成年意定监护登记制度探究

尤昊越

（北京化工大学文法学院，北京100020）

一、成年意定监护登记制度的内涵及必要性

（一）成年意定监护登记制度的内涵

成年意定监护是指本人意思能力健全时可以预先选定监护人，有关监护的设立、监护的内容等均由当事人自我决定。①作为成年意定监护的组成部分，成年意定监护登记以尊重本人意愿、保障本人合法权益为出发点，由国家公权力机关适当介入，以确保意定监护的有效缔结。当前，我国在法律上对成年意定监护登记的相关规定尚处于空白状态，在学界对于成年意定监护的讨论也主要集中于监护合同的订立、监护主体的界定等方面，对于成年意定监护登记少有针对性的梳理与探讨。成年意定监护登记贯穿意定监护订立与监督等环节，有其内在的价值及必要性。

（二）成年意定监护登记制度的必要性

1.保障意定监护合同的有效缔结

《民法总则》规定具有完全行为能力的成年人可以订立意定监护合同，因此本人在订立意定监护合同时是否具有完全行为能力将直接影响合同的成立。然而，行为能力的丧失是渐进的过程，由于意定监护的订立多数具有隐秘性，若本人近亲属不知晓本人与他人缔结意定监护合同并想在本人丧失行为能力时取得监护权，则可能对本人缔结合同时的行为能力产生怀疑。此时意定监护人如无法对意定监护合同的真实性、合法性进行证明，便极易引发纠纷，甚至丧失监护人资格。若在意定监护合同订立时由公权力进行适当介入，以登记的方式明确双方缔结意定监护合同时的行为能力及相关事项，便能对抗善意第三人，避免纠纷的发生，充分保障合同的有效缔结。

2.防止监护人权利滥用损害被监护人权益

《民法总则》第34条对监护人职责仅作出了概括性规定，监护人监护范围广泛且缺少明确的权利界限。在实际操作中，监护人滥用权利处置被监护人财产、侵犯被监护人人身权利的案件屡见不鲜。这主要由于当前法律对意定监护合同订立的相关要求较为宽松。《民法总则》规定以“书面形式确立监护人”，虽然书面形式能够在一定程度上保护被监护人权益，但若双方权利义务关系在书面合同中未能予以明确或出现明显的权利义务关系不对等时，在后续操作中便极易引发纠纷。当意定监护合同生效后，被监护人往往处于相对弱势的处境，面对监护人滥用监护权时，难以有效维护自身合法权益。通过登记的方式可以在意定监护合同订立之时便帮助当事人双方审查意定监护合同内容，明确监护人的监护范围及监护职责，有效防止合同双方由于自身法律知识不足及经验欠缺等原因导致权利义务约定的不对等，在一定程度上起到了事前监督的作用。

二、域外成年意定监护登记制度的内容及经验启示

（一）英国持续性代理权登记制度

英国于1985年制定的《持续性代理权授予法》首次确立了持续性代理权授予契约需要在保护法院登记。在具体应用中，保护法院虽然在登记中有所参与，但是由于缺少具体的规则，难以对代理人的行为进行有效约束。2005 年颁布的《意思能力法》对原有的持续性代理权制度进行了修正。为了防止代理人滥用代理权，创设了公共监护办公室，负责持续性代理权的登记，并对代理人的行为进行监督。②公共监护办公室侧重引导本人签订持续性代理文件后，及时向公共监护办公室进行登记。这样一来，公共监护办公室对文件进行审核。若审核文件有遗漏或错误，可及时反馈给本人，便于本人在仍有意思能力时对文件进行及时更正修改。这一做法突破以往只能在本人失去行为能力时才能登记的规定，更加充分保护本人的意思表达和正当权益。持续性代理文件必须由双方签字确认后进行登记备案，登记过后代理人方可行使持续性代理权。

（二）日本任意监护登记制度

为充分尊重本人的自我决定权、维持生活正常化，日本对本国的禁治产制度进行变革，先后通过《任意监护法》和《监护登记法》，建立了任意监护制度。在此之前，丧失行为能力的人被宣告为禁治产或准禁治产人，需记载于本人户口上，并在政府官报上进行公告。③此种公示方式虽然保护交易安全，但是对本人隐私造成了损害。《监护登记法》主要是改善禁治产制度中户籍登记公示方式的弊端，确立新的监护公示方式。日本《任意监护合同法》第3条规定任意监护合同的订立必须通过公证。④由专业公证人对本人是否具有完全的判断能力进行审查并做书面记录，确保本人在订立任意监护协议时的真实意思表示。若公证人对本人的判断能力不能完全确认时，可要求本人出具相关证明材料。在协议内容上，公证机关提供公证书模板，对任意监护人的监护范围及职责进行明确，避免日后发生争议。⑤公证过后，由公证人将任意监护协议提交法务局。签订的任意监护协议需统一到法务局登记，由登记官将协议约定的内容记录在监护登记档案的磁盘中储存。⑥

