EPC模式下总承包商的法律风险及防范措施

肖於霞

(长沙理工大学文法学院 湖南 长沙 410114)

一、EPC模式下总承包商的法律风险

在EPC总承包合同中业主一般选择支付高于传统项目承包方式的价格，以此让总承包商承担更多风险，而业主只面临着不可抗力风险，同时还会在合同约定中对不可抗力范围进行缩减。在这种风险的影响下，总承包商在各个阶段都要严格谨慎，有效管控，才能避免风险，达到预期收益。

(一)招投标阶段法律风险

招投标过程中地方相关部门和企业对政策的理解各不相同，导致在投标阶段总承包商因为违反法律的规定而承担巨大的法律风险。

一是各地方的相关部门对此规定的理解不同，对于工程总承包的承揽，要求仅具有设计资质的企业与仅具有施工资质的企业组成联合体共同承担总承包项目。另外还有一部分地区不接受联合体，造成工程总承包项目无法进行下去。

二是该规定在我国缺少相关的法律支撑，甚至存在着很大的法律风险。比如：我国的《建筑法》中规定，对于工程设计、施工等企业必须在其资质等级范围内从事工程承包业务。在《招投标法》中也明确规定，中标人不允许将中标项目的主体和关键性的工作进行分包。另外，具备单个资质的企业形成联合体承揽总承包项目其实也有悖于我国的《建设法》中规定的同一等级序列内的两个以上不同资质等级的单位可以组成联合体承包项目，且应该按照资质等级低的单位的业务范围承揽工程项目。但是由于设计和施工不属于同一类，所以两个这样的企业联合承包项目，其资质等级的认定也无法律支撑。

(二)谈判阶段法律风险

EPC模式范围广，风险大。在EPC项目中，总承包商在传统施工总承包模式的基础上不仅要承担建设施工的工作，还需要承担设计、采购等工作范围，因此，在总承包合同中，合同内容会涵盖项目的各个方面。在合同谈判阶段的法律风险着重关注EPC总承包合同的价款支付问题。

EPC合约中支付条例非常繁琐。一方面，关于合同价款条款支付问题，总承包商重点应审核以下两个方面：首先，合同价款的构成和计价货币，注意汇率风险和利率风险，以及承包商和业主对汇率风险和利率风险的分担办法。其次，考虑许多影响因素，确定合同价款的调整办法。另一方面，针对合同约定的支付方式。如果是现汇付款项目，应当重点审核业主资金的来源是否可靠，自筹资金和贷款比例是多少等。如果是延期付款项目，应当重点审核业主对延期付款提供什么样的保证，是否有所在国政府的主权担保、商业银行担保、银行备用信用证或者银行远期信用证，注意审核这些文件草案的具体条款。①此外，应审核合同价款的分段支付是否合理。还要注意，合同的生效或者开工令的生效，必须以承包商收到业主的全部预付款为前提，否则承包商承担的风险极大。

(三)EPC模式下合同履行阶段法律风险

1.转包、违法分包的法律风险

EPC模式下的转包，据《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款的规定，包括两种表现形式：一是承包人将全部建设工程全部转包给一个人，二是承包人将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给多人。本文认为,这两种表现形式只有形式的不同,并无实质的区别。

而违法分包据《建设工程质量管理条例》第七十八条第一款规定，具体分为四种情形：一、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；二、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；三、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；四、分包单位将其承包的建设工程再分包的。

这两种情形，一方面导致建筑业市场承发包行为不规范，竞争无序，扰乱建筑业市场的正常运转；另一方面直接导致建筑工程质量缺陷，建设工程发生安全事故，危及人民生命及财产安全，扰乱社会安定。此行为为我国建筑法、合同法及《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规所明令禁止，此时EPC模式下的合同会因违反法律强制性规定及损害社会公共利益而无效②。

2.合法分包的法律风险

法律允许非主体工程的分包，按照《合同法》第272条规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”但实践中经常发生业主指定分包的情况。对总承包商而言，由于对指定分包商的选择以及分包工程款支付没有任何掌控，总承包商就难以管理分包商。而指定分包商通常都认为和业主间的关系不一般，同时和总承包商之间缺乏合作，所以拒绝接受总承包商的联系，部分分包商采购方案没有集体决策记录，个别分包项目采用直接发包，无商务谈判过程，合同金额确定无依据，也未对应EPC主合同相应款项，存在成本不可控风险，造成工作难以继续，总承包商与指定分包商的管理出现断层，导致工期延误和质量缺陷。

然而依据法律的规定，此种分包并不免除总承包商向业主承担责任，总承包商需向业主承担全部法律责任，而分包商仅向总承包商负责，与业主没有直接法律关系，除非合同另有约定。所以总承包商在合法分包的情况下，责任有所加重。

二、EPC总承包合同中总承包商对法律风险的防范

(一)EPC模式下合同招投标阶段法律风险防范

由于相关法律法规的不完善，导致总承包商出现的企业资质和联合体投标的问题。首先，建议将工程总承包纳入我国现行的《建筑法》、《招标投标法》等工程建设行业的相关法律法规，并建立工程总承包模式下的建筑市场管理的相关法律、法规和制度，保证关于总承包的法律、法规和制度相互配套。另外建议国家相关政府部分尽快发布符合我国实际情况的工程总承包管理办法，并通过相关法律法规明确定义工程总承包模式，加强业主对工程总承包的认识，规范业主在工程总承包项目中的操作。③

