网络直播打赏的法律性质研究

贾良缘

（桂林电子科技大学法学院，广西 桂林541000）

随着互联网技术的发展，网络经济异军突起，成为我国经济产业的一大特色和重要组成部分，网络直播就是其中之一。网络直播（互联网直播）是指“基于互联网，以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动”。①网络直播因入行门槛低，盈利额较大，具有互动性、娱乐性等特征吸引了大量主播和观众，自2006年以来，网络直播呈井喷式发展，只要有一台能连接互联网的设备几乎人人都可以成为主播或观众，这使得直播经济迅速进军网络消费市场并占据重要地位。然而，网络直播的兴起也带来了新的问题和困境——直播打赏的法律性质不明确。打赏是网络直播中常见的行为，也是直播产业主要收入来源之一，其基本模式是直播观众向平台购买虚拟货币，观看直播时使用虚拟货币打赏主播，打赏的虚拟货币折现后主播根据与平台的协议进行分成。通过打赏的基本模式和实践经验可以看出，从购买虚拟货币到打赏至少涉及平台、主播和观众三方利益关系，但通常观众主观上想要打赏的却是主播，因此本文拟研究的仅仅是打赏行为本身的法律性质。

一、网络直播打赏的法律性质分歧

关于网络直播打赏的法律性质，我国实务界理论界都有一定分歧，目前主要有两种不同观点：

（一）服务合同说

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）列举了各类具体的服务合同，却没有将类型化的服务合同规定为典型合同，但理论界对服务合同概念已早有应用。服务合同指的是全部或者部分以劳务为债务内容的合同，又被称为提供劳务的合同。[1]服务合同认定的关键在于有无以劳务为形式的对待给付义务。持服务合同说的学者认为，网络直播中主播的表演应视为向观众提供的服务或劳务，观众打赏并不是无偿的，而是与主播表演形成对待给付关系，因此打赏应成立服务合同。

服务合同说有一定合理性，但也存在明显的不足。首先，如果观众与主播之间成立服务合同，即观众打赏是主播表演服务的对价，主播提供表演则观众理应支付相应价款。而实际上部分观众即使不付费也可以观看同样的表演内容，对此接受同样服务却无需支付对价的情况服务合同说难以自圆其说。其次，服务合同是双务合同，一方提供服务后另一方就应当支付服务对价，否则构成违约。如采取服务合同说，那么在主播表演后应有权向没有支付合同价款即未打赏的观众主张违约责任，然而实践中无论是根据普通人的常识还是专业法学理论这都是难以实现的，因此服务合同说缺乏实践和理论的支撑。最后，服务合同既然是合同，就应当表现合同双方意思表示的一致性，这种意思表示一致性不仅应包括成立合同的一致性，还应当包括合同主要内容的一致性，如服务内容、合同价款等。但事实上观众和主播之间很难有成立服务合同的主观意图，一方面，观众打赏往往是抱着“炫富”、肯定主播、虚荣等无偿给付的心理，因此打赏在主观表示上就不成立服务合同；另一方面，服务合同对于同样的服务内容，其对价应基本一致或没有较大差距，然而对于主播同样的表演，有的观众打赏额较低，有的观众打赏额较高，动辄几百上千乃至数万元，这种天价差额说明了打赏观众与主播不能当然地成立服务合同关系。综上，服务合同说无法较合理地认定打赏行为的性质，因而笔者认为该理论有待商榷。

（二）赠与合同说

赠与合同是《民法典》规定的典型合同，②其主要法律性质是自愿性和无偿性。赠与合同说主张在网络直播情境下，观众对主播的打赏行为是自愿且无偿的，符合赠与合同的特征因而成立赠与合同。

