“知假买假”的认定及法律适用探析

●江 冰

（北京市盈科（南宁）律师事务所，广西 南宁530029）

为了打击假冒伪劣产品，维护消费者的合法权益，2013年修订的《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）加大了对经营者欺诈行为的惩罚力度。该法第55条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的三倍。”这被视为针对经营者欺诈行为的惩罚性赔偿条款。

随着赔偿倍率的提高，在利益的驱使下，职业打假人如雨后春笋般涌现，更有甚者成立专门的打假团队，通过诉讼获取经济利益。长久以来人们对职业打假人褒贬不一，对“知假买假”行为能否适用《消法》第55条获得惩罚性赔偿也尚未有明确的定论。《消法》第2条虽对其调整范围进行了规定，但未明确“消费者”的具体内涵。“知假买假”者是否属于消费者？向知情的人出售假货是否符合欺诈的构成要件？司法实践中裁判标准不一，尚存争议。

2013年发布的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《食品药品规定》）第3条明确了“知假买假”行为不影响主张惩罚性赔偿，但是该条仅涉及食品药品领域。在2013年最高人民法院第23号指导案例中，肯定了食品药品领域的“知假买假”行为也适用惩罚性赔偿规则。①与之相反，2016年原国家工商总局公布的《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》（以下简称《消法实施条例（草案）》）第2条将“知假买假”的行为排除在《消法》的保护范围之外，这使得“知假买假”行为是否适用惩罚性赔偿问题变得更加模棱两可。除此之外，如何认定“知假买假”也是司法实践中亟待解决的问题。“知假买假”认定属于主观判断，没有一个明确具体的统一标准，只能通过外在的客观行为来探究购买者的主观目的及动机。鉴于此，本文拟通过结合“日常经验法则”与司法实践案例来解决“知假买假”的认定问题，并提出“知假买假”行为的法律适用方案。

一、“知假买假”行为界分

“知假买假”行为始于“打假第一人”王海。②自王海职业打假以来，一系列模仿者蜂拥而至，甚至成立专门的打假团体、公司，故意知假买假，获取赔偿。“知假买假”实际上是法律产生的负向激励现象，其并非属于专门的法律术语。关于“知假买假”的概念，我国相关法律或司法解释并未予以明确规定，理论界也没有一个统一的认识。作为一种现象，“知假买假”通常被认为是购买者明知自己购买的商品是假冒伪劣产品而购买或者接受服务的行为。有学者认为“知假买假”行为存在广义与狭义之分，广义上的“知假买假”行为只要购买者明知购买的商品为假冒伪劣产品而购买，就属于“知假买假”，其主观目的是出于牟利还是个人消费在所不问。狭义上的“知假买假”行为是为了获得惩罚性赔偿而购买假货的行为。依上述区分，“知假买假”行为至少包括以下几种类型：一是购买者出于个人消费目的而“知假买假”，此种情形购买者往往是看重假货在价格上比较实惠；二是购买者出于获得惩罚性赔偿的牟利目的而“知假买假”，即狭义上的“知假买假”；三是购买者基于转售等经营目的而“知假买假”。另外，以上三种情形都可能存在销售者不知道销售的商品为假货的情形。在销售者不知情的情形下，因其本身并不构成《消法》第55条规定的经营者欺诈，重点在于经营者举证与司法认定上，故不在本文讨论之列。对于出于个人消费目的情形，一般情况下不会发生纠纷，其关键点也在于司法实践中如何认定出于个人消费目的问题，故也无讨论之必要。关于出于转售等生产经营目的之情形，因其本身属于生产、经营者而非消费者，并无适用惩罚性赔偿的余地。是故，本文主要探讨的是狭义的“知假买假”行为的认定与适法性问题。

二、“知假买假”行为的司法认定

“知假买假”行为的认定属于对购买者主观动机、目的的判断。人的内心通常难以琢磨，司法实践中如何认定购买者是否知情，是司法裁判面临的一大难题。学界在讨论“知假买假”行为是否适用《消法》第55条规定的惩罚性赔偿时往往犯了逻辑性错误，在未厘清具体如何认定“知假买假”行为的情况下，即去讨论其法律适用问题，未免过于急躁。事实上法官在审理此类案件时，首要解决的问题就是该案是否属于“知假买假”，原告是否属于职业打假人。只有解决了这个问题，讨论其是否适用惩罚性赔偿才具有意义。

