自贸试验区商事主体登记确认制改革研究

(西南财经大学 四川 成都 610074)

为了更好地对标国际高水平投资贸易协定的开放要求，更好地引领国际化，我国建设了18个自贸试验区[1]。自由贸易试验区成为了制度改革先行先试的试验田，现在很多好的政策最初都是在自贸区先行实施。同样，为了满足市场经济高度发展的需要，有效解决现行的许可审批制度效率不高、标准执行不统一，许可的透明度、预期性不高等问题，帮助企业便捷、高效、快速进入市场，部分自贸试验区探索实施了商事主体登记确认制，为实现企业核准登记制度从行政许可向行政确认转变提供了大胆的尝试。

一、商事主体登记确认制创设现状

2018年11月28日，四川自贸试验区川南临港片区在全国率先试行商事主体登记确认制[2]。2019年3月20日，中国(广东)自由贸易试验区广州南沙新区片区印发实施《中国(广东)自由贸易试验区广州南沙新区片区商事登记确认制管理办法(试行)》，推行商事登记确认制改革[3]。2019年8月23日，中国(上海)自由贸易试验区临港新片区出台《中国(上海)自由贸易试验区临港新片区管理办法》，试行商事主体登记确认制[4]。各地探索推行商事登记确认制，通过重构企业核准登记行为的法律属性，为构建良好的营商环境和法治环境制度增添了创新举措。

二、商事主体登记确认制概念及功能

(一)概念。商事主体登记确认制是由登记机关对申请人的市场主体资格和一般经营资格进行甄别，给予确定、认定并颁发营业执照，对外公示的具体行政行为。其性质属于行政确认。

(二)功能。推动“简政放权”纵深发展，“先照后证”的改革，使得企业设立不再是政府“赋权”行为，登记主管部门不再承担行政许可职责，只履行形式审查义务，最大限度减少政府对市场资源的直接配置干预，把生产经营和投资自主权还给企业。推动“放管结合”纵深发展，创新和完善事中事后监管，推进社会信用体系建设和承诺制，建立完善市场准入失信禁限制度，强化市场主体及申请人责任意识，以创新监管管出公平和秩序。推动“优化服务”纵深发展，最大限度地降低市场主体在登记事项上的准入门槛，简化审查登记程序，降低商事登记成本，借助全程电子化登记等手段，使企业登记变得更加快捷高效。

三、商事主体登记确认制在法律层面上的分析

(一)登记主管部门管理行为属于行政确认职责，不再具有行政许可属性。商事制度改革将工商登记从商事主体设立程序的最后环节转变为第一环节，这种程序性的变化使得登记主管部门的登记职责与许可部门的行政许可责任得以分离。“先照后证”的改革，使得登记主管部门不再承担《行政许可法》所规定的“企业或者其他组织的设立等”过程中的行政许可职责。商事主体登记确认制要求登记主管部门严格履行形式审查义务，对申请人声明独立承担法律责任后的申请行为必须予以确认或认可并颁发《营业执照》,从而形成“确认是通例,禁止是例外”的管理方式，不再具备行政许可“许可是例外”的基本属性了。

(二)登记主管部门对“市场主体资格和一般营业能力’进行确认，不再具有行政许可赋权的性质。商事主体登记确认制申请人对信用承诺、申报信息、提交材料的真实性负责并独立承担法律责任，自主申报名称、住址(经营场所)、经营范围等，个体经营者从事无需取得许可的项目，允许其自愿选择市场主体资格登记确认，可不办理营业执照等，都从形式上和实质上对登记主管部门的职责进行严格限定，仅限定于对设立商事主体法律关系的申请经过严格形式审查后予以确认并记载，通过颁发《营业执照》完成向社会公众宣告和公示的行政确认行为。登记主管部门的确认行为在性质上不再是形成性的而是确认性或宣示性的具体行政行为，也不再是直接为当事人设定权利或义务的授益性的具体行政行政行为。

(三)《营业执照》作为登记主管部门所确认的商事主体设立信息的记载文件，不再是行政许可文件。改革后登记主管部门颁发《营业执照》和公示作用在于起到羁束作用，以稳定法律关系、保障社会秩序，这与改革前《营业执照》作为行政许可文件的“授益性”完全不同。商事主体登记确认制在实施过程中，放宽市场主体变更确认的时限约束，市场主体将变更信息自行公示后可自愿择期到登记机关办理变更确认。市场主体在向登记机关申请每一次变更确认前，应当将本次申请变更确认前已发生的各项变更信息履行自行公示义务并将上述各项变更信息一并提交登记机关予以确认。对市场主体超过六个月未开业或者开业后自行停业连续六个月以上的情形，监管部门不作出吊销营业执照的行政处罚，要求市场主体依据《企业信息公示暂行条例》在报送年度报告中予以说明，并对外公示等。这些规定有效地实现了商事主体在设立、变更、注销各环节对《营业执照》作为行政确认法律文件属性的统一。

四、商事主体登记确认制创设后的建议和对策

(一)完善相关法律法规。从实体法上，明确规定商事主体登记确认制改革中，行政机关与商事主体的权利、义务，对于国家立法或上位法没有规定的，地方政府及行政法规或规定不得为商事主体减少权利、新增义务，增加成本。从程序法上，对于国家立法或上位法没有规定的，地方政府及行政机关不得为商事主体创设程序，增加商事主体登记确认制的手续。

(二)完善信用监管制度。实行信用承诺制，申请人、提交人对材料真实性、有效性、合法性和完整性负责。实行事中监管制，采取随机抽查、专项检查等方式实施日常监督检查，对商事主体违法行为依法查处、移送。

(三)完善违法惩戒制度。建立健全市场准入信用管理、查处无证照及违法登记、失信准入限制、企业除名及登记纠纷救济等配套监管制度，建立市场主体强制出清制度，加强失信行为的法律责任追究。