有学者提出，观众打赏并不是无偿的，其依据主要在于：第一，直播平台具有一定封闭性，并不是对所有人开放，其受众群体是特定的。[2]第二，观众打赏后直播页面会出现相应的专属画面，主播通常也会在直播中表达感谢，因而打赏行为是有对待给付内容的，不能视作无偿赠与。第三，赠与的无偿性要求受赠人并不需要为特定对待给付义务，主播在提供表演或其他服务后获得相应的打赏，并不是一种无偿获取财物的行为。[3]上述观点对赠与合同说的质疑有一定道理，但赠与合同说的理论也能够作出合理解释。首先，封闭性应体现在不特定多数人进入、退出某场所的自由上，而非场所内某一时间、空间的群体是否是特定的。网络直播只是传统杂艺表演的互联网化，与传统杂艺表演观众随意观赏相类似，网络直播中的观众也是进出自由，一般不会受到进出直播间的限制。注册成为直播平台会员或者使用第三方平台账号登录仅仅是规范平台运营的必要手段而非限制观众身份，因此不能据此认为直播平台就具有封闭性。其次，打赏后平台出现的专属页面以及主播的致谢能否改变赠与的性质呢？该问题的关键在于平台弹出的专属页面以及主播致谢能否视为打赏行为的对待给付，并以此认定服务合同的成立。笔者认为，专属页面的弹出性质上无法当然视作打赏的对价，理由在于，专属页面的出现更类似于打赏行为的公示。例如，某人向慈善机构捐款后，机构在其官网上公示了捐款者姓名和捐款信息，该公示即与打赏后平台页面专属画面相似。既然机构的公示不能改变捐赠性质，那么相应的专属画面亦不能改变观众赠与行为的性质。至于主播的致谢，更无法与打赏额形成对待给付关系，因而不能认定服务合同成立。最后，主播的表演能否排除赠与合同的认定？应当明确，主播的表演先于打赏产生，其是否表演与特定观众的打赏并无对应关系，即使某观众没有打赏，也可以观看表演，所以表演并不是打赏的对价。

赠与合同说相较于服务合同说具有一定优势，该观点能够较好地解释服务合同说对打赏行为定性的缺陷，同时也有一定不足：第一，赠与的关键特征在于无偿性，如果观众打赏前后指示主播作出一定行为，或者主播推出打赏专属表演服务项目，此时的打赏显然超越了无偿的范畴，具有明显的对待给付义务，因此不能直接认定为赠与。第二，赠与合同说不利于鼓励交易和维护市场经济秩序。如果将打赏一概视为赠与，则观众的债权人在满足撤销权成立条件时可以完全撤销打赏财产，或者刑事追缴范围也可以囊括所有打赏财产，这样的法律定性过多地增加了直播平台的经营风险，也是不可取的。

二、网络直播打赏行为法律性质研究的意义

据中国互联网络信息中心发布的第45次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2020年3月，我国网络直播用户规模达5.60亿，占全部网民的62.0%。其中真人秀直播的用户规模为2.07亿，较2018年年底增长4374万。[4]网络直播的兴起既丰富了社会娱乐活动，也给网络时代社会治理提出了新的挑战。直播经济快速发展的同时，伴随而来的民事纠纷、刑事犯罪等情况也频繁发生。如浙江省程某利用职务之便，侵占单位财产后用于打赏主播；③河北省马某为打赏主播诈骗他人9万余元；④浙江省林某借款打赏主播80余万元等。⑤

作为近年来新兴的经济形式，网络直播打赏行为的法律性质不甚明确，实践中司法机关处理相关案件往往徘徊于服务合同说和赠与合同说之间，这导致司法实践面对相关案件缺乏理论支撑，不利于法制统一，也限制了直播产业的发展进步。因此为剖析打赏的本质属性，推动直播产业的良性发展并为司法实践提供充分理论支撑，研究打赏行为的法律性质有其必要性和紧迫性。