其次，对于目前企业中综合实力可以承揽工程总承包项目但是无任何工程资质的二级单位，在承包工程总承包项目时必须借用企业主管单位资质的这种情况。一是建议企业将该二级单位合并作为企业内部机构；二是对于可以承揽工程总承包项目的二级单位，建议国家政府给予政策的支持，允许其可单独领取施工或者设计的工程总承包资质，并在以上基础上通过制定全国统一的工程总承包市场准入条件规则，明确工程总承包市场准入条件。

(二)EPC模式下合同谈判阶段法律风险防范

签订合同的目的，即是明确合同各方的责任权利，尽可能的规避风险，使得工程项目能在公平、合作、安全的情形下顺利开展。具体到合同风险的防范，应从以下几个方面着手。④

1.做好合同基础审查工作。主要是对签约主体的能力调查，以及项目来源合法性方面的审查，理清项目将来实施时将面临的签约关系与管理关系。其次是对合同结构进行评估，为了合理规避税收风险，必须设计合理的合同体系，完成一个项目需要一整套合同文本，这也是我们平常所说“合同是相互联系的，必须合起来一起解释”的意义所在。

2.重点把握合同条款的严密性和可行性。首先要加强对自身风险承受能力的认知，只有认清自身的能力，才能评估出哪些承诺是可行的，哪些是不可行的，对于合同条款必须相互关联着理解，同一事务的约定在一个项目中应该是一致的。各环节要在充分沟通的前提下无缝衔接。对于可能影响工期的各种因素，必须准确的识别出来，对于超出总承包商自身可控范围的因素(比如业主原因)，更要提前标识出来，在合同中予以明文规定。

3.合同签订程序的制度化。针对EPC总承包合同组成文件及其解释顺序至少应该设立三级检查制度。合同起草人，合同谈判负责人、项目总负责人必须对合同分层次进行审核把关，从不同角度提出意见，相关职能部门也应指定专人对合同中与本部门职责相关的内容进行审阅评议，尽可能地将各种可能性在事前进行辨识和提醒，从而使合同更加丰满、实用。

4.善于运用“专用条款”使合同更具针对性。比如保函条款、法定优先受偿权条款、合同的变更与调整条款等条款，在定约的时候，要本着务实的原则，能做到的就承诺，做不到的要说明，有条件才能做到的要将前提条件落实清楚后再做承诺。在防范工期风险和质量风险时，应在合同专用条款中完善索赔条款，一旦发生不利情况，在责任明晰的情况下，无责方的风险可以有效的分担或者转嫁，从而达到控制风险的目的。

5.呼吁政府主管部门加强调研，填补监管空白。从EPC总承包的实践来看，目前国内的这方面的法律配套程度明显不能适应总承包项目在国内的推广速度。从政府管理层面上，应尽快明确对EPC总承包工程的主管部门，以及主管部门与项目所属行业主管部门之间的领导关系，此外，应尽快出台具体的法规、条例，将EPC总承包项目与施工总承包项目进行分类管理，以提高政策管理水平，减少项目执行过程中因政策不清晰给合同各方带来的无谓争端。

(三)EPC模式下合同履行阶段法律风险防范

总承包商在合同履行之前需对全体管理人员进行项目合同交底，要求项目管理人员熟悉合同内容，严格按照合同要求和国际惯例履行合同义务，避免承担违约责任；在合同履行过程中，由项目管理人员会同法律人员针对相对方所出现的违约情形，及时有效地行使合同赋予的权利，积极维护承包商的权益。⑤

针对转包、违法分包风险可通过联合体承包避免。《建筑法》第27条明确指出：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”

对于指定分包，可从以下几个方面进行风险防控。⑥第一，总承包商应尽可能防止和指定分包商签署指定分包合约，尽可能让业主和指定分包商直接签署分包合约；其次，如果确实需要和指定分包商签署合约的，就必须对总承包商肩负的管理职责进行明确，同时载明总承包人在有充分理由证明指定分包人不能满足有合同约束力的质量、合同工期等主要要求时，有权予以否决以及其被总承包人否决后的处理办法；第三，若由总承包商与指定分包商签署指定分包合约的，应和指定分包商对约定进行明确，防止业主向指定分包商直接付款，另外可规定分包商提供履约保函。在这种条件下，还能在制定分包合约中要求，总承包商获得部分工程款是总承包商向指定分包商支付工程款的前提；第四，把握指定分包的限度，限定在招标阶段设计深度还不能达到招标的条件，或者工程建设对工程质量、功能等有特殊要求，需要具有特别技能和专业的总承包人才能完成的情况下才采用指定分包合同的方式，以此避免过于复杂的合同关系。

注释：

①殷勇,廖杨.EPC合同法律风险防控.中国石油企业，2010年10月第3期.

②杨啸舒.EPC总承包合同的法律风险及其防范.企业改革与管理，2017年10月上.

③韩雷.海外EPC项目合同法律风险浅析.中国水运，第18卷第6期2018年6月.

④邵亚.EPC总承包合同的风险识别及防范.经济研究导刊，2015年第5期.

⑤李江辉.境外EPC项目的风险管理研究.工程经济，第28卷第2期，2018年2月.

⑥刘恒.国际EPC工程的风险与防范.工程建设与设计，2011年第1期，2011年10月.