“投资入股型受贿”行为的性质认定

段呈谕

一、问题的提出

近年来，国家严厉打击贪污受贿等腐败犯罪，国家反腐的决心甚大，力度甚强，也收效甚丰。但即便值此关头，个别贪污腐败分子仍旧顶风作案，腐败形式层出不穷，花样不断翻新。要根除腐败现象，严密刑事法网，让腐败分子无可乘之机是不可缺少的重要一步。

关于投资型受贿行为，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二条和第三条的规定，分为收受干股型受贿以及合作投资型受贿。收受干股型受贿是指请托人为国家工作人员提供干股的情况。合作投资型受贿一是指由请托人出资，“合作”开办公司；二是以合作开办公司或其他名义合作投资获取“利润”，实际未参与投资和公司经营管理的行为。但是《意见》关于投资型受贿的这两项规定都是国家工作人员实际没有参与投资，因此所谓“合作开办公司”的“股份”“投资”以及“分红”实质上都属于掩人耳目的受贿。然而对于国家工作人员参与了与他人合办公司的真实投资，后利用职务上的便利为公司谋取利益，获取公司分红的行为（笔者在此将其称为“投资入股型受贿”行为）能否认定为受贿，《意见》中并未提及。更为重要的是，《意见》第三条关于“合作投资型受贿”规定中的第二款提及“没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处”，学界和实务界据此认为该司法解释对于国家工作人员“实际出资”或参与管理经营后又为公司谋取利益的行为更倾向于认定为违纪或者渎职类犯罪，而将其排除出受贿罪的范围。但是笔者以为这样的认定倾向实有不妥，原因有三：其一，使犯罪分子有可乘之机。如犯罪分子只要在出资时如实交纳出资金额，其后所有接受公司分红等获益行为皆算作非罪，那么必将存在大量漏网之鱼，不利于打击受贿等犯罪行为。其二，受贿罪的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，而对于国家工作人员利用职务行为为自己实际参与投资的公司谋取利益的行为，其职务行为与自己最后的分红获利存在因果关系，因此存在认定为侵害了职务行为不可收买的可能，将其排除出受贿罪的打击范围，不利于保护该罪的法益。其三，不利于法治思维的养成。须知司法解释不同于刑法条文，刑法条文受罪刑法定原则的制约，应当是“法无明文规定不为罪”，对于刑法没有规定的行为不得以犯罪论处。但是司法解释只是对刑法条文的解释，因此司法解释中没有规定的情形，断不可以反对解释的方法得出“没有规定便无罪”的结论。这实际上是一种由司法解释定夺的思维形式。对于司法解释没有规定的情形，正确的理解应当是存在讨论的空间，这样才能在实践中填补解释的空白，为法治社会提供属于实践的思维智慧。综上所述，“投资入股型受贿”行为究竟应否以受贿罪论处，仍旧应当进行更加细致入微的分析和考察。

二、“是否真实投资”的入罪标准

《意见》之所以没有对真实投资后以权谋私并参与分红的“投资入股型受贿”行为作出规定，主要原因在于《意见》制定过程中，对于由请托人垫付资金，国家工作人员为其谋取利益后，收受公司分红的行为是否属于受贿争议较大。有学者认为分红属于本质上符合权钱交易的受贿罪，有学者则认为这仍然符合谁出资谁受益的商法规则，多数意见认为对于这种行为仍旧应当保持谨慎的态度。因此《意见》将此问题留待司法实践根据实际情况，结合“是否存在真实投资”这一判断标准，进行具体认定[1]。学界文献中关于“投资入股型受贿”的性质认定中，也多围绕“是否真实投资”这一认定标准展开。具体来说，对于国家工作人员虽然存在实际投资，但是根据实际情况综合判断，投资并不真实的行为，应当认定为不存在真实投资，公司提供的分红等应当属于受贿；而对于存在实际投资且投资真实的情况，则不符合受贿罪的构成要件，不宜以犯罪论处。投资是否真实的具体判断因素主要包括以下内容：第一，投资的原因是否异常。一般是指在公司并不缺少资金或者存在更为方便的融资渠道的情况下，突然接收国家工作人员的投资，可以认定为投资原因异常。其实该投资并不真实，只是为了掩盖行贿受贿的真相。第二，投资后是否存在抽逃资金等情况。国家工作人员在对公司进行实际投资后，又以各种理由取回投资资金，或者在之后公司其他成员不断追加投资使得国家工作人员的实际持股比例下降的情况下，仍然能够无需追加投资却按照原股份比例收取高额利润的，可以认定为投资不真实，以受贿论[2]。第三，投资收益和风险的分配方式是否合理。有的国家工作人员虽然存在实际投资，但是只参与公司的收益分成却不承担风险,且其分红比例严重高于投资比例[3]。