（三）德国预先照管登记制度

传统的德国监护制度以禁治产制度为核心构建，1992 年将其废除，构建照管制度，本人可以通过提前订立预先照管授权文件提前为自己确定照管人。德国照管制度对于登记不做强制性要求，其主要目的在于充分尊重本人意愿。但是，为了避免出现法定监护重复指定的情况，德国鼓励预先照管文件进行登记。一般情形下，预先照管授权文件可以由私人登录系统登记。当授权书包含对自己没有行为能力时对本国的不动产、企业参股投资等处理内容，这类授权书必须经过公证。⑦在德国对预先照管授权文件的登记，程序较为简洁、价格较为低廉，在德国适用率很高。

纵观各国立法实践，对于意定监护的登记，英国、日本采取必要态度，且规定意定监护登记只能由国家公权力机关进行。而德国相较而言更为灵活，对意定监护不强制登记，但是却完善了登记的相关程序及事项，促使当事人进行监护登记。当前我国成年意定监护制度与一些国家对意定监护采取的“登记成立主义”或“登记生效主义”相比，笔者认为，当前我国采取“登记对抗主义”更为合理，即未经登记的意定监护合同没有对抗效力。经过登记的意定监护合同可以对抗合同以外的第三人，有效防止本人权益遭受侵害。

三、完善我国成年意定监护登记制度的建议

（一）确立最大程度尊重本人意愿的登记原则

成年意定监护制度的初衷和核心是为了充分尊重本人意愿、使本人可以按照自己的意思指定监护人并对未来的生活进行安排，成年意定监护登记作为其中一部分，也应秉持着最大程度尊重本人意愿的原则。基于意定监护主体和意定监护合同生效条件的特殊性考量，为保障被监护人合法权益免受损害，维护交易秩序和交易安全，我国在制度设计上应建立意定监护登记制度，但是否登记，应尊重当事人的自主选择。由于意定监护合同是当事人双方依自由意志而设立，因此公权力在介入时要遵循等比例原则，不得对当事人双方产生过度限制。同时，由于意定监护当事人在订立合同时一般不愿告知近亲属，为了充分尊重本人意愿，应尽力做好当事人个人隐私的保护工作。

（二）确立公证机构作为成年意定监护的登记机关

日本、英国等国尽管规定的意定监护登记机关各有不同，但均设置了专门的机构进行登记。德国私人登记的利用率相对较低，大多数仍会选择公证登记。由此可见，由专门的机构进行成年意定监护登记十分必要。我国目前对意定监护的登记没有作具体规定，学界关于意定监护登记机关的讨论大致分为法院、民政部门、村民委员会、居民委员会等基层群众自治组织以及公证机构四大类。在我国，通过法院解决各类纠纷问题已经获得民众的广泛认同，且法院作为登记机关从权威性来说无疑是四种模式中最高的。但当前我国法院受理案件数量较多、审判人员数量有限，且在法官员额制改革的时代背景下，“案多人少”的矛盾已经十分突出，由法院负责意定监护登记，无疑使得法院的司法资源更加紧张。有学者赞同将民政部门作为登记机关。虽然民政部门本身承载着指导婚姻、收养等相关内容登记的职责，且具有相对丰富的登记经验，但意定监护在登记时涉及判定当事人双方主体适格、审查意定监护合同内容等专业性问题，普遍缺乏法律专业背景的民政部门无法很好地承担起审查职能，权威性较低。而基层群众自治组织是村民、社区居民选举产生的群众性自治组织，并非国家公权力机关，登记资源十分有限，登记效力和保障力度也明显不足，不适合作为意定监护的登记机关。

2017年司法部公布了意定监护公证的指导性案例，对公证在一定程度上参与意定监护的订立进行了肯定。公证机关相较于其他机构而言，作为意定监护的登记机关具有其特有的职能优势。首先，公证机关具有专业的判断标准和完备的法律背景，对于意定监护双方的主体是否适格、合同订立内容是否合法合理等因素可以作出专业、规范的审查，避免当事人双方因法律知识和经验欠缺导致合同内容本身出现错误，从而影响意定监护合同日后的正常履行。其次，公证机关具有较强的公信力。从目前国内已有的意定监护实例来看，绝大部分当事人都选择了对意定监护合同进行公证，可以见得公证机关在民众心中的认可程度。于我国当前司法资源及实际现状而言，选择公证机关作为意定监护的登记机关更为合理。