（一）涉及债权人撤销权

债权人撤销权规定于《民法典》第538条、第539条，⑥其立法目的在于保障债权人合法债权的实现，规制债务人恶意处分财产的行为。根据债权人撤销权成立的条件，如果网络直播打赏属于赠与，则债权人可依法主张撤销；相反，如果认定为购买服务，则债权人不能主张撤销。此外，如果认定为购买服务，那么巨额打赏能否认定为第539条所规定的“明显不合理的高价”？上述问题的解决有赖于打赏行为的法律定性，因而需要准确认定打赏行为的性质。

（二）涉及刑事追缴

实践中不乏有观众使用非法所得财产打赏主播，甚至是为了打赏而实施犯罪。由于打赏行为性质尚未确定，使得刑事追缴在追回打赏财产案件中表现乏力。目前就打赏财产能否作为刑事追缴对象予以追回存在两种观点，一种观点主张打赏属于赠与或者显失公平的行为，因此可以追缴。[5]另一种观点主张打赏是正常交易行为，为保护交易秩序不应当被追缴。我国还没有刑事追缴制度的专门立法，但很多部门法在不同的语境下都用到了“追缴”表述，使得“追缴”的概念及性质模糊不清，尤其是对于刑事追缴的对象范围界定不够明确，导致司法实践和理论界均产生分歧。[6]《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第64条及《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《规定》）第11条形成了我国刑事追缴制度的基本架构。⑦

通过《规定》第11条的列举式表述可知，刑事追缴的范围较《刑法》第64条的规定更为清晰具体，该条明确排除了一般合法交易活动中转让的违法犯罪所得财产的可追缴性。在网络直播打赏情境中，观众以违法犯罪所得财产打赏的可追缴性应以打赏的赠与性质为前置条件，也即是说，如果采取赠与合同说，则对打赏财产应当追缴，如采取服务合同说则不能追缴。因此，要准确适用刑事追缴制度，进一步明确打赏行为的法律性质是必要的。

（三）规范直播，促进直播产业良性发展

直播产业发展迅速，已然成为当代新型娱乐方式，但因其缺乏合理的法律、市场规范引发大量纠纷而饱受诟病。笔者以“网络”“直播”“打赏”为关键词在中国裁判文书网检索出判决书399份，其中刑事判决书158份，民事判决书241份；2016年4份，2017年30份，2018年98份，2019年202 份，2020 年截至7 月22 日为65 份，最高增长率达106.12%。由此可见，自网络直播兴起以来，关于直播打赏的法律纠纷层出不穷且有不断增长的趋势，这些纠纷很大一部分来自于打赏性质的不明确。网络直播是随着互联网技术发展而兴起的当代产业模式，对当代经济和娱乐生活具有积极意义。对于这样新出现的事物应做到科学规制、辩证对待、适当引导，合理规避网络直播运营风险，充分发挥其正面作用。

三、网络直播打赏法律性质区别评价观点的提出

通过以上论述可知，网络直播打赏既难以成立服务合同，也并非能当然认定为赠与合同，鉴于区分打赏的法律性质具有重要的实践和理论研究意义，正确评价打赏行为也是法学领域亟待解决的问题之一。厘清打赏行为所形成的法律关系，既要立足于对打赏本质的剖析，又要坚持维护社会公平正义和保障社会主义市场经济秩序的原则，即一方面要坚持法律的公正理念，另一方面要维护交易安全，促进产业的健康、良性发展。基于上述价值考量，笔者拟提出网络直播打赏法律性质的区别评价观点：

（一）原则上的赠与合同

在一般直播的打赏行为中，因打赏不具有对待给付义务，观众往往主观上持赠与意图，客观上无特定服务指示，符合赠与合同的特征因而成立赠与合同关系。打赏行为的自愿性和无偿性也对赠与行为说给予了有力支撑，因此可以认定一般意义上的打赏行为属于赠与。[7]难点在于特殊打赏行为的定性问题，即观众打赏前后指示表演的情形。

