论“套路贷”犯罪中的“非法占有目的”

2020-02-25何俊

法制与经济 2020年12期

何俊

一、“套路贷”犯罪的概念及其表现

“套路贷”犯罪并非刑法中的法定罪名，而是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《“套路贷”意见》）中，对于采用欺骗手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。

根据《“套路贷”意见》，所谓“套路贷”犯罪，是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或者迫使被害人签订借贷或变相借贷、抵押、担保等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动。具体行为通常涉嫌诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易等多种犯罪。

“套路贷”犯罪的常见犯罪手法和步骤主要有：1.形式上以民间借贷的方式出现。无论是宣传，还是签订借款协议等，均与民间借贷没有什么区别。2.借款人实际获得的借款与资金流水所反映的借款数额不一致，出借人存在制造资金走账流水等虚假给付事实的行为。3.出借人通常存在故意制造违约或者肆意认定违约的情况，强行要求借款人偿还虚假债务。4.当借款人无力偿还时，出借人会安排其所属公司或者指定的关联公司、关联人员为借款人偿还借款，继而与借款人签订金额更大的虚高借贷协议或相关协议，通过转单平账、以贷还贷的方式不断垒高债务。5.在借款人未能偿还虚高借款的情况下，出借人往往会借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段向借款人或者借款人的特定关系人索取债务。

二、关于“非法占有目的”的不同理解

关于“非法占有目的”，在大陆法系刑法理论中主要有三种不同的理解。一是认为“非法占有目的”就是排除权利者行使所有权的内容，自己作为财物的所有者而行动；二是认为“非法占有目的”是指按照财物经济的、本来的用法进行利用、处分；三是认为“非法占有目的”是指排除权利者对财物的占有，把他人之物作为自己的所有物，按照其经济的用法利用或者处分[1]。

我国刑法学界关于“非法占有目的”主要有以下不同观点：一种观点认为，“非法占有目的”是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用处分的意思。“非法占有目的”由“排除意思”和“利用意思”构成，前者重视的是法的层面，后者重视的是经济的层面，二者的机能不同[2]。一种观点认为，“非法占有目的”是指明知是他人的财产，而将其转归自己或者第三人非法所有，并排除权利人所有的一种主观愿望[3]。还有观点认为，“非法占有目的”就是不法所有的目的，即以公私财物非法转为自己或者第三人所有为目的[4]。

三、“非法占有目的”与“非法获利目的”的界限

“非法获利目的”是指行为人没有法律上的根据，意图获取不正当利益。“非法获利目的”与”非法占有目的”具有一定的相似性：二者获得利益都不具有法律上的根据，获得的利益都不具有正当性。正因为如此，有学者认为，“非法占有目的”就是非法获利目的。但二者的区别还是非常明显的。

“非法占有目的”下，行为人非法取得公私财物的行为，不仅没有法律上的根据，而且没有事实上的根据。或者，即使有事实上的根据存在，该根据也不足以支撑起行为人非法占有公私财物的结果。前者如行为人以帮助找工作为名，骗取他人交付财物的行为，体现出的是非法占有他人财物的行为，其占有行为既无法律根据，也无事实根据。后者如行为人将普通绘画作品冒充名家绘画作品出售给他人的行为，虽然普通绘画作品也有相应的价值，但与名家绘画作品相比仍然存在较大的价值差异。行为人获得的普通绘画作品与名家绘画作品之间的差异价值，没有相应的事实根据支撑。

“非法获利目的”下，行为人仅仅是获利，本身没有法律上的根据，但其获利却有相应的事实根据，依据该存在的事实，如果撇开法律上的根据，则行为人的获利具有一定的商业或者事实基础。如，没有取得烟草专卖许可证售卖香烟的行为，通过出售毒品获利的行为，等等。

四、“套路贷”犯罪中“非法占有目的”的判断

《“套路贷”意见》第2 条规定：“‘套路贷’”与平等主体之间基于意思自治而形成的民事借贷关系存在本质区别，民间借贷的出借人是为了到期按照协议约定的内容收回本金并获取利息，不具有非法占有他人财物的目的，也不会在签订、履行借贷协议过程中实施虚增借贷金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等行为。”从《“套路贷”意见》的规定可以看出，最高司法机关意图从犯罪目的、客观行为等方面对“套路贷”和民间借贷关系加以区分，但是，由于“套路贷”犯罪案件中的事实行为均是以借贷关系的形式体现，因此“套路贷”犯罪案件与民间借贷关系在实践中往往难以进行有效的区分。