随着我国老龄化不断加剧，意定监护的民众普及率也会逐年上升，因此建立统一的意定监护登记系统也是刻不容缓。当前，科技的进步发展使得电子化档案信息已逐步成为趋势。2014年7月，我国开通运行了公证遗嘱备案查询平台，借鉴公证遗嘱备案查询平台利用电子化进行信息整合的经验，为实现数据共享、使得工作人员能在登记系统中快捷、高效地查询，防止出现意定监护与法定监护、协议监护、指定监护同时启动发生冲突的情况，可进一步建立统一的意定监护登记数据库，提高意定监护施行的效率。但出于对被监护人隐私权保护的考虑，登记系统应有限度地开放，意定监护合同的具体内容不应在查询范围内。同时，查询须由专门人员负责并负有保密义务。

（三）明确登记机关的法定职责

进行意定监护合同登记时，首先，需对申请主体身份的真实性进行审查，特别要严格审查意定监护双方当事人是否具有完全的意思能力、其意思表示是否真实自愿、没有受到胁迫，尤其对于年龄较大的当事人，要仔细审查其意识是否清晰、是否知晓申请目的等。当登记人员察觉本人有行为异常、可能存在认知和判断能力衰退等情况时，若不能给予明确判断，则可以要求本人出具指定鉴定机构的证明。其次，公证机关有义务对意定监护合同的合同进行审查。审查合同的设立形式是否正确、明确双方当事人的基本信息是否全面、意定监护合同中所必须规定的事项、禁止委托的事项等是否符合法律要求等。若合同存在瑕疵，登记人员有义务立刻通知当事人进行修正。同时，有义务告知双方当事人设立意定监护的法律效果及可能承担的法律风险。审查过程中，为增强效力、防止当事人日后提出异议，可采取全程录像等技术方式。除此之外，公证机关具有保密义务，未经允许不得擅自向当事人以外的第三人透漏意定监护合同的内容等，充分保护当事人隐私和合法权益。

（四）完善成年意定监护的登记程序

意定监护合同的登记应当严格按照程序规范进行。订立意定监护合同的双方当事人一同到登记机关进行申请。登记机关在核实双方身份、审查合同内容后，对意定监护合同进行登记备案。意定监护合同登记后，可依当事人意愿通知近亲属及相关人员。若本人不愿通知，则登记机关有义务尊重本人意愿，除必要通知指定监护机构外，不得再另行通知他人。意定监护合同完成登记后，双方当事人不得任意变更或撤销。如有特殊情况需要变更，应向登记部门进行申请。

四、结语

成年意定监护制度的确立符合现实需求，随着老龄化现象的不断加剧，该制度的适用会有着更加广阔的发展空间。而成年意定监护登记贯穿于意定监护合同订立、监督等环节，是防止监护人权利滥用损害被监护人权益、保障意定监护合同有效缔结的关键因素，有其存在的价值及必要性。文章借鉴国外相对成熟的意定监护登记制度经验，并结合我国实际情况，建议在成年意定监护中采取“登记对抗主义”，确立最大程度尊重本人意愿的登记原则。同时确立公证机构作为成年意定监护的登记机关，并对登记机关的法定职责、登记程序提出完善建议，以期为我国成年意定监护制度的发展提供一己之见。

注释

①李霞.成年监护制度研究——以人权的视角[M].中国政法大学出版社,2012：233。

②Jennifer L. Rhein.No One In Charge：Durable Powers of Attorney and the Failure to Protect Incapacitated Principals,17 Elder Law Review ,2009：165。

③渠涛.中日民商法研究（第一卷）[M].法律出版社,2003：383。

④响孝.东亚成监护制度的比较[J].李国强，译，吉林大学社会科学学报，2013（2）：129。

⑤[日]冈孝.关于日本任意监护制度[J].苏惠卿，译，法学丛刊，220。

⑥刘金霞.德国、日本成年监护改革的借鉴意义[J].中国青年政治学院学报，2012(5)。

⑦李辰阳.安全决定效率——“德国制造”对我国公证制度启https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAxMjMyNjg0MA==&mid=2653331038&id x=1&sn=a6f173542fab784a5aa90b14e6c49144&scene=0，2020-03-22。