外国行政复议制度的启示和借鉴

2020-02-25贾倓

法制与经济 2020年7期

贾倓

（河北大学法学院，河北保定071007）

我国行政复议制度的规范性发展起始于1991年的《行政复议条例》，随后为了完善行政复议制度，提升其规范位阶和权威性，全国人大常委会在1999年通过了《行政复议法》，改进了行政复议范围、调整了管辖模式、便捷了审查程序，针对法律实施中出现的问题，2007年发布的《行政复议法实施条例》作出了细化规定。[1]多年来，各地行政复议部门依据上述法律依据，解决了大量行政纠纷，复议制度已经在行政救济方面发挥了不可替代的作用。但是，经过了多轮改革之后，现行行政复议制度暴露出很多问题亟待解决，功能定位不清晰、审查主体过于分散、审查程序不公正、审查范围太狭窄等。中外各国行政复议制度面临的问题具有一定的相似性，以英国行政复议制度、日本的行政不服申诉制度在近年的变迁为参照，可以对现行行政复议制度的发展完善提供一些可行意见。

“他山之石，可以攻玉”，本文在客观分析现行行政复议制度面临的现状及问题基础上，借鉴英、日两国复议制度的内容和改革方向，对行政复议法的发展完善提出参照意见。

一、问题的提出

司法部的数据表明，截至2018年底，全国各级行政复议机关共收到行政复议申请226万件，立案审理199.7万件，审结186.4万件。[2]如此多的案件数量，说明行政复议制度确实在行政救济方面发挥了不可替代的作用。但是，同一组数据也说明，作出撤销、变更、确认违法等纠错决定的有26.6万件，直接纠错率为14.3%。同时通过行政机关自行纠错，由行政复议机关主持调解或双方达成和解的17.7万件，占审结案件总数的9.5%。[3]可见，行政复议的处理结果在多年运行中呈现高维持率、低纠错率的现象。对此现象背后的原因，我们可以作出几种不同的猜想：也许是复议机关审查后发现原行政行为的作出机关适用法律正确、事实认定正确、证据确凿、程序无误、内容适当，因而作出了维持决定；也许是虽然原行政行为确有瑕疵，但是复议机关出于各种考虑，依然作出了维持决定。后一种情况在实际的案例中极为普遍，例如绍兴市柯桥区人民法院行政判决书（20116）浙0603行初142号，原告对复议机关作出维持原强制拆除其阳台的行政行为不变裁决不满，因而发起了行政诉讼，法院作出了行政强制拆除行为程序违法的判决。诉讼和复议结果的截然相反，无疑会损害复议制度在行政相对人心中的公信力，除了诉讼以外，复议制度也面临着上访制度的激烈竞争。笔者认为，从规范的角度来说，结合这一案例，现行的行政复议制度存在以下几方面的问题：复议制度的功能和定位、可以提起复议的行政行为范围、复议的管辖机关和审查主体、复议程序规定。

二、复议制度的功能和定位

行政复议的功能与定位是行政复议制度中最为基础性的问题，直接对制度发展产生决定性影响。现行《行政复议法》第一条对行政复议的定位作出了规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”依据本条规定，对行政复议的功能和定位也就有了几种不同的学术观点：内部监督说、行政救济说、解决纠纷说。这里，立法者的立法目的表达得很清楚，即试图通过行政复议制度的运行，实现对行政行为合理及合法性的监督、救济行政相对人受损害的合法权益、调解政府和人民纠纷三重功能。然而，从制度竞争的角度来看，这种全面和复合功能设想在行政实务中面临着相当的尴尬，监督职能有监察部门承担、救济职能有行政诉讼分担、政府的信访部门也具有调解纠纷的职能，复议制度往往不为行政相对人所信任。许多学者也对此问题作出了论述：行政复议的功能不应是单一的，应是解决纠纷、内部监督、权利救济的结合，而以保护公民合法权益为根本目的；[4]公正解决行政争议，发挥复议制度在效率和资源配置上的优势。[5]笔者认为，在复合的功能定位下以实现行政相对人的权利救济为根本目的，监督为附带职能，以此展开复议范围和程序设计，是可行之路。

对于行政复议制度的功能和定位，日本《行政不服审查法》的发展及改革经验可以对问题的解决提供一定的借鉴意义。该法最初颁布于1962年，取代了原本作为行政不服申诉一般规定的《诉愿法》，为了提高审查制度的公正性、现代化，在2014年该法作出了改革，进一步完善了审理员等制度性规定。该法第一条规定：“通过规定国民能经简单迅速且公正的程序广泛地对行政厅提出不服申诉的制度的目的在于，在实现国民权利利益救济的同时，确保行政的适当运营。”日本学者在对此次改革进行解读时，也提出“对国民的权利利益的救济是《诉愿法》被取代，以及申诉法进行新改革的主要原因。”[6]笔者认为，在复合性的功能定位下，行政复议解决争议和纠纷、保护行政相对人合法权益的功能是首要的和不可替代的，审查行政行为的合理、合法性是相对次要的第二功能。

