浅析我国网络赌球法制治理的困境及对策建议

2020-02-25黎小丽

法制与经济 2020年9期

黎小丽

（青海民族大学法学院，青海西宁810000）

随着全球信息化进程的加快，网络已然成为了人们社交、购物、办公的“必需品”，网络在给人们生活带来便利的同时，也演变成为一些犯罪的延伸空间，使传统犯罪在依托互联网的基础上转化为新型犯罪，网络赌球就是其中的典型。网络赌球主要是指，通过赌球网站或者与球类运动有关的APP等平台，将各种大型球类比赛的过程、结果以及其他与比赛相关的赛事变化，在网络平台上进行投注，或以赌博为目的而建立专门的网站，谋取高额利益的一种行为。[1]网络赌球是一种新型网络赌博行为，相对于传统的面对面坐庄买球，主要是交易空间和交易手段发生了变化。

一、网络赌球概述

（一）网络赌球行为的法律定性

我国刑法明确规定了赌博罪，而且根据2005年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，在互联网上无论是建立网站还是担任代理，接受投注的，都视为开设赌场。此外，如果博彩公司从中渔利，那么量刑还要加重。当然根据我国刑法的“属地管辖”原则，这些犯罪仅适用于国内主体，因此大多数博彩公司将机构设在境外以规避法律。

其实，网络赌球远比我们想像中复杂，实践中圈套型赌博和赌博性诈骗常常并发，二者行为相互转化，给入罪带来极大的困难。《最高人民法院研究室关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》中，对圈套型赌博的定罪进行了明确，以赌博罪论处。但实践中有很大一部分赌球，行为人主观上具有侵占他人财产的意图，并诱惑赌客进入其布控的网站，在赌博过程中采取手段，控制输赢，行赌博之名，做诈骗之实。在这种情况下，行为人的行为从犯罪构成和社会危害性上讲，都符合诈骗罪的构成要件，笔者认为，此种情况认定为诈骗罪较为妥当。

（二）网络赌球的特点

第一，组织结构严密，呈金字塔形。赌球主要采用“金字塔”式企业运营模式，成员逐级分为组织者、代理和赌客，而代理是其中的链条角色。通常来说，赌客也都是在代理或者经验丰富老赌客的蛊惑下参与进来的。[2]近年来，网络赌球逐渐呈现出高度组织化的特征，团伙化犯罪逐渐演变为集团化犯罪、专职化犯罪。犯罪集团的首要分子一般都是组织者，几乎都潜藏在境外，居于金字塔的顶端操控犯罪，统筹集团运营，掌握财产动向。事实上，代理仅是组织者笼络资金的工具，其余组织者互不知晓身份信息也无涉及利益的直接交流。同时，该模式下几乎都会储备一批计算机专业人才，即我们通常所说的“黑客”。一方面他们负责后台的操控，先让赌客盈利，使其尝到甜头后放松警惕，一旦投入大量资金，便控制使其亏损，或直接关闭网站；另一方面设置防火墙，以阻止赌客的作弊行为。

第二，犯罪成本低，便捷性强。电脑、手机等高科技产品已经成为人们工作和生活的日用品，这就使得犯罪工具易于获取，成本极低。不仅如此，犯罪组织也并没有特定的犯罪对象，而是采取大面积撒网的诱骗方式，一旦有愿者上钩，便可以获得高额收益，借助当前发达的电子交易平台，资金也能实现从赌户到行为人的快速转移。从赌户角度来看，只需在电子产品上进行简单的操作，短时间内就可以轻松完成投注、看盘、分析、结算等操作。可见网络赌球无论对于组织者还是赌客，都极具便捷性。

第三，依托网络空间，隐蔽性强。不同于传统的赌球活动，从赌博场所到交流方式都以实物为载体。网络赌球的全过程都是在网络虚拟空间进行，通常只需几分钟就能完成从开盘到下注的所有活动，所有数据也都存留在电子介质上，如果组织者施加手段，将证据毁灭，便无痕迹可寻。[3]正是由于网络赌球特殊的投注方式，极具便捷性且不受约束，给侦查工作设置了障碍。

第四，涉案金额巨大，衍生其他犯罪。调查显示，我国因网络赌球每年流到境外的赌资超过1万亿元，事实上，当前网络赌球已形成境内外联动、巨额资金在国际范围内快速流通的局面，以上数据也仅是从某一端口计算得出，真实性还有待考量。

此外，网络赌球势必会导致洗钱犯罪。一方面，部分赌客借赌球之名，作洗钱之实，将不合法资金用于买球，象征性地参赌，然后要求网站将筹码剩余资金和盈利部分，汇兑到自己的账户，从而光明正大地完成洗钱活动。另一方面，对于组织者来说，机构几乎都在境外，而其在国内获得的赌资都是违法所得，是无法直接将资金转到境外账户的，只能采取各种非法手段将“黑钱”洗白，再转移到境外专门账户。这样一来，便刺激了地下钱庄和黑市交易的发展。

二、网络赌球法制治理的困境

（一）相关法律制度体系不完善

首先，我国赌博罪的相关规定不完善。根据我国《刑法》第三百零三条之规定，成立赌博罪，需聚众或以赌博为业。然而，由于网络赌博在虚拟电子介质中进行，“聚众”是不具可能性的，同时，也很少有赌客以此为职业。相反，大部分有经济能力参与赌球的人，都拥有合法职业，赌球只是其辅助性的“娱乐”或“投资”项目。故对于大部分赌客，都无法用赌博罪来进行制裁，目前司法实践中也主要依据《治安管理处罚法》进行惩处。