根据《“套路贷”意见》，是否具有非法占有目的，是区分“套路贷”犯罪行为与民间借贷关系的关键区别。有论者认为，由于“套路贷”与民间借贷特别是高利贷活动都具有占有他人财物的目的和表现，故“非法占有目的”认定的关键，在于“非法”的判断[5]。

笔者认为，“非法”的判断固然是“非法占有目的”的判断标准，但基础事实是否具有相对合理的根据支撑起对公私财物的占有，也应当是判断“非法占有目的”的标准。具体而言，对是否存在“非法占有目的”，应该从以下方面进行判断：

（一）从财物取得的过程进行判断

结合《“套路贷”意见》，“套路贷”犯罪在具体进行过程中，主要是通过虚假宣传诱使被害人借款，且在签订借款协议过程中，就已经虚高了借款金额，此后通过采用制造虚假给付事实、肆意认定违约、恶意垒高债务、软硬兼施索债等手段，非法占有被害人的财产。简言之，行为人是通过设计套路非法占有被害人的财产。要进行准确判断需要解决以下问题：

第一，虚假宣传。这是认定“套路贷”犯罪行为具有“非法占有目的”的客观事实之一。对于通过小额贷款公司、网络借贷平台等名义诱使客户借款的情况适用，对于没有实施虚假宣传，而是通过借款人口口相传的民间借贷者并不适用。《“套路贷”意见》采用“往往以……名义对外宣传”的表述方式，实际上并没有把未进行虚假宣传的行为排斥在“套路贷”犯罪之外。对于没有进行虚假宣传，但确实在借款过程中存在垒高债务的行为，尚需结合具体情况进行判断。

第二，诱使被害人基于错误认识签订金额虚高的借贷协议。这里的“错误认识”，是指借款人对于虚高借款理由的错误认识，而非对借款数额本身产生的错误认识，即借款人认为保证金、行规确实是存在的，而且应该体现在借款协议中，保证金和行规所对应的金额，应当作为借款金额的组成部分，由出借人占有。实际上，借款人对于自己从出借人处能够获得多少借款及应当支付多少利息本身是没有产生错误认识的，正因为如此，出借人通常会以借款人清楚借款的真实情况，且自己没有对借款人实施欺骗等理由进行抗辩，认为借款是双方“真实意思”的表现，是在“自愿”基础上达成的协议。

第三，制造虚假给付事实。由于借款时虚高借款金额的存在，出借人意图谋取的，除了借款产生的利息外，还有保证金、行规对应部分的财物，需要通过银行流水等方式对虚高的借款金额部分予以固定，故此，借款人实际获得的金额与银行流水所反映的借款金额是不一致的。《“套路贷”意见》将该种情况称之为制造虚假给付事实。对于该部分财物的占有，行为人“非法占有目的”是相对较为明显的。但是，对于仅在借款时存在扣除“砍头息”的情况，在认定构成“套路贷”时，应该特别谨慎。因为扣除“砍头息”在民间借贷中是普遍现象，出借人在借款时，为了保证利益最大化，同时保障借款的安全性，通常会事先扣除部分或者全部利息，这样，借款人实际获得的借款本金与借款协议所体现的借款金额就存在不一致，形式上也体现为借款金额的虚高现象。但这种虚高，一方面是双方合意的结果，另一方面总体上并没有垒高借款人的债务，同时也没有套路存在，所以，不应该将扣除“砍头息”的行为作为“套路贷”犯罪的虚高借款金额对待。

第四，故意制造违约或者肆意认定违约。这一行为针对的是在协议中约定有违约金或者保证金条款等情况，出借人通过该种方式，意图谋取的是通过违约给自己带来的不法利益。如果出借人并非基于该目的，而是因为出借人出现还款异常或者其他可能危及到还款安全等情况，出借人即使故意制造违约或者肆意认定违约，也难以认定为具有“非法占有目的”。

第五，恶意垒高借款。这一行为是出借人与其他人串通，通过转单平账、以贷款贷方式，垒高借款金额的行为。是否恶意，应该从以下几个方面进行判断：

一是转单平账的原因。有些借款人并非因日常生产、生活需要而借款，而是因赌博、吸毒等违法犯罪行为借款。出借人在借款时，可能并不知道借款人借款的真实用途，或者即使知道，但是为了使自己能够在短期内获得超高的利息收入而冒险出借款项，在借款人无力偿还借款时，为了止损或者保护自己的既得利益，转而介绍愿意接手的第三人，由该第三人出借借款，出借人从第三人处直接取得出借款项的本息收入或者从借款人处取得借款的本息收入。出借人与借款人之间的借贷关系消灭，转由第三人与借款人之间形成新的借款关系。这种情况下，出借人为“自保”而实施的行为，与恶意垒高借款金额还是存在实质区别的：尽管这种行为客观上可能会垒高借款人的借款金额，但由于是两个不同的法律关系，因此，不属于出借人恶意垒高借款金额的情况。