英国行政复议制度的功能和定位受到所谓“行政正义”概念的深刻影响，经历了由相对被忽视到关注的转变过程。早期英国人认为行政正义仅指由相对独立的机构以严格的抗辩式程序来解决行政正义，将行政正义概念限定于法院、裁判所和行政调查中的程序[7]，而由行政系统内部进行的对行政决定的复议程序有违上述自然正义原则，因而不受重视。但是，近些年来行政机关面临着大量新型的行政争议，诸如社会保障、社会基金救济等等，行政复议制度作为分担司法系统工作压力的“替代性争端解决机制”被重新强调，其高效便捷地处理行政争议、利于行政决策质量提高的优势被重新重视。总而言之，可以将英国行政复议的功能和定位概括为：在“自然正义”原则的指导下，发挥行政复议作为争端解决机制的独有优势，化解纠纷，分担司法程序的压力，提高行政决策质量。

综合上文对英、日两国行政复议制度功能和定位的分析，可以作出如下总结：从应然的角度讲，复议制度具备高效便捷的制度优势，发挥着提高行政决策质量、解决行政纠纷、分担司法上诉程序的复合功能，而在多个功能中，公正地解决行政纠纷、保护行政相对人权益无疑是最重要的职能定位。

三、可以提起复议的行政行为范围

现行《行政复议法》对于复议范围的规定见于该法的第六条至第八条。第六条用正面列举加兜底的形式说明了可以提起行政复议的具体行政行为范围；第七条正面列举了可以在对具体行政行为提起行政复议的同时一并提起附带审查的法律规定；第八条对内部行政行为和民事纠纷申请行政复议作出了禁止性规定。现行法律规定的复议范围呈现出以下特征：可以申请行政复议的行政行为限于《行政复议法》提出的若干种具体行政行为和国务院部门规定、县级及以下政府及部门规定。内部行政行为、大部分行政法规及规章不在复议审查范围内，即使是列举较为充分的具体行政行为，也存在较大的滞后性、狭窄性，体现在以下几点：

第一，近些年来，出于公共治理和行政改革的深入，行政指导行为、行业协会决定等新型的行政行为在生活中越来越普遍，是否可以提起行政复议，《行政复议法》在未来的改革中应当考虑对此作出明确规定。

第二，可以申请复议的抽象行政行为范围有限。不包括行政法规、规章，以及国务院规定的行政规范性文件。

第三，否定了公务员因内部行政行为提起行政复议的可能性。

有学者认为，出现这种情况的原因在于“复议制度是行政诉讼的过滤器，因而行政复议法对复议范围的规定始终难以超出行政诉讼的框架。”[8]在我国复议制度的发展史上，不管是《行政复议条例》的出台，还是《行政复议法》的发布和历次细化改革，都采取《行政诉讼法》先对诉讼范围作出规定，《行政复议法》随后跟进的策略，笔者认为，从制度竞争的角度来看，虽然行政诉讼和行政复议均有行政救济的功能，但是行政复议制度的特色就在于高效、便捷、公正地解决行政争议的同时，兼顾到行政决策质量的提高。因此，可以提起行政复议的范围应该在未来的改革中进行修改，日本《行政不服申诉法》对行政复议范围作出的改革可以借鉴。

在上述“通过简易迅速的程序救济国民权利利益的同时，确保行政管理顺利运行”这一立法目的的指导下。日本《行政不服审查法》不服申诉事项的范围可以概括为以下几点：第一，原则上全部行政厅的处分都可以提出不服申诉，同时，在《行政不服审查法》以及单行法中列出了若干例外情况。第二，明确对事实行为可以提出不服申诉，限于具有持续性内容的事实性行为，包含在处分之内可以申诉。第三，行政指导行为和行政不作为可以提起行政申诉。[9]笔者认为，相比于前文所述，我国现行的《行政复议法》在复议范围规定上存在的问题具有普适性，《行政不服审查法》在改革中作出了如下回应：首先，将不服申诉范围的列举形式由“逐个列举+兜底”变更为“原则上全部允许+特别禁止”，列举方式的改变无疑将扩大不服申诉受理的范围，利于应对行政相对人解决各种行政争议的需求，更好地落实“救济国民权利利益，实现行政服务现代化的立法目的”。其次，《行政不服审查法》将与行政处分紧密相关的事实性行为、指导行为、行政不作为明文列入了复议范围。笔者认为，从制度竞争的角度来看，行政诉讼强调通过严格的抗辩程序实现纠纷的公正解决；行政复议强调通过行政系统的自我审查，在高效便捷地解决行政争议同时，兼顾解决行政争议的公正性。《行政不服审查法》将行政事实行为、指导行为、不作为列入复议范围，为将来《行政复议法》的改革中，改变复议制度在范围上被动配合行政诉讼，体现行政复议的制度优势提供了借鉴经验。

