从债权人审查义务的角度谈公司对外担保的效力

2020-02-25何玮琳

法制与经济 2020年12期

何玮琳

随着市场经济的不断发展和完善，融通资本是现代公司发展之必须。公司为不断发展，需求的资金支持也越来越多。但基于大部分企业自身存在的缺陷，如管理经验缺乏、经营能力不足、抗风险能力薄弱等，中小企业的交易需求难以得到满足。《公司法》颁布后，在一定程度上赋予了公司行使对外担保的权利，《公司法》第16 条即作为法律条款的具体指引。在此基础上，公司为规避风险，降低管理成本，不断创新融资方式，如合作公司、关联公司甚至集团公司内部等互相提供担保用于借款的行为比比皆是。但由于《公司法》第16 条的规定较为笼统，使得在公司法定代表人或经授权的公司其他人员在以公司名义越权对外签订担保合同发生纠纷时，缺乏详细的法律规定指引，从而导致类案不同判。2019 年11 月，最高法印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）为该争议作出了全面细致的规定，特别对相对人审查义务进行了详细释明。本文根据《九民纪要》，就公司对外担保这一问题进行梳理，对债权人的审查义务、审查范围和标准等进行阐述，从而提出债权人应该如何规避风险的建议。

一、《公司法》对公司对外担保的规定

我国《公司法》第16 条明确规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”该条规定明确了公司享有对外担保的权利，同时也对公司对外担保提出了要求。

上述第16 条通过对不同担保主体进行区分，既尊重了公司的意思自治，也从法律层面对可能侵害公司利益的行为予以一定程度的约束和干预，避免公司对外担保行为“一刀切”的情形。根据前述法条内容可以看出，《公司法》第16 条的立法本意在于给予公司及司法机关工作人员在适用该条文时的引导性建议，即希望能够对公司对外担保的情况进行区分。但在司法实践中，由于《公司法》第16 条第1 款的规定是非强制性规定，大多数公司设立时仍然采用通用的公司章程模板，而模板章程中并未对公司对外担保的情况进行规定，这就导致在法律层面上虽然赋予了公司权利，但公司却未对该权利真正加以利用，使得该款规定形同虚设。《公司法》第16 条第2、第3 款明确了公司必须要经过股东会或股东大会决议的程序，才能给公司股东或实际控制人提供担保；同时对于决议的表决要求也进行了规定。

二、《公司法》对债权人审查义务的要求

《公司法》第16 条规定看似对提供担保的公司进行了限制，实则增加了债权人的负担。

首先，公司的实际控制人是谁，在股权代持现象普遍存在的当今社会，债权人往往无法得知公司的实际控制人。一旦债权人未能查明公司的实际控制人，债权人将错误地认为担保行为非关联方担保，从而忽视了对担保行为的审查。司法实践中，公司给公司股东或实际控制人提供担保时，大多数都按照担保行为是否经股东会或股东大会决议的程序性要件认定担保行为是否有效。如安徽省高级人民法院审理的戴某英、泾县西山置业有限公司与张某山民间借贷纠纷〔（2016）皖民终839 号〕案，最终认定因泾县西山置业有限公司对外担保的行为未经过股东会决议，从而认定泾县西山置业有限公司不承担担保责任。此时，如果担保人提出担保合同无效的抗辩，债权人将难以维权，最终担保合同将被确认无效。

其次，如果公司法定代表人越权担保，或者股东或实际控制人利用其实际控制地位对外提供担保，该种情况下债权人如何确保股东会或股东大会决议的真实性？当前，大多数中小企业的管理规范程度不高，特别是在公司的公章、法定代表人或股东个人章的管理使用方面。这种情况下无法避免部分公司的法定代表人、股东或实际控制人为一己私欲，在未得到授权或未经过股东会决议同意的情况下擅自以公司名义对外提供担保，更严重的甚至会做出伪造股东会决议的行为。很明显，发生前述情况时，债权人一般无法得知股东会决议的真实性，除非债权人与债务人恶意串通。《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第11 条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”因此，债权人需证明自己对于越权担保的行为是不知情的，才能保证自己的权益不受侵害。而怎样才能证明自己是不知情的，法律对此没有进行规定，司法实践中的裁判也因案情不同存在不同判决。如最高人民法院审理的招商银行大连东港支行与大连振邦集团有限公司等借款合同纠纷〔（2012）民提字第156 号〕案，因担保人的股东会决议不符合《公司法》第16 条规定的程序性要件以及对股东会决议的印章真实性存疑，法院认定债权人招商银行股份有限公司大连东港支行作为金融机构未尽到审查义务，从而认定涉案担保合同无效。而四川省高级人民法院审理的甘洛县工棚电力开发有限责任公司、四川武侯融通小额贷款有限公司借款合同纠纷〔（2018）川执监54 号〕案，虽然也存在股东会程序瑕疵及印章真实性存疑的情况，但最终四川省高级人民法院认定担保合同有效。

由此可知，公司对外提供担保时，债权人的审查义务起到关键作用，决定着担保合同是否有效，债务人所处的行业也对其应负的审查义务要求不同。

三、《九民纪要》对公司对外担保及债权人审查义务的规定

正因为《公司法》第16 条的规定过于宽泛，导致司法实践中裁判结果各不相同。《九民纪要》在此背景下，对公司对外担保的效力问题，特别是对公司法定代表人越权担保的行为是否有效进行了明确规定。

