权人负有返还标的物的义务；在债务无法或者没有能力履行的情况下，债权人就让与担保的标的物具有优先受偿的权利，但此时占有仍然是归债务人。

最后，让与担保标的物的范围广泛。让与担保的标的物不仅包括动产，还包括不动产、权利甚至知识产权、无形的财产都可以设定让与担保。

二、我国民法典引入动产让与担保的必要性

（一）动产让与担保司法实践中的争议

根据人民法院网民商事案例库截至2019年11月19日公布的裁判文书统计，以动产让与担保为关键词进行搜索，2019年为698件，2018年为1294件，2017年为917件，2016年为723件，2015年为255件，数量是逐年增加的。正如学者所认为，我国已然存在非常多的以设立动产让与担保的方式来担保债务的履行，这种形式在当前的民商事活动中是非常常见的。[2]上述所展现的实务中的司法判例展现了各种各样的判决结果，究其原因正是因为我国法律没有对动产让与担保明文的规定而导致的。

由于我国立法并没有对动产让与担保作出明文规定，所以各地法院在司法实践中大致可以分为以下几种：

第一种裁判观点：动产让与担保通过合同约定将担保的标的物之所有权转移给债权人作为债务的履行担保，如果这个约定不存在法定的无效事由，那么应当认定其是有效的。

第二种裁判观点：让与担保作为一种非典型担保，其在我国的法律中并没有以条文的形式明确认可让与担保的效力。另外，根据物债的区分原则，当事人之间签订的动产让与担保的协议若符合《合同法》的规定，应当认定其有效；但是若当事人主张其享有优先受偿权，因为不符合物权法定的原则，所以对约定的标的物并不享有优先受偿的权利。

第三种裁判观点：我国《物权法》只规定了作为典型担保的抵押权、质押权和留置权，对于非典型担保只在《合同法》规定了所有权保留，并没有规定动产让与担保。因动产让与担保违反了物权法定的原则，应判定为无效。

上述三种裁判观点可以看出我国的司法实践对于动产让与担保之效力的认定存在截然相反的观点。在笔者看来，值此民法典编纂之际，在丰富动产担保的基础之上，有必要将动产让与担保成文化与法典化。中国民法典的合同编仍然保留下来了所有权保留和融资租赁制度，那么动产让与担保也应该在民法典上有一席之地。中国民法典的稳定性应当坚守，但适合现实交易的功能也应有之，所以我国民法典对于动产让与担保应当革故鼎新。

（二）动产让与担保之功能

与抵押权、质权和留置权之典型担保相比，动产让与担保具有典型担保不可比拟之功能和优越性，可以对典型担保的不足之处进行补足：

首先，动产让与担保能够实现市场经济主体流通性[3]的需求，能更好地发挥出物的效能。所谓流通性担保权，是指不仅能保全债权，更能作为投资手段，脱离主债权自由转让权利之物的担保。[4]我国现行《物权法》中规定的典型让与担保仅仅是保全债权性质的，而动产让与担保不仅能够保全债权，更具有独立性质的流通性担保。

其次，动产让与担保能够更好地实现当事人之间的意思自治。私人自治是私法的本质特征和基本原则，民法和物权法毕竟是私法，而私人自治是私法的重要原则。[5]法律的局限性之一便是法律具有滞后性，而现实生活又是具有多样性和实时性，现行法律不能包含所有实践中发生的情形之时，意思自治的原则在私法领域的重要性便不言而喻。动产让与担保以转移所有权之方式担保债务之清偿，这本就是当事人对标的物处分的行为，是当事人意思自治的充分体现。所以，在我国的民法典之中对动产让与担保制度加以明确的规定，给予其应有的法律地位，既实现了对实践的回应，也体现了当事人的意思自治。

最后，动产让与担保设立的手续简便、能够避免不必要的费用，降低成本。典型担保的实现例如像抵押权，其拍卖和变价的成本高，而且所耗费的时间长，程序复杂，动产让与担保则可以通过当事人之间的自由协商，于债务到期后无法清偿之时变价的程序和手段。

综上，将动产让与担保予以成文化与法典化，不仅可以解决实践中出现的权利移转型担保无法可依的局面，也使未来可能出现的其他权利移转型担保提供准用之基础，我国民法典分则编有引入动产让与担保之必要。

三、我国民法典引入动产让与担保的可行性

（一）公示方式

动产让与担保另一个饱受争议的原因就是存在隐蔽性，对外公示性不足。物权体现对世性的表现就在于通过公示而对抗知情的人。动产让与担保的设立并不转移占有，这就会造成标的物之所有权与占有分离而缺乏公示的效力，也即如何解决动产让与担保的公示是引入动产让与担保必须解决的问题。

大陆法系的代表——德国，以占有改定的方式来解释动产让与担保的公示。[6]日本理论界和实务界一致认为，债权人与债务人设立动产让与担保的协议之后，可以占有改定的方式间接占有标的物来对抗第三人。[7]但是实践中占有改定因为对外的公示性不强，这种方法已经无法解决动产让与担保的公示问题。所以必须探寻其他理想的公示的方法去解决公示的问题。

2004年，日本颁布了一部法律《关于动产和债权让与对抗要件的民法特例法》。[8]这部法律最优之处便在动产让与担保中引进了“登记”这个公示的体制。英美法系的美国曾颁布《美国统一商法典》，该部法律规定：只要当事人欲设立担保，不论是典型担保还是非典型担保，都必须统一适用该部法律的规定，即必须要进行公示，并发生相应的优先顺位效力。在公示的方式中，登记是最重要的方式，另外也承认占有的公示方式，但是不承认占有改定的公示方式。

总而言之，世界各国和地区都在积极解决动产让与担保的公示问题，从上述论述来看，登记是解决动产让与担保之公示问题的大势所趋。

（二）声明登记

具体到我国而言，对于我国动产让与担保应当采取声明登记的方式。声明登记是指在登记簿上记载的内容是当事人通过协议设立动产让与担保的基本信息的声明，不登记设立动产让与担保合同的具体内容。在此种方式之下，不需要披露当事人之间的交易细节，也能够对当事人之间的商业秘密保护周全。因为声明登记中所需要记载的事项非常少，且有统一的标准格式，再加上现在的互联网技术飞速发展，电子登记的技术已经满足动产让与担保的登记要求，成本也会非常之低，既可以减轻当事人之间的交易成本，也可以提高登记系统的高效运转。可见，声明登记能够解决动产让与担保的隐蔽性，克服动产让与担保固有的弊端，从而为动产让与担保的法典化提供了可行的方式。