（一）关于“知假买假”行为认定的争论

“知假买假”行为的认定关键在于探究购买者是否出于生活消费目的。有学者认为，在认定购买者是否出于生活消费目的时，可以运用“经验法则”③来进行判断，从而可以将非出于生活消费目的的“知假买假”行为排除在《消法》的调整范围之外。有学者对此持反对意见，认为购买者的购买动机很难根据所谓的“经验法则”来判断，即使购买者购买了超出一般生活所需的商品数量，其也有可能出于其他各种消费目的。除非本人承认“知假买假”行为，否则很难通过外部行为推知其主观动机。④笔者认为，通过“经验法则”来认定购买者是否具有牟利动机有不足之处，但是也不能忽略其存在的价值。主观动机虽难以琢磨，但是可以通过外部客观情况结合经验法则进行推理，这无论在哪一部门法都是行之有效的判断方法。尽管这种判断方式偶尔会失真，但是在司法裁判中难以原原本本地查清一个案件的客观真实，只能是尽可能接近客观真实。事实上，“经验法则”并非难以琢磨，本文认为，通过大量的司法案例实证研究工作，将可认定“知假买假”的情形进行类型化分析，从而为法官在审理具体案件的过程中提供量化标准，是一条较为合适的解决路径。

（二）“知假买假”行为认定的参考依据

现实中，一些专业的职业打假人，往往会使用各种手段使得法官难以判断其是否知情，比如运用不同的身份购买、分散购买等措施。尽管这在客观行为上是难以判断的，但是以下几项指标仍然具备参考价值。

其一，以购买的数量多寡来判断购买者是否出于生活消费目的。一般情况下，出于生活消费目的购买的商品数量往往不会很多，特别是耐用商品。如果涉案商品的数量较多，此时就要注意其是否属于“知假买假”行为。例如，购买者购买了几台以上的电视机、洗衣机，根据一般生活经验，一个家庭对该类商品的需求量往往只有一两台，此时就有理由怀疑其购买商品的动机。在（2017）浙08民终1108号买卖合同纠纷一案中，法院在认定“知假买假”行为时主要的参考因素就包括了购买数量。

其二，以购买者是否曾经多次购买涉案商品或多次提起惩罚性赔偿诉讼来判断其是否知情。如果购买者曾经在同一个地方买过同类产品并提起过诉讼，那么可以肯定购买者是知情的。如何确认其曾经是否购买过同类产品或提起诉讼呢？可以运用中国裁判文书网进行检索。在此需要注意的是，仅仅多次购买同类产品而未提起索赔诉讼不足以认定其“知假买假”，完全有可能是曾经不知该类商品为假货而现在知情，故需要结合是否提起了索赔诉讼进行判断。例如在（2017）粤0605民初1185号买卖合同纠纷一案中，法院就以原告曾经数次购买假冒李宁牌服装并提起索赔之诉为由，认定原告系“知假买假”。

其三，以购买者的取证、维权熟练程度来判断其是否为“职业打假人”。为了确保胜诉，职业打假人在购买假货的过程中会做好充分的准备，取证和诉讼的熟练程度甚至与专业律师不相上下，在客观行为表现上也体现着某种预谋性。但是这也不是绝对的，不排除某些消费者具有较强的证据意识，故需要结合其他情况综合判断。

以上列举的仅是司法实践中常用的判断标准，事实上还可以结合具体案件运用其他一些标准判断。例如某个购买者在购买衣服的时候，所有的尺码都买了个遍，这显然不符合常理。在此需要注意的是，以上所列举的标准并非是孤立的，在具体案件中必须综合起来判断。

三、“知假买假”能否获得惩罚性赔偿的法律适用分析

自“王海现象”产生以来，“知假买假”行为能否获得惩罚性赔偿一直存在争议，《食品药品规定》以及《消法实施条例（草案）》的出台使得该问题变得更加扑朔迷离。学界对于该问题的争论焦点主要集中在“知假买假”的购买者是否属于消费者、在购买者知情的情况下销售者售假的行为是否构成欺诈两个问题上，具体又分为肯定说和否定说。

（一）关于“知假买假”行为的理论争鸣

肯定说认为，只要其购买的商品不是用于再次销售，就属于消费者的范畴，应当适用惩罚性赔偿。⑤该学说以王利明教授为代表，认为购买者在购买商品时出于何种目的难以判断，其购买动机属于道德范畴而非法律问题，故将消费者的外延扩大，认为非经营者即消费者。支持肯定说的学者还认为，从文义上解释，《消法》第55条规定的经营者“欺诈行为”不以购买者不知情为要件，其是否陷入错误认识并不影响其获得惩罚性赔偿。⑥还有学者认为，《民法通则》第68条混淆了“欺诈”与“欺诈行为”，消费者获得惩罚性赔偿不以其陷入错误认识并作出意思表示为前提。⑦此外，支持肯定说的还有一个重要理由就是职业打假人的行为有助于打击销售假冒伪劣产品的行为，同时可以节约监管部门的执法成本。

以梁慧星教授为代表的一方持否定观点。否定说认为，依据《消法》第2条之规定，只有为了生活消费需要购买、使用商品或接受服务才属于消费者的范畴，“知假买假”是为了获取经济利益，不属于《消法》的调整对象，故不适用惩罚性赔偿。梁慧星教授认为：“职业打假阶层是一个游离于公权和私权之外的、以打假为业的牟利行业，不利于法治建设”。⑧另外，从欺诈的构成要件以及法秩序的统一要求上看，构成欺诈必须以购买者因经营者的欺诈行为陷入错误认识而作出意思表示为前提，知假买假者并未陷入错误认识，故不构成欺诈，从而不适用惩罚性赔偿。