笔者认为投资是否真实的判断标准并不是“投资入股型受贿”行为的入罪标准，而是“投资入股型受贿”与“合作投资型受贿”的区分标准。对于没有真实投资的行为，当然可以认定为《意见》第三条第二款所述的“没有实际投资和参与管理、经营的”，其仅仅是将解释中关于“实际投资”的标准从形式上的理解提升为结合实际情况的实质判断，但是这样的判断标准只是将“投资入股型受贿”当中符合“合作投资型受贿”的情况认定为犯罪，仍然属于解释中有所规定的情形，实际上并未触及“投资入股型受贿”行为性质认定的核心，即对于国家工作人员真实投资后，以权为公司谋私并收取公司分红的行为是否构成受贿罪。这样的判断标准实际上对于这个核心问题作出了否定的回答，即认为这样的行为属于非罪的违纪行为，不存在入罪的可能，但是否果真如此，笔者不敢苟同。

三、“投资入股型受贿”入罪的分析

如本文第一段的论述，“投资入股型受贿”行为究竟是否应当入罪，不能仅以司法解释并未规定作为理由而将其排除出犯罪的范围，入罪的标准仍旧应当回归刑法条文本身的规定，即“投资入股型受贿”行为是否符合受贿罪的规定。

认为国家工作人员真实投资后为公司谋取利益并分红的行为不属于犯罪，原因有二：其一，该情形不符合受贿罪的构成要件，即不符合“非法收受他人财物”。因分红属于合法的投资所得且公司并非他人，为公司谋利的行为也很难认定为“为他人谋取利益”，因为其属于为自己谋取利益，最多认定为渎职类犯罪。其二，将国家工作人员收取公司的分红理解为受贿金额不符合常理。国家工作人员的分红收益完全来源于股东拥有的收益权，因此将其理解为受贿存在理解上的障碍。但以上两点仍然有待商榷。

（一）“投资入股型受贿”行为符合受贿罪的构成要件

从上述对于“投资入股型受贿”行为的出罪解释中可以看出，“投资入股型”受贿行为是否符合受贿罪的构成要件，关键在于“他人”以及“非法”。

其一，笔者认为将“投资入股型受贿”行为理解为“为他人谋取利益”“收受他人财物”并无障碍。首先，从公司的独立性角度来看，认为自己为自己参与实际投资的公司谋取利益的行为不属于“为他人谋取利益”的观点是错误的。公司一旦成立，就可以作为独立的法人主体与股东身份分离开，享有独立的法人资格，因此完全可以将其理解为“他人”；而在为公司谋取利益之后，接受公司的分红行为也可以理所当然地理解为“收受他人财物”。其次，即便认为受贿罪条文中的“他人”仅指自然人，将“他人”的理解范围扩大到法人，难免有突破扩张解释的壁垒，落入类推解释泥潭之嫌，但仍然可以从“为公司其他股东谋取利益”的角度理解，即虽然“投资入股型受贿”行为的直接目的是为自己谋取利益，行为人通过自己的职务行为使得公司盈利从而使自己获得分红，但是其职务行为使公司盈利亦使得其他股东获利，为他人谋取利益并不要求主观上希望、追求为他人谋利，只要明知其行为可以为他人带来利益，将其客观行为理解为“为他人谋取利益”便不存在障碍。

其二，对于“非法”的理解，认为分红来源于公司股东的合法权利，属于合法投资所得的观点仍然有待仔细斟酌。“非法收受他人财物”指的是行为人没有任何合法依据的情况下收受他人的财物，而对于公司的分红，似乎表面上存在“股东权”这一合法的依据，但实际上，公司的盈利本身来源于非法的职务行为，仍然应当透过合法的外衣看破非法的实质，认为存在合法依据便不构成“非法收受他人财物”的观点是不妥的。例如行贿人与受贿人签订赠与合同之后，受贿人为行贿人谋取利益的行为，虽然贿赂表面上来源于合法的赠与合同，但是实际上来源于受贿人为行贿人谋取利益的职务行为，将其认为合法恐怕难符常理。同样，公司的分红虽然来源于股东权这一合法权利，但是其更离不开非法职务行为的加工，因此公司对行为人的分红存在非法的因素。行为人获得分红的两大因素，股东权与职务行为之间互为表里，股东权为表，职务行为为里，应当认定其属非法的收受财物行为。