最高人民法院曾于2019年发布了打赏财产返还纠纷的典型案例，该案将观众对主播的一般打赏认定为赠与合同，对有证据证明主播接受打赏前后须履行具体、明确的合同义务则不视为赠与。该案中原告对被告的打赏，并未约定要求对方履行特定义务，没有提出打赏的对价，因此并非服务合同关系，应当认定为赠与合同。⑧

（二）例外的服务合同

上述典型案例的处理方式实则是将直播打赏视为原则上的赠与合同，与赠与合同说观点相似，但遗憾的是，法院并没有对与主播表演对应的部分打赏财产如何处理作出清楚明确的指导。若所有打赏财产都认定为赠与行为，又使得保护的天平有所倾斜，不利于平衡直播平台、观众以及第三人的利益。因此，打赏可作出区别评价：

首先，观众打赏前或打赏后明确指示主播做出一定专属行为，如直播中常见的要求主播演唱特定歌曲、表演特定舞蹈或节目等，此情况则先成立服务合同，原因在于观众打赏后明确指示表演是对无偿给付的突破，产生了相应的对待给付义务，因此不再属于赠与。主播在接受打赏后具有表演特定行为的义务，否则即构成违约并应当承担违约责任。

其次，对于实际上打赏财产可能价值成百上千乃至数万元，而要求的服务可能仅仅是演唱一首歌曲或者跳一支舞蹈的情形，价款和对待给付义务的价值相差巨大，该情形放在一般消费语境中很难衡量打赏换取的服务值不值，主播的表演价值也难以与打赏金额精确对应，[8]如果此种情况也认定为服务合同，那么很可能侵犯观众债权人的权利，或者导致刑事追缴制度的难作为，因此需要对此类情形进行合理规制而非同样认定为成立服务合同。根据前述论断，为保障交易安全和经济秩序，依据一般消费观念，与主播提供的表演价值相应的打赏财产宜认定为服务合同价款，此部分价款对应的服务合同法律关系，观众的债权人不能依据《合同法》第538条、第539条主张撤销，主播及其所属平台也有权排除刑事追缴。同时，为维护社会公平正义，对于明显超过主播表演价值的部分价款，即使观众主观意图是购买服务，也宜认定为赠与，理由在于：第一，高额打赏与主播表演价值差距巨大，难以形成对待给付关系，从而排除服务合同的成立；第二，实践中不乏债务人高额打赏后侵害债权人利益或是使用非法所得财产打赏的情况，此类情形认定为赠与合同能够充分保障他人合法权益，避免恶意打赏行为的不可撤销后果。

四、结语

网络直播打赏的法律性质长期以来都未得到具有指导性、权威性的明确，致使打赏纠纷严重扰乱市场经济秩序，也在一定程度上限制了直播产业的发展。原则上的赠与合同、例外的服务合同的区别评价观点能够适应打赏的各种场景，也有助于缓解直播平台与观众紧张的法律纠纷关系。兼顾市场各方合法利益，平衡法律保护的法益价值，对于规范直播产业及定分止争具有较高的理论意义。

注释

①国家互联网信息办公室：《互联网直播服务管理规定》第2条。

②参见《中华人民共和国民法典》第六百五十七条。

③参见浙江省义乌市人民法院(2019)浙0782刑初2151号程海财职务侵占罪一审刑事判决书。

④参见河北省迁西县人民法院(2020)冀0227刑初17号马云山诈骗罪一审刑事判决书。

⑤参见浙江省宁波市中级人民法院(2019)浙02 民终2670 号丁惠琴、林建群民间借贷纠纷二审民事判决书。

⑥参见《中华人民共和国民法典》第五百三十八条、第五百三十九条。

⑦参见《中华人民共和国刑法》第六十四条，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条。

⑧参见最高人民法院发布中国互联网司法典型案例之二：俞彬华与广州华多网络科技有限公司、王子戎、哈尔滨兴戎文化传媒有限公司、刘奇琪网络服务合同纠纷案，2019-12-04。