（一）对法定代表人越权担保时担保合同效力的规定。

《九民纪要》第17 条规定：“为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16 条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50 条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。”该条明确了当法定代表人存在越权担保的情况时，债权人负有证明自己善意的义务，否则担保合同将被认定无效。

（二）对债权人善意的认定

《九民纪要》第18 条对债权人善意的认定作出了详细解释，该条规定表明债权人只要对担保人提供的董事会决议或者股东（大）会决议进行形式审查，无论担保人的公司章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会或是股东（大）会，债权人均可以根据《民法总则》第61 条第3款关于章程不得对抗善意相对人的规定，即只要对同意担保事项决议的到会人数及签字人员是否符合公司章程的规定进行审查，就应认定为构成善意；对于担保人提供的决议是否是法定代表人伪造或变造、公司相关决议的程序是否违法、签章（名）是否真实、担保金额是否超过法定限额等事由，债权人不具有审查义务。当然，担保人能够证明债权人并非善意，即明知公司章程对决议机关有明确规定但未履行审查义务，或者公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

另外，关于上市公司对外提供担保的效力问题需要重点说明。上市公司的公司章程、对外担保决议等内容均属于公开披露事项，故对于善意债权人的要求更加严格，如果债权人无法提供确实充分的证据证明其进行了审查和履行了审慎的注意义务，将被认定为签订担保合同时是非善意的。特别是在《九民纪要》公布后，最高人民法院先后出现了多个判例，如（2019）最高法民终1603 号（2019）最高法民终1804 号（2019）最高法民终451 号（2019）最高法民终1524 号等，最高人民法院在这些案件中，均认为在主合同有效的情况下，上市公司签约代表越权，担保合同无效。之后，各级人民法院均参照《九民纪要》及最高人民法院的判例进行裁决。

（三）无需公司决议的特殊规定

除上述情形外，《九民纪要》第19 条还对几种特殊情形进行了规定。第一种情形主体是担保公司、银行或非银行金融机构开展的保函业务，其本身不属于《公司法》第16 条调整的范围，故无需提供决议；而第二至四种情形，是在充分考虑我国现阶段的公司治理水平，即公司未经决议而对外提供担保的情况普遍存在的情形，认为这三种情形中公司对外担保可以确认为是为了公司利益，进行例外处理。总而言之，《九民纪要》第19 条规定的几种特殊情形平衡了交易安全，减轻了债权人的审查义务，提高了司法效率。

四、完善债权人审查义务范围和程序的建议

《九民纪要》针对公司对外担保的合同效力与债权人的审查义务进行了进一步明示和指引，显然对司法审判和实践具有指导性意义。但该会议纪要并非作为法律法规、司法解释等文件出台，各级法院虽在具体案件中参照或适当引用其规定，但仍旧不能将其作为裁判的法律依据进行援引。因此，笔者认为立法部门应当加紧修订相关法律法规或司法解释，以适当填补立法空白。除此之外，在未有明文规定的情况下，债权人应当如何履行审查义务，笔者也有如下建议：

（一）对担保人和主债务人的关系进行全面审查

如前所述，《公司法》和《九民纪要》均对担保人系非关联方还是关联方的情形进行了区分。这就要求债权人首先要弄清楚担保人和主债务人的关系，关系清楚后，才能有针对性地进行下一步审查。首先，债权人可通过国家企业信息信用网站、天眼查、企查查等软件查询主债务人和担保人的工商登记信息，了解公司的股权结构，是否存在直接或间接控股及持股关系；了解公司的股东、法定代表人、高级管理人员等人员有无重合。其次，债权人可以通过裁判文书网查询主债务人和担保人的司法判例，了解双方之间的合作关系，如是否存在互相提供担保等。最后，如果公司股东或实际控制人均是自然人，了解之间的关系较为困难，债权人可以要求股东或实际控制人作出承诺，证明其之间不存在法律规定的关联关系。

（二）对担保人的公司章程进行审查。

笔者认为，无论是否适用《九民纪要》第19 条的例外情形，债权人为保障自身权益和确保交易安全，应当要求担保人提供其现行的公司章程。债权人应当对担保人提供的公司章程进行审查，特别要注意其中是否对公司提供担保的情况进行特殊约定。此外，债权人还应当对担保人的董事会、股东（大）会召开的程序进行全面了解，便于担保人在提供担保时审查公司决议。若债权人对担保人提供的公司章程的真实性存疑，也可要求担保人配合其到市场监督管理部门调取担保人备案的公司章程。

（三）对担保人的公司决议进行审查

债权人对于决议的审查，笔者认为应当分为程序性审查和实质性审查两方面。关于程序性审查，债权人应当在了解担保人的股权结构和公司章程后，对担保人的董事会、股东（大）会的召开，参会人员、签字人员等是否符合法律规定，章程要求等进行审查。关于实质性审查，即债权人对公司决议的盖章、签字的真实性进行审查。虽然《九民纪要》仅要求债权人对公司决议进行形式审查，但笔者认为进行一定程度的实质性审查更有利于债权人保障其权益。债权人可以通过对担保人股东进行访谈或要求股东作出书面承诺等方式，证明公司决议的真实性。