二是出借人是否与第三人形成合谋，通过转单方式，垒高借款金额。民间借贷实践中，“以贷还贷”的现象非常普遍，有些借款人因为个人原因无法偿还借款，不得不从他人处借款以归还此前的借款，甚至存在向多人借款，“拆东墙补西墙”的情况。而每一次借款，都可能比前次借款需要支付更多的利息，附加更多的条件，最终导致借款人不堪重负。但只要出借人之间并非有预谋地合力侵占借款人的财产，即使出借人存在向借款人介绍第三人的行为，也不能将这种行为认定为通过转单平账方式恶意垒高借款金额。毕竟，出借人也是为了自己资金的安全而为。

第六，软硬兼施的索债行为。这一行为是“套路贷”犯罪案件中行为人实现非法占有目的的方式或者手段之一，其必须满足虚假给付、虚高借款金额等套路前提，方才能成为实现“非法占有目的”的方式或者手段。除了暴力、威胁方式索取债务外，对于通过诉讼、仲裁、公证等方式索取债务的，不能仅仅以借款存在虚高，即认定该行为满足“套路贷”犯罪的要件，还需要结合该债务形成过程是否存在套路等多种因素进行判断。因为，能够借助诉讼、仲裁、公证等行为实现债权的，形式上多数是合法的行为，且在《“套路贷”意见》出台前，民事诉讼在大多数情况下，均是对该种索债行为予以支持的。对于实施暴力、威胁以及其他手段索取债务的行为，是否符合“套路贷”犯罪的要求，同样也不能仅仅立足于虚高债务及索债行为本身，还需要考察虚高债务的形成过程、形成原因、被害人未能偿还借款的缘由等综合判断，以防将“失信被害人”或者本身是为了实施违法犯罪而借款的“被害人”当做“套路贷”犯罪的被害人给予过度保护。

（二）从财物取得的结果进行判断

从财物取得的结果进行判断，意指出借人最终获得的收益，与其实际投入相比，是否能够被该投入所包含或者处于该投入能够产生产出的合理范围内。如，出借人所获取的收益，仅仅是其实际出借本金的利息收入，尽管该利息可能超出法律所保护的范围，但其仍然具有相对合理的基础。因此，该种结果的取得，虽然不具有合法性，但有一定的合理性。再如，借款人到期未能支付利息，同意将所欠利息转为借款本金，并在此基础上计算新的利息，这种情况下，出借人取得的收益，与虚高本金的“非法占有”也是存在区别的。反之，出借人获取的收益没有相应合理的事实基础，仅仅是以编造的名目无偿获得借款人财物的，则非法占有目的能够被肯定。如《“套路贷”意见》列举的保证金、行规等，出借人将其作为出借金额的组成部分，显然没有收益相对应的事实基础存在。

（三）从财物取得的合法性进行判断

关于合法性的判断，包括两个方面的内容，一是形式上的合法性，二是实质上的合法性。

“套路贷”犯罪行为，往往都是以“合法”的民间借贷形式体现出来的，《“套路贷”意见》出台前，各级人民法院对于此类案件，通常都判决出借人胜诉，有权取得协议约定的借款本金及利息。因此，形式上具有合法性，在相当多的“套路贷”犯罪案件中并不鲜见。另外，如果仅从形式上进行判断，高利贷行为也是法所禁止的，但并不能因此得出高利贷行为具有“非法占有目的”的结论。所以，对于“套路贷”犯罪案件，是否具有非法占有目的，必须进行实质内容是否合法的判断。而实质内容是否合法的判断标准，则包括借款协议如何达成、是否违反平等自愿原则、出借人在借款中是否设置了套路，以及实现债权的手段、结果等等。对于形式上符合《“套路贷”意见》规定，但实质上没有非法占有他人财物的行为，不应认定为具有非法占有的目的。如，出借人在借款过程中虽然约定了保证金条款，但在借款人如期归还借款的情况下，并未要求借款人另行支付保证金的情况，虽然借款时借款数额存在虚高，但实际并未要求借款人承担，此种情况，即为形式上违法但实质上没有违法，因而可以排除非法占有目的的存在。