（二）关于“知假买假”行为的司法裁判建议

上述两种观点既有合理之处，但又存在难以解释的地方。肯定说从文义上区别“欺诈”与“欺诈行为”，从而得出《消法》第55条规定的经营者“欺诈行为”不以购买者不知情为要件的结论，有咬文嚼字之嫌，不符合《消法》的立法宗旨。否定说将“知假买假”行为一刀切地予以否定，忽略了食品、药品消费领域的特殊性。笔者认为，在审理牟利型“知假买假”行为类案件的过程中，应在坚持否定其获得惩罚性赔偿的原则下，将食品、药品消费领域作为例外规定进行裁判。

1.食品、药品消费领域

食品、药品安全问题与民众的切身利益息息相关，销售假冒伪劣的食品、药品将危及公共安全。为了保障广大人民群众的生命健康权利，应当对食品、药品领域进行更为严格的监管，故《食品药品规定》第3条明确了“知假买假”行为不影响主张惩罚性赔偿。《食品药品规定》出台以后，最高人民法院还公布了指导性案例“孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案”，⑨肯定了对食品、药品消费领域的“知假买假”行为可获得惩罚性赔偿。故只要经营者销售的是假冒伪劣的食品、药品，无论购买者是否“知假买假”，均可获得惩罚性赔偿。

2.非食品、药品领域

对于非食品、药品领域的“知假买假”行为，应排除适用惩罚性赔偿。首先，“知假买假”者不属于消费者。《消法》第2条规定的消费者必须是为生活消费需要而购买、适用商品或接受服务者。“知假买假”者的目的是牟利，现实中职业打假团体、公司并不鲜见，甚至已经发展成为一个产业，其本质上属于经营行为。其次，若支持“知假买假”者可获惩罚性赔偿与《消法》的立法宗旨不符。《消法》的核心在于维护处于弱势地位的消费者的合法权益，“知假买假”者掌握着全面的商品信息和诉讼技巧，并且还频繁发生“知假买假”者威胁、勒索经营者的情况，其并非处于弱势地位。再次，“知假买假”行为有利于打击制假售假的论断值得商榷。实践中该类案件涉及的大多是产品的包装、标签问题，较少涉及需要通过鉴定的质量问题。职业打假人的目的是获得赔偿，只要达到了目的便不会予以追究，并且一般情况下不会在同一家店购买相同的商品，故其打假的作用相当有限。此外，认为“知假买假”行为有利于节约执法成本的观点也有失偏颇。“知假买假”者虽然在一定程度上打击了售假者，但其在索赔受阻时，往往会通过向监管部门投诉或者诉讼的方式向经营者施压，这也增加了行政监管部门的负担和司法成本。最后，“知假买假”类案件不符合欺诈的构成要件。如前文所述，不能简单机械地从文义上区分“欺诈”与“欺诈行为”，应顾及法秩序的统一，《消法》第55条规定的经营者欺诈行为仍应作一般解释，即应符合《最高人民法院关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见（试行）》第68条关于欺诈的构成要件。综上，在审理非食品、药品领域的“知假买假”案件时，不应适用倾向于保护消费者权益的《消法》，而应将其作为一般的合同纠纷适用《合同法》的相关规定。当“知假买假”者遭受人身损害时，也可适用《侵权责任法》的相关规定。

四、结语

“知假买假”行为的认定并非不可捉摸，司法实践中可以通过购买的数量及次数、提起索赔诉讼的次数、取证的熟练程度等参考标准进行综合判断。关于“知假买假”行为是否适用惩罚性赔偿问题，不能一概而论，应区分食品、药品消费领域与非食品、药品消费领域。对于食品、药品消费领域的“知假买假”行为，应肯定其可获得惩罚性赔偿。对于非食品、药品消费领域，应否定其可获得惩罚性赔偿。

注释

①《最高人民法院公报》2014年第8期。

②1995年，王海发现《消法》第49条（现行《消法》第55条）规定买到假货可获得两倍赔偿（现行三倍赔偿），便故意购买假货，通过诉讼获取经济利益。

③梁慧星.消法第49条的解释与适用[N].人民法院报，2001-03-29（3）。

④宋征，胡明.从王海打假案看知假买假者是否消费者——法解释学意义上的分析[J].当代法学，2003（1）。

⑤王利明.惩罚性赔偿研究[M].中国社会科学出版社，2000。

⑥李友根.消费者权利保护与法律解释——对一起消费纠纷的法理剖析[J].南京大学法律评论，1996（2）。

⑦刘保玉，魏振华.“知假买假”的理论阐释与法律适用[J].法学论坛，2017（3）。

⑧梁慧星.为中国民法典而奋斗[M].法律出版社，2002。

⑨《最高人民法院公报》2014年第8期。