其次，赌博罪与开设赌场罪的法定刑欠缺科学性。一方面，当前我国网络赌博打击形势严峻，相对于组织者来说，赌客参与赌球的行为危害性虽小，但也不乏行为恶劣者。在当前赌博罪的法定刑规定中，最高刑期才三年，而与之相对应的开设赌场罪却设有加重情节的法定刑，故无论是基于法律的统一性还是打击犯罪的实践需要，都有必要提高赌博罪的法定量刑。

（二）侦查取证难、协作难

其一是侦查取证难，网络赌博诈骗行为人不与受害人在现实空间中进行接触，没有明显的犯罪现场，犯罪行为虽然在虚拟空间中也会留有痕迹，但获取难度大。加之行为人多为组织化、专职化的集团，有很大可能是将赌博网站的服务器设在境外，故证据获取难度攀升。此外，在该类诈骗案件中，财产都会通过第三方平台实现转移，行为人也通常会开设多个赌博平台，设立多个资金账户进行资金流转，证据提取难度大。

其二是侦查协作难。一方面，非法网络诈骗部分为跨境案件，但各国对此类行为的法律规定具有差异性，认识也存在隔阂。另一方面，网络诈骗案件纷繁复杂，情况多变，一个案件可能牵连全国数个省市、地区，多地辗转取证无疑给我国公安信息化系统建设和侦查协作工作增加难度。此外，网络赌博诈骗案的侦破常常需要金融、通信等多行业多部门的协助，涉及的部门多、级别高，协作难度更大。

（三）证据真实性认定难，固定难

网络赌球能搜集到的证据，几乎都存于电子介质，以数字化形式呈现，其本身极容易修改、灭失。加之行为人反侦查能力较强，能充分利用黑客技术，预先给系统设置格式化模式或定期清理模式，使得证据被清理或定期更新，所以侦查机关要取得相应证据是有很大难度的。况且，无论是从科学技术还是侦查能力方面讲，侦查机关都很难将大量灭失的证据予以恢复，从而侦破案件。事实上，对于所有的电子数据来讲，都难以避免被中间篡改，真实性认定也同样存在问题。

三、网络赌球法制治理的对策建议

（一）完善相关法律制度体系

首先，完善“赌博罪”的构成要件。目前，我国刑法规定对聚众或以赌博为业的主体以赌博罪论处，但随着网络犯罪形态的多样化发展，此规定限制的主体过于狭窄，应将经常参与赌博或为赌博投入较大数额资金的情形加入犯罪构成要件，并通过司法解释，对“经常参与赌博”“为赌博投入较大数额资金”进行明确细化。

其次，提高赌博罪的法定刑。目前赌博罪的法定刑较低，一方面与开设赌场罪的法律体系缺乏统一有关，另一方面也无法与实践中赌客的犯罪情节相适应，故可考虑赌博罪中相应设置加重处罚情节。

（二）建立快速反应机制，加强侦查协作

受网络赌球便捷性所致，案件持续时间短，加之很大一部分案件都是连续、逃窜作案，而且，网络赌球隐蔽性特征明显，行为人又充分利用高科技采取反侦查手段，故为了保证案件侦查的及时性和有效性，建立侦查阶段的快速反应机制是很有必要的。一方面，建立专门的网络赌博反诈骗平台，整合通信、金融等行业的信息资源并及时更新，促进信息的有效沟通与利用，同时发挥反诈骗平台的预警作用，对案件的发生进行有效防范。另一方面，主要针对侦查机关的侦查反应机制，对于相关案件，侦查机关需把握时机，在第一时间掌握固定证据，确保案件快查快办。

由于网络赌球多是跨境或跨区域作案，其中可能牵连多个部门、行业甚至国家，此时各方协作便尤为关键。对于跨区域作案，除建立公安系统日常的信息共享平台之外，在案发时还要求各地区侦查机关加强协作，确保案件侦办机关有管辖权且便于管辖。对不属于自己管辖的案件，确有需要的，公安机关应积极配合，将侦办工作落到实处。而在跨境案件的办理中，需积极倡导全球严厉打击网络赌博，加强国际合作，促进案件调查工作的顺利开展，实现赃款的有效追回和逃犯的引渡。

（三）建立警企合作模式，打击上下游犯罪行为

警企合作，即公安机关和信息技术部门之间的合作。打击网络赌球犯罪是一项综合性、专业性强的治理工程，尤其在信息网络技术方面，而信息技术部门在这方面又具有极大的优势，他们完全有能力分别从组织者和赌客方设置相应的系统进行预防和规制。同时，针对网络上已经发生的相关违法行为，信息技术部门也可进行整理、深入分析，从而形成一套智能反网络欺诈的系统，使网络平台对抗黑灰产业的能力有所提高。[4]

此外，信息管理部门需采取措施，明确并强化网络平台和相关服务器的责任。实践表明，注册账号也是行为人犯罪得逞的一项重要的犯罪工具，故需严格实行网络企业和服务器账号审批制度，坚持实名注册。同时商业银行应明确相应的网络开户程序和标准，将标准进一步提高，将账号进行大致分类，根据不同类别的账户设置日交易额上限，对资金进行全方位的监控，一经发现有不正常的资金流动账户，及时向公安机关报告。