（二）“投资入股型受贿”行为侵犯了受贿罪的法益

受贿罪的法益是职务行为的不可收买性，职务行为的不可收买性指的是国家工作人员在履行职务行为时，不得从公民或其他单位获得不正当的报酬。国家工作人员的职务行为已经通过发放工资获得报酬，因此其他任何形式的报酬皆属不正当报酬。故凡是与职务行为具有关联性的除合法工资以外的任何利益都是职务行为不正当报酬，都是对职务行为不可收买性的侵犯。公司的分红表面上来源于国家工作人员的投资，但实际上，没有国家工作人员为公司谋取利益的职务行为的介入，公司便不可能盈利，那么分红更是无从谈起。因此虽然分红的直接原因来源于公司获利以及国家工作人员的投资，但实际上，其分红仍然与职务行为有着密不可分的联系，只要国家工作人员就其职务行为索取或者收受的财物不是依法应当得到的利益，就是其职务行为的不正当报酬，因而侵犯了受贿罪的法益[4]。虽然公司的分红是行为人投资后依据股东权利依法应当得到的利益，但不是其职务行为应当得到的利益，其职务行为与公司分红之间的对价关系昭然若揭，其行为侵犯了受贿罪的法益不可辩驳。

综上所述，“投资入股型受贿”行为既符合受贿罪的构成要件，又侵犯了职务行为的不可收买性，将其认定为受贿罪并无障碍。

（三）受贿金额的认定

根据《意见》的规定，“收受干股型受贿”的受贿金额应当是请托人为国家工作人员缴付的出资额，“合作投资型受贿”的受贿金额应当是实际获取的利润。从对受贿金额的规定中可以看出二者的区别在于：前者是以出资名义受贿，其受贿金额就是出资额；后者是以获取利益的名义受贿，其受贿数额就是获取的利润数额[5]。而“投资入股型受贿”则是比“合作投资型受贿”仅仅多了“真实投资”这一要素，实际上同样是通过接受公司分红的形式为请托人谋取利益，因此其受贿金额应当同“合作投资型受贿”相同，以分红所获取的利润为实际受贿金额。在认定“投资入股型受贿”的受贿金额时，应当注意以下两点：其一，国家工作人员的合法投资并非受贿金额。首先国家工作人员的投资属于自己的财物，其并非职务行为的不正当报酬，不应当将其理解为受贿金额，即便是合作股东通过垫付的形式为国家工作人员缴纳出资额，只要查明了国家工作人员与其存在实际的借贷合同关系，则不宜将其认定为对国家工作人员的贿赂，出资额亦不应当是受贿金额。其二，在“投资入股型受贿”中，并非所有的公司分红都属于受贿，仅是与国家工作人员的职务行为存在关联的分红金额才属于受贿金额，公司通过其他合法途径获得盈利而分红所得的利润，属于国家工作人员合法的股东权利所得，不能认定为受贿金额，对于其行为也只能按照违纪来处分。而对于因国家工作人员的职务行为而获得的公司盈利，从而使国家工作人员得到分红的部分，应当认定为受贿金额。

四、结语

笔者通过论述探寻出“投资入股型受贿”行为的入罪思路，可以看出，“投资入股型受贿”完全符合受贿罪的规定，将其纳入犯罪的射程之内并无不妥。结尾处笔者再次重申当下司法实务中存在的一个问题——对罪刑法定的误用，即罪刑“司法解释”定。司法解释规定的就是犯罪，没有规定的就是无罪，这并不利于司法工作形成严丝合缝的法治思维，不利于锻炼司法工作人员的法律逻辑。法无明文规定不处罚并不意味着法无解释不处罚，如果如此理解，恐怕很多案件都得按照无罪处理了。司法解释未作规定的情形，可能是由于问题不够普遍或者争议较大等原因造成，因此，司法解释不作规定并不意味着此种情况便是无罪，司法工作人员对于实践中碰见的这种情况更应该群力群策，进行严谨的法理分析以及逻辑推理，为解决此类情况提供基层的智慧，这也是我国建设中国特色社会主义道路中最宝贵的经验之一。司法实践更应当在遇到没有规定的情形时以刑法条文为依据向前探索，这样才能推动中国特色社会主义法治齿轮的前进。