前文提出，英国的行政纠纷解决机制深受“行政正义”概念的影响，推崇经由相对独立机构以严格的抗辩式程序来解决行政争议。因而，行政复议作为一种替代性的争端解决机制，在范围上很大程度上由行政机关自主决定，可以提起行政复议的范围也缺少制定法的明确规定。英国行政复议的范围已经形成了一种传统，主要在社会保障、税收、社会救济基金、移民等方面的行政决策进行行政复议。笔者认为，由于受判例法的深刻影响，英国的行政复议会对后续的同类行政决策发挥示范效应，提高行政决策的质量。这类似于我国的指导案例制度。在拓展行政复议的范围及效力方面，英国的经验无疑也有借鉴意义。

四、复议的管辖机关和审查主体

复议的管辖机关指负责受理行政行为复议申请，并对该行为合法性、合理性进行审查的机关。审查主体指该机关内具体负责复议工作的职能部门和人员。在高效解决行政纠纷，保护行政相对人权利利益的出发点下，管辖机关以及审查主体的设置，以及如何处理二者的关系，对行政复议预定功能的实现发挥着至关重要的作用。

《行政复议法》对复议机关的规定见于第十二条至第十五条，对于由此建立的行政复议管辖体制，有学者将其概括为：“上级行政主管部门管辖不服下级行政主管部门作出的具体行政行为的行政复议案件模式，即俗称条块选择管辖和专属条条管辖。”[10]由此带来的几个问题就是管辖机关政出多门，权力分散，容易出现复议责任的互相推脱和行政权力的内部干预。换句话说，很多时候复议机关是在“对自己或所属下级机关涉及的行政纠纷，做自己的法官”，难以做到对行政争议公正和专业的处理。而从审查主体的设置上看，见于《行政复议法实施条例》第二条：“各级行政复议机关应当认真履行行政复议职责，领导并支持本机关负责法制工作的机构（以下简称行政复议机构）依法办理行政复议事项，并依照有关规定配备、充实、调剂专职行政复议人员，保证行政复议机构的办案能力与工作任务相适应。”可见，复议机关内部具体负责复议工作的机构和人员是由该机关自主设立、管辖、选拔的，由这样的复议机构和人员作出的复议决定，客观性、科学性、公开性都有待商榷。总结一下，现行《行政复议法》在复议管辖机关和审查主体方面存在的问题可以概括为两点：

第一，复议层级管辖的设置往往出现上级政府、主管部门其中之一或者同时对下级政府及部门具备复议管辖权的情形，这无异于要求行政复议机关做自己下级的法官，让复议申请人处于弱势地位，导致复议结果的高维持率和高上诉率。作为集中复议权的尝试，复议委员会的试点工作已经进行了多年，笔者认为，复议委员会应该将分散的复议权集中起来。

第二，复议机关内负责行政复议工作的复议机构，其人员的选拔、待遇、考核尚未有法律明文规定，《行政复议法实施条例》对此只作出了原则性的规定。换句话说，复议机构及其人员完全受到机关的管辖，自然难以摆脱机关对复议程序和决定的干预。

有学者提出，现在各级复议机关内设的复议机构存在的问题是复议机构没有独立的法律地位，只有对复议请求的审理权，但是不能以自己的名义作出行政决定，换句话说，复议制度的审理和决定权是分离的。[11]笔者认为，为了发挥复议制度在资源配置上的优势，层级管辖具备一定的合理性，但是为了减少复议机关对复议机构的干预，实现行政争议的相对公正、客观处理，在复议机构内嵌于复议机关的基本制度设计下，改变复议机构人员的选拔、待遇、管理、职权行使完全由复议机关自主管理的现状，提高其独立性，这也是外国复议制度的普遍做法。

日本《行政不服审查法》在2014年的改革中进一步发展完善了审理员和行政复议委员会制度。该法第九条第一款提出：“在不服审查机关是合议制的前提下，不服审查机关应当迅速且公正地审理审查请求。”为了提高该审理员的中立性，同条第二款规定了审理员的除斥要件,类似于我国的回避制度：“审查请求案件的当事人、参与相关行政行为程序的人员不得成为本案的审理员。”为了提高复议机构的公信力，第三款规定复议机关必须制定审理员的花名册，对外公示。在具体的案件审理方面，规定了审理员积极的审理权，审理员应当提交相关审理文书，复议机关作出的决定如果与审理员不同，必须说明理由。除此之外，还引入了行政不服审查会这一第三方咨询机构，作为辅助审理